Strafrecht. Prüfungsorientierte Darstellung zur Vorbereitung von Scheinerwerb und Examina. Delikte gegen das. Eigentum. Delikte gegen das Vermögen

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1 Strafrecht Prüfungsorientierte Darstellung zur Vorbereitung von Scheinerwerb und Examina Delikte gegen das Eigentum Delikte gegen das Vermögen Skriptauszug: Abgrenzung Diebstahl / Betrug Bearbeiter: Rechtsanwalt Sebastian Windisch Mainz 2003

2 Abgrenzung Diebstahl und Betrug Diebstahl und Betrug stehen in einem Exklusivitätsverhältnis. Dies bedeutet, dass sich die Delikte gegenseitig ausschließen. Grund: Der Diebstahl ist ein Fremdschädigungsdelikt - der Betrug ist ein Selbstschädigungsdelikt. Dies bedeutet, dass der Verlust der Sache entweder dem Täter zuzuordnen ist (Fremdschädigung) oder aber das Opfer selbst für den Verlust der Sache sorgt (Selbstschädigung). Eine Fremd- und Selbstschädigung in einem Akt ist schon begrifflich nicht möglich. Zu unterscheiden ist das Zwei-Personen-Verhältnis und Drei-Personen- Verhältnis bei der Abgrenzung. a) Das Zwei-Personen-Verhältnis Diese Konstellation ist dadurch gekennzeichnet, dass der Täter dem Opfer direkt gegenübertritt und beim Opfer auch der Schaden eintritt. Beispiel: Die Freundin des A hat demnächst Geburtstag. Da A völlig mittellos ist, verfällt er auf folgenden Plan: Er betritt ein Juweliergeschäft und erklärt dem Juwelier J, einen besonders wertvollen Ring seiner Freundin zum Geburtstag schenken zu wollen. In Wirklichkeit möchte A kostenlos zu dem Ring kommen. Der Juwelier gibt dem A den Ring auf die Hand, worauf A entgegnet, er wolle sich den Ring einmal bei Tageslicht ansehen. Daraufhin gehen J und A gemeinsam vor die Tür, als A sich plötzlich umdreht und mit dem Ring davonläuft. Strafbarkeit des A? I. 263 StGB durch die Angabe, den Ring kaufen zu wollen. 1. Objektiver Tatbestand: a) Durch die wahrheitswidrige Erklärung, den Ring kaufen zu wollen, liegt eine ausdrückliche Täuschung vor. b) Der Juwelier glaubt an die Kaufbereitschaft, ist also einem Irrtum unterlegen. c) Vermögensverfügung des J Definition: Jedes Tun, Dulden oder Unterlassen, welches sich unmittelbar vermögensmindernd auswirkt. Die Vermögensverfügung könnte in der Übergabe des Ringes unmittelbar liegen. 1

3 Fraglich ist jedoch, ob durch die Übergabe des Ringes bereits eine Vermögensminderung eingetreten ist. Der entscheidende Begriff bei der Definition der Vermögensverfügung ist das Merkmal "unmittelbar". Dieses Merkmal charakterisiert den Selbstschädigungscharakter des 263: Das Opfer muss also selbst für den Verlust der Sache sorgen, ohne dass es eines Zwischenschrittes des Täters bedarf. Ist es hingegen der Täter, der für den endgültigen Verlust der Sache verantwortlich ist, so liegt eine Fremdschädigung vor, die über den 242 zu bestrafen ist. Im vorliegenden Fall hat der Juwelier durch die Übergabe des Ringes den Ring nicht endgültig verloren, da er vor dem Geschäft noch neben dem Täter steht und jederzeit Zugriff auf den Ring hat. Sein Gewahrsam ist demnach durch die Übergabe des Ringes nicht bereits endgültig verloren, sondern nur gelockert. Der endgültige Verlust tritt erst ein, als A mit dem Ring davonläuft. Das Davonlaufen erfolgt aber durch den Täter, und es ist damit als Fremdschädigung einzuordnen. Ergebnis: Die Übergabe des Ringes führt nicht unmittelbar zu einer Vermögensminderung - eine Vermögensverfügung des J liegt daher nicht vor. 263 liegt nicht vor. Merke: Wenn das Opfer durch sein Verhalten dem Täter den Zugriff zwar erleichtert (im obigen Beispielsfall durch Übergabe des Ringes), er aber noch Zugriff auf die Sache hat, spricht man von einer Gewahrsamslockerung. Bei einer Gewahrsamslockerung muss der Täter immer noch einen Zwischenschritt unternehmen, um endgültig an die Sache heranzukommen: Dieser Zwischenschritt ist regelmäßig die Wegnahme im Sinne eines 242 StGB. Bei einer Gewahrsamslockerung des Opfers liegt also immer ein Diebstahl vor! 242 durch Davonlaufen 1. Objektiver Tatbestand: a) Der Ring ist eine fremde bewegliche Sache. b) Wegnahme des Ringes. Definition: Wegnahme ist Bruch fremden und Begründung neuen Gewahrsams. - Gewahrsamsbruch: Aufhebung tatsächlicher Sachherrschaft gegen oder ohne den Willen des bisherigen Gewahrsamsinhabers. Fraglich ist, ob in der Übergabe des Ringes ein Einverständnis des J zu sehen ist, wodurch der Gewahrsamsbruch entfiele. Der J war jedoch nicht mit der Aufhebung des Gewahrsams einverstanden, sondern lediglich mit 2

4 der Lockerung des Gewahrsams. Damit liegt ein Tatbestand ausschließendes Einverständnis nicht vor, sodass ein Gewahrsamsbruch gegeben ist. Merke: Die Abgrenzung Diebstahl und Betrug könnte genauso gut mit dem Diebstahl begonnen werden. Beginnt der Klausurbearbeiter mit 242 StGB, wäre die Problematik genau an dieser Stelle zu erörtern. Das Einverständnis im Sinne des Diebstahls (lässt den Diebstahl entfallen), entspricht der Vermögensverfügung des 263. An dieser Stelle sieht man, dass sich 242 und 263 StGB gegenseitig ausschließen: Im Falle eines Einverständnisses liegt Betrug und kein Diebstahl vor. Gewahrsamsneubegründung: Erlangung der tatsächlichen Sachherrschaft derart intensiv, dass der bisherige Gewahrsamsinhaber keine wesentliche Einwirkungsmöglichkeit hat: Dies ist spätestens in dem Moment gegeben, als der A mit dem Ring davonläuft. 2. Subjektiver Tatbestand: a) Vorsatz: + b) Absicht rechtswidriger Zueignung: + 3. Rechtswidrigkeit und Schuld: + Ergebnis: A hat sich gemäß 242 StGB strafbar gemacht. Auf der nächsten Stufe sind die Fälle zu untersuchen, in denen das Opfer nicht lediglich wie in Fall 1 seinen Gewahrsam lockert, sondern durch das Verhalten des Opfers ein endgültiger Verlust an der Sache eintritt: Beispiel: A erscheint beim Dieb D und erklärt ihm - sich als Kriminalbeamter ausgebend - die Beschlagnahme des gestohlenen Schmucks. D, der sich mit der Staatsgewalt nicht anlegen will, glaubt, keine andere Wahl zu haben, holt den Schmuck und händigt ihn dem Beamten aus. II. Strafbarkeit des A nach 263 durch die Erklärung, er sei Kriminalbeamter. 1. Objektiver Tatbestand Durch die obige Erklärung liegt eine ausdrückliche Täuschung des A vor. b) D ist auch einem Irrtum unterlegen, da er davon ausgeht, A sei Kriminalbeamter. 3

5 c) Vermögensverfügung des D: Definition: Jedes Tun, Dulden oder Unterlassen, welches sich unmittelbar vermögensmindernd auswirkt. aa) Zunächst müsste das Verhalten des A unmittelbar (= direkt) zum Verlust der Sache führen. Im vorliegenden Fall muss der Täter A nach seiner Täuschung keinen weiteren Zwischenschritt mehr unternehmen, um an die Sache heranzukommen: Das Opfer D übergibt dem Täter den Schmuck und lässt ihn sich entfernen - hier tritt also im Gegensatz zum Fall 1 ein endgültiger Verlust der Sache ein. bb) Freiwilligkeit der Vermögensverfügung. Grundsätzlich muss die Vermögensverfügung bei 263 nicht freiwillig sein (bei Forderungsbetrug beispielsweise). Freiwilligkeit fordert man nur ausnahmsweise bei der Abgrenzung Diebstahl von Betrug. Grund: Wenn das Opfer nicht freiwillig handelt - also unter Zwang - und die Verursachung dieser Zwangslage auf den Täter zurückgeht, so ist es letztlich der Täter, der den Verlust der Sache bewirkt hat. Damit liegt aber eine Fremdschädigung vor, wenn der Verlust der Sache wie hier dem Täter zuzuordnen ist - es erfolgt dann eine Bestrafung aus Diebstahl. Im vorliegenden Fall erklärt A, er sei Kriminalbeamter - er verursacht damit bei D eine Zwangslage, die ihn zur Herausgabe des Schmucks bewegt. Damit ist es aber der Täter, der das Opfer in diese Zwangslage versetzt, sodass es unbeachtlich ist, dass das Opfer die Sache selbst herausgegeben hat. Entscheidend ist, dass der Täter diese Zwangslage verursacht hat. Es liegt daher keine freiwillige Vermögensverfügung vor StGB entfällt daher. IIII. Strafbarkeit nach 242 StGB durch die Mitnahme des Schmuckes. 1. Objektiver Tatbestand Der Schmuck ist für den A eine fremde bewegliche Sache. b. Wegnahme des Schmuckes: Wegnahme ist Bruch fremden und Begründung neuen Gewahrsams. Gewahrsamsbruch bedeutet die Aufhebung der tatsächlichen Sachherrschaft ohne oder gegen den Willen des bisherigen Gewahrsamsinhabers. Fraglich ist, ob A durch die Herausgabe des Schmuckes nicht sein Einverständnis in den Gewahrsamsbruch erklärt hat, was den Gewahrsamsbruch ausschließen würde. Voraussetzung für ein Einverständnis ist jedoch, dass es auf einem innerlich freien Willensentschluss basiert. Ein Einverständnis unter Zwang ist unwirksam. Im vorliegenden Fall fehlt es - wie oben bereits dargestellt - an einem freien Willensentschluss des D, sodass das Einver- 4

6 ständnis unter Zwang abgegeben wurde und damit unwirksam ist. Ein Gewahrsamsbruch liegt demnach vor. Durch das Verlassen der Wohnung hat A neuen Gewahrsam begründet. 2. Subjektiver Tatbestand: a. Vorsatz b. Absicht rechtswidriger Zueignung 3. Rechtswidrigkeit und Schuld unterliegen keinen Bedenken. Ergebnis: Merke: Bei der Abgrenzung Diebstahl und Betrug im Zweipersonenverhältnis ist zunächst zu untersuchen, ob - ein endgültiger Gewahrsamsverlust an der Sache eingetreten ist oder lediglich eine Gewahrsamslockerung (dann immer Diebstahl) - die Vermögensverfügung des Opfers freiwillig war - sofern das Opfer unter Zwang handelt, liegt auch ein Diebstahl vor, weil die Verursachung der Zwangslage letztlich dem Täter zuzuordnen ist und damit eine Fremdschädigung ( 242 StGB) vorliegt. Als Betrug bleiben damit nur die Fälle übrig, in denen ein Gewahrsamsverlust des Opfers an der Sache vorliegt und dieser Gewahrsamsverlust durch das Opfer freiwillig herbeigeführt worden ist. Beispiel: Im Jahre 2000 klingelt es bei der Rentnerin R an der Tür und A erklärt ihr, dass demnächst die D-Mark in Euro umgetauscht wird. Wenn sie D-Mark jetzt bei ihm tausche, dann gäbe es einen deutlich besseren Kurs als wenn sie warte, bis auch alle anderen tauschen. Daraufhin händigt die R dem A DM aus. A erklärt daraufhin, dass er so viele Euro gar nicht dabei habe und zur Bank gehen müsse, um Euro zu besorgen. Daraufhin verlässt er die Wohnung und wird nie wieder gesehen. Durch Übergabe der DM ist ein endgültiger Gewahrsamsverlust an dem Geld eingetreten. Die Rentnerin handelt hier auch freiwillig, da sie ein günstiges Geschäft wittert, sodass die Vermögensverfügung unter beiden Kriterien zu bejahen ist. In diesem Beispiel hätte sich daher der A nach 263 strafbar gemacht. 5

7 b) Abgrenzung Diebstahl und Betrug im Dreipersonenverhältnis In dieser Konstellation wendet sich der Täter nicht direkt an das eigentliche Opfer (dem später Geschädigten), sondern an eine dritte Person und veranlasst diese, dem späteren Opfer einen Schaden zuzufügen. Beispiel: A erscheint am Haus des B und erklärt dessen Haushälterin H, dass der B ihm einen Auftrag zur Restauration eines Picasso erteilt habe. B habe gesagt, wenn er nicht da sei, werde er - der A - das Bild von der Haushälterin erhalten. Daraufhin gibt die Haushälterin das Bild an den A heraus. Strafbarkeit des A? Vorüberlegung: In dieser Konstellation gibt es zwei denkbare Möglichkeiten einer Bestrafung des A: Lösung: Denkbar wäre zum einen, dass A einen Diebstahl in mittelbarer Täterschaft verwirklicht hat: Da die H vorsatzlos handelt (sie glaubt, dass B mit der Wegnahme einverstanden ist) ist sie aus 242 StGB nicht strafbar. Damit könnte sie von A als sogenanntes Werkzeug gegen B zur Wegnahme eingesetzt worden sein. Zum anderen könnte aber auch ein sog. Dreiecksbetrug vorliegen: A täuscht die Haushälterin H, die eine Vermögensverfügung über das Vermögen des B trifft. Da der Betrug aber ein Selbstschädigungsdelikt ist, müsste sich der Geschädigte B eigentlich selbst schädigen. Daher liegt tendenziell eher ein Diebstahl in mittelbarer Täterschaft vor. 263 StGB des A gegenüber der Haushälterin H zum Nachteil des B durch die Erklärung, er würde das Bild zur Restauration abholen. 1. Objektiver Tatbestand a. Täuschung gegenüber der Haushälterin H: + b. Irrtum der Haushälterin: +, denn die H geht davon aus, der A wolle das Bild restaurieren. c. Vermögensverfügung der H: Definition: Jedes Tun, Dulden oder Unterlassen, welches sich unmittelbar vermögensmindernd auswirkt. aa) Die Unmittelbarkeit der Vermögensverfügung unterliegt hier keinen Bedenken, da mit Herausgabe des Bildes durch die Haushälterin H ein endgültiger Gewahrsamsverlust eintritt. 6

8 bb) Problematisch ist aber, dass mit der Haushälterin H ein Dritter über das Vermögen des B verfügt. Da 263 StGB ein Selbstschädigungsdelikt ist, müsste der Geschädigte B (denn er verliert die Bilder) eigentlich selbst für den eingetretenen Schaden sorgen. B ist aber selbst im Zeitpunkt der Tathandlung nicht anwesend, sodass zu fragen ist, ob sich seine Selbstschädigung quasi vorverlagern lässt - das heißt, Anknüpfungspunkt ist die Frage, ob er sich das Verhalten der Haushälterin nicht wie ein eigenes zurechnen lassen muss, denn dann läge die für den 263 StGB erforderliche Selbstschädigung vor. cc) Die Voraussetzungen einer Zurechnung sind heftig umstritten: MM: Eine Zurechnung des Verhaltens des Dritten erfolgt dann, wenn der Geschädigte den Verfügenden zu der Vermögensverfügung rechtlich bevollmächtigt hatte. Danach wäre im vorliegenden Fall entscheidend, ob der Geschädigte die Haushälterin zu der Herausgabe des Bildes bevollmächtigt hatte. Dies ist im vorliegenden Fall nicht gegeben, sodass ein Betrug nach dieser Auffassung ausscheiden würde und ein Diebstahl in mittelbarer Täterschaft gegeben wäre. Diese Theorie kommt nur in Ausnahmefällen zu einer Zurechnung und damit zu einer Strafbarkeit aus 263, weil das Hilfspersonal, an das sich der Täter meistens wendet, in der Regel niemals zu der infragestehenden Vermögensverfügung bevollmächtigt sein wird. Der Täter wendet sich aber gerade deshalb zumeist an Hilfspersonal, weil es dort einen erleichterten Zugriff zu haben glaubt als beim Geschädigten selbst. Der Vorzug dieser Auffassung besteht darin, dass diese nur ausnahmsweise zur Strafbarkeit aus Betrug kommt, wodurch der Deliktscharakter des 263 StGB als Selbstschädigungsdelikt weitgehend erhalten bleibt. Die Gegenmeinung (vgl. unten) macht bereits aus einer rein faktisch besseren Zugriffsmöglichkeit einen Betrug, ohne dass der Dritte zu diesem Verhalten vom Geschädigten ermächtigt worden wäre. Kritik: Der Betrug läuft im Dreipersonenverhältnis weitgehend leer, weil der Dritte zu dem betreffenden Verhalten in der Regel nie bevollmächtigt sein wird. Der Ansatz dieser Theorie erscheint daher zu eng, weil dem Geschädigten bereits dann ein Vorwurf gemacht werden muss, wenn dieser selbst dafür gesorgt hat, dass der Dritte von ihm eine Zugriffsmöglichkeit eingeräumt bekommt. hm: Lagertheorie: Eine Zurechnung erfolgt bereits dann, wenn der Verfügende (rechtlich) oder auch bloß tatsächlich in der Lage gewesen ist, über das fremde Vermögen zu verfügen, sofern er schon vor der Tathandlung dem Lager des Geschädigten zugerechnet werden musste. Danach ist also immer entscheidend, ob der Geschädigte den Dritten in sein Lager aufgenommen hatte, das heißt, ob er eine Nähebeziehung zum Dritten begründet hat. Dies liegt in der Regel immer dann vor, wenn der Geschädigte einen Dritten in ein Arbeitsverhältnis anstellt (Dienstboten, Haushälter, Chauffeur, Gärtner, Kassiererin), aber auch dann, 7

9 wenn der Geschädigte einen Dritten nur als Gewahrsamshüter einsetzt (beispielsweise bleibt die Freundin des Geschädigten in dessen Wohnung, während dieser arbeitet). Merke: Entgegen BGHSt 18, 221, ist Mitgewahrsam des Verfügenden an dem Gegenstand nicht erforderlich. Ausreichend ist eine gewisse Obhutsfunktion bezüglich der herausgegebenen Sache. Für die Lagertheorie spricht, dass sie besser zu der überwiegend ebenfalls faktisch orientierten Auslegung der Merkmale Vermögensverfügung und Vermögensschaden passt (vgl. LK-Tiedemann, 11. Aufl., 263 Rnr.116). Problem: Umstritten ist, ob der Lagertheorie entgegensteht, wenn der Verfügende die ihm gesetzten Grenzen bewusst überschreitet. Beispiel: Die Haushälterin weiß im obigen Beispiel ganz genau, dass der Geschädigte niemals Bilder herausgeben würde, weil er ein misstrauischer Mensch ist. Die herrschende Meinung (Wessels, BT2, Rnr.643) verneint eine Zurechnung, wenn der Verfügende eine bewusste Kompetenzüberschreitung vornimmt. Argumentiert wird damit, dass für die Frage einer Zurechnung die Grundsätze der objektiven Zurechnung herangezogen werden können (Rengier, Roxin, Festschrift, 2001, 824ff). Danach würde aber die Herausgabe in der Sache durch den Dritten in Folge der bewussten Kompetenzüberschreitung in den Verantwortungsbereich des Verfügenden (= H) fallen, sodass eine Zurechnung für den eigentlich Geschädigten nicht erfolgen kann. Problem: Der Dritte steht zwar nicht im Lager des Geschädigten, er handelt jedoch aufgrund einer faktischen Befugnis. Beispiel: A spiegelt vor Gericht dem Richter R wahrheitswidrig vor, einen Anspruch gegen B zu haben. Daraufhin wird B von R zur Zahlung verurteilt. Ein Richter ist eine neutrale Person, die nicht im Lager der Parteien steht. Die Lagertheorie käme hier nicht zu einer Zurechnung und müsste einen Diebstahl in mittelbarer Täterschaft annehmen. Dieses Ergebnis ist jedoch unbefriedigend, weil Personen, die eine faktische Einwirkungsmöglichkeit aufgrund beruflicher Stellung auf anderer Menschen Vermögen haben, eine noch viel einfachere Zugriffsmöglichkeit haben als Personen, die lediglich in einem Näheverhältnis zum Geschädigten stehen. 8

10 Daher wird gegen die Lagertheorie eingewendet, dass sie den sog. Prozessbetrug (vgl. obiges Beispiel) nicht erklären kann und daher von der Rechtsprechung vertreten, dass eine Zurechnung immer dann erfolgt, wenn eine Person aufgrund ihrer faktischen Einwirkungsmöglichkeit aufgrund beruflicher Stellung in das Vermögen dritter Personen eingreifen kann. Im vorliegenden Fall steht die Haushälterin im Lager des Geschädigten, sodass eine Zurechnung hier zu bejahen ist. Damit liegt eine Vermögensverfügung der H über das Vermögen des B vor. d) Der B hat auch einen Vermögensschaden erlitten, da der Verlust der Bilder nicht kompensiert worden ist. 2. Der subjektive Tatbestand, Rechtswidrigkeit und Schuld unterliegen keinen Bedenken. Ergebnis: A hat sich nach 263 strafbar gemacht. c) Beispiele zur Vertiefung: Beispiel 1: T veranlasst, indem er eine entsprechende Erlaubnis des U vorspiegelt, die Wirtin W zur Herausgabe einer Kamera des U, der bei W zur Untermiete wohne; die Kamera will T auf seiner dreiwöchigen Urlaubsreise gebrauchen und dann zurückgeben. Nach der Theorie von der rechtlichen Befugnis liegt keine dem U zurechenbare Vermögensverfügung vor, da dieser die W nicht zur Herausgabe der Kamera bevollmächtigt hat. Nach der Lagertheorie läge nur dann ein Näheverhältnis vor, wenn die W das Zimmer des U regelmäßig betreten darf, um etwa aufzuräumen, zu putzen, Post hineinzulegen usw. (vgl. Lenckner, JZ 1966, 321). Beispiel 2: Die Sekretärin S des C übergibt einem vermeintlichen Boten, der Zueignungsabsicht hat, die im Chefzimmer vergessene Aktentasche des C. Nach der Befugnislehre läge kein Betrug vor, da die Sekretärin zur Herausgabe der Aktentasche nicht bevollmächtigt war. Nach der Lagertheorie würde die Vermögensverfügung der S dem Chef zuzurechnen sein, weil er durch die Einstellung der S dafür gesorgt hat, dass diese in seinem Lager tätig werden konnte. Merke: Vereinfacht ausgedrückt, fragt sowohl die Befugnislehre wie auch die Lagertheorie danach, ob der später Geschädigte nicht an seinem eingetretenen Schaden selbst schuld ist. 9

11 Die Befugnislehre gibt dem Geschädigten nur dann Schuld, wenn er den Dritten zu dem Verhalten bevollmächtigt hat. Andernfalls - so die Befugnislehre - kann er nichts dafür, wenn sich der Verfügende abseits des eigentlich erteilten Auftrags hält (die Haushälterin beispielsweise soll nur putzen, kochen, bügeln etc.). Die Lagertheorie gibt dem Geschädigten bereits dann Schuld für den eingetretenen Schaden, wenn dieser eine Person einverständlich in seinen Obhutsbereich hineinlässt, weil er die Person besser sorgfältig auswählen können. Beispiel 3: A bittet auf dem Bahnsteig den B, ihm einen Koffer anzureichen, der dem A auch gehöre. B überreicht A den Koffer - tatsächlich gehört der Koffer jedoch dem C. Hier erfolgt nach beiden Theorien keine Zurechnung und es liegt damit kein strafbarer Betrug vor: Weder hatte der B eine Bevollmächtigung des C, den Koffer herauszugeben, noch liegt eine Nähebeziehung zwischen B und C vor, für die der C vor der Tathandlung gesorgt hätte. Es liegt damit nach beiden Auffassungen ein Diebstahl in mittelbarer Täterschaft vor. Beispiel: A leiht dem B einen CD-Player. B verkauft den CD-Player an den gutgläubigen C. Strafbarkeit des B? In Betracht kommt hier ein 263. Die Täuschung liegt schlüssig im Verkauf des CD-Players - der Verkäufer einer Sache behauptet schlüssig, Eigentümer der Sache zu sein. Der C geht auch davon aus, dass B Eigentümer der Sache ist, unterliegt also einem Irrtum. Als Vermögensverfügung könnte hier der gutgläubige Eigentumserwerb zu Lasten des A in Betracht kommen. Streitig ist, ob sich der gutgläubige Erwerber in der erforderlichen Nähebeziehung zu dem geschädigten A befunden hat. tm: Nähebeziehung des gutgläubigen Eigentumserwerbes zum Geschädigten liegt nicht vor. Argument: Allein der Umstand, dass der Getäuschte aufgrund von Rechtsscheinsregeln in fremde Positionen eine rechtliche Drittwirkung erzeugen kann, verschafft ihm nicht die gleiche Rolle wie jemandem, der vom Vermögensträger zur Disposition eingesetzt wird (Befugnislehre; JA 1978, 564ff). 10

12 tm: Das erforderliche Näheverhältnis liegt allein in der durch das Gesetz geschaffenen Möglichkeit, kraft eigenen guten Glaubens in Rechtspositionen anderer einzugreifen (Lackner in LK 263, Rnr.115). Diese Auffassung lässt also eine faktische Einwirkungsmöglichkeit des Erwerbers aufgrund gesetzlicher Regelungen (hier 932 BGB) ausreichen. Der Fall wird damit quasi so behandelt, wie im Falle des Richters, der aufgrund seiner beruflichen Stellung rein faktische eine Einwirkungsmöglichkeit bezüglich der Vermögensgestaltung anderer Personen hat. Merke: Zu prüfen wäre in diesem Beispiel auch ein Betrug gegenüber und zu Lasten des Erwerbers C. Dieser würde jedoch am Schaden des C scheitern, da er gutgläubig einen CD-Player erwirbt, der sein Geld objektiv auch wert ist. Zu erörtern wäre dann, ob im gutgläubigen Erwerb ein Schaden liegen kann (vgl. oben). Problem: Abgrenzung in Selbstbedienungsläden Beispiel: A klebt auf eine CD ein Preisschild einer billigeren CD. An der Kasse legt er die CD mit verändertem Preisschild vor und bezahlt daraufhin auch lediglich den günstigeren Preis. Strafbarkeit des A? I. Strafbarkeit des A gem. 242 StGB an der CD 1. Objektiver Tatbestand Fremde bewegliche Sache: Problem: Ist die CD fremd? Eventuell hat die Kassiererin die CD dem A bereits gem. 929 BGB übereignet. Es liegt eine Einigung zwischen der Kassiererin und dem A über den eitentumsübergang vor. Diese ist zwar irrtumsbedingt und es besteht die Möglichkeit der Anfechtung gem. 142, 123 BGB, jedoch im Strafrecht gelten die Rückwirkungsfiktionen des Zivilrechts nicht. Im Zeitpunkt der Tathandlung überträgt die Kassiererin das Eigentum an der CD auf den A. Die CD ist im Zeitpunkt der Tathandlung nicht fremd. Beachte: Eigentumserwerb und Tathandlung fallen hier zusammen. Ergebnis: A ist nicht gem. 242 StGB strafbar. 11

13 II. Strafbarkeit des A gem. 263 StGB 1. Objektiver Tatbestand a) Täuschung über Tatsachen: + b) Irrtum der Kassiererin: + c) Vermögensverfügung der Kassiererin: Nichtgeltendmachung des wahren Preises: + Problem: Verfügender (Kassiererin) und Geschädigter (Supermarktinhaber) sind hier nicht identisch. Jedoch Zurechnung (+): Nach der Lagertheorie, da ein Näheverhältnis besteht. Nach der Befugnistheorie, da die Kassiererin im Rahmen ihres Arbeitsverhältnisses befugt ist, Preise geltend zu machen und über Gegenstände zu verfügen. d) Schaden: = Jede Vermögensminderung ohne Kompensation. - Herausgegeben: CD zu dem enthaltenen Preis. - Bekommen: Halber Preis + Anspruch auf die Mehrforderung. Jedoch Schaden (+), da mangels Kenntnis die Restforderung nicht realisiert werden kann. 2. Subjektiver Tatbestand: + 3. Rechtswidrigkeit und Schuld: + Ergebnis: A ist gem. 263 StGB strafbar. Merke: - Bei Dingen, welche die Kassiererin nicht sieht, weil der Gegenstand versteckt wird: Strafbarkeit gem. 242 StGB, da die Kassiererin über diese Dinge nicht verfügen will und kein Eigentum übertragen will. - Bei Dingen, welche die Kassiererin sieht, weil der Gegenstand präsentiert wird: Strafbarkeit gem. 242 StGB (-), da Eigentumsübertragung (+) Fremd (-) Strafbarkeit gem. 263 StGB (+) 12

14 Beispiel: Diesmal bezahlt A an der Kasse eine Waage, die sich in einem Karton befindet. Kurz zuvor hatte er in diesen Karton eine CD hineingelegt, was von der Kassiererin nicht bemerkt worden war. Auf diese Weise bezahlt A nur die Waage. Strafbarkeit des A? I. Strafbarkeit des A gem. 263 StGB 1. Objektiver Tatbestand a) Täuschung über Tatsachen: + A erklärt konkludent, dass nur der auf dem Preisschild bezogene Gegenstand im Karton ist. b) Irrtum der Kassiererin: + c) Vermögensverfügung der Kassiererin: Eventuell Nichtgeltendmachung des Anspruchs für die CD. Problem: Liegt bei versteckten Gegenständen eine Vermögensverfügung der Kassiererin vor? MM: OLG Düsseldorf: Vermögensverfügung: + (NJW 1998, 922). Argument: Ein genereller Wille zur Übertragung des Gewahrsams ist ausreichend. Die Kassiererin verfügt über alle Gegenstände im Einkaufswagen, indem sie dem Kunden gestattet, den Kassenbereich zu passieren. hm: Vermögensverfügung: - Argument: Die Kassiererin verfügt nur über das, was sie auch registriert. Es ist ein Verfügungsbewusstsein der Kassiererin bezüglich jedes einzelnen Gegenstandes erforderlich. Strafbarkeit des Täters gemäß 242 StGB. Kritik des OLG an dieser Auffassung: Diese Auffassung ist nicht praktikabel. Die Kassiererin macht sich nicht über jede einzelne Sache Gedanken. Im vorliegenden Fall: Nach der herrschenden Meinung liegt keine Vermögensverfügung vor. Ergebnis: A ist nicht gemäß 263 StGB strafbar. 13

15 II. Strafbarkeit des A gem. 242 StGB 1. Objektiver Tatbestand a) Fremde bewegliche Sache: + b) Wegnahme: + 2. Subjektiver Tatbestand a) Vorsatz: + b) Zueignungsabsicht: + c) Rechtswidrigkeit der Zueignung und Vorsatz diesbezüglich: + 3. Rechtswidrigkeit und Schuld: + Ergebnis: A ist gemäß 242 StGB strafbar. Wer in Selbstbedienungsläden im Kassenbereich Waren vorbeischmuggelt, begeht Diebstahl, wenn der Kassierer die Ware gar nicht in sein Blickfeld bekommt und daher kein Verfügungsbewusstsein haben kann. Dies gilt zum Beispiel sowohl für Sachen, die im Einkaufswagen unter einem Kleidungsstück verborgen werden, als auch für CDs, die im Einkaufswagen hinter einer Kiste oder unter einem Werbeprospekt versteckt werden (Zopfs, NSTZ 1996, 190; andere Auffassung OLG Düsseldorf, NJW 1993, 1407, das 263 mit der verfehlten Begründung bejaht, die Kassiererin verfüge generell über den gesamten Inhalt des Einkaufswagens). Merke: Bezüglich der Gegenstände, die der Kassierer sieht, liegt 263 vor. Über das, was der Kassierer nicht sieht, kann auch nicht verfügt werden, sodass insoweit ein Diebstahl vorliegt. 14