Christian-Albrechts-Universität zu Kiel Institut für Öffentliches Wirtschaftsrecht Lehrstuhl für Öffentliches Recht

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1 Christian-Albrechts-Universität zu Kiel Institut für Öffentliches Wirtschaftsrecht Lehrstuhl für Öffentliches Recht Univ.-Prof. Dr. Florian Becker, LL.M. Lösungsskizze [Der Fall lehnt sich an die Alcan-II-Entscheidung des EuGH, Slg I, S = NVwZ 1998, 45 ff. und die Fallbearbeitungen von Kamann/Selmayr, JuS 1998, 148 ff., Schütz/Dibelius, Jura 1998, 427 ff., und von Seidel, in: Seidel/Reimer/Möstl, AllgVerwR, Fall 2, S. 19 ff., an.] Die Aufhebungsentscheidung der Landesregierung vom ist rechtmäßig, wenn sie nicht gegen geltendes Recht verstößt. I. Maßgebliche Rechtsnorm Die Landesregierung hob am den Bewilligungsbescheid vom auf. Maßgeblich hierfür könnten die 116, 117 LVwG sein. Voraussetzung dafür ist, dass das LVwG überhaupt anwendbar ist und es sich bei dem Bewilligungsbescheid um einen Verwaltungsakt handelte. 1. Anwendbarkeit des LVwG Fraglich ist zunächst, ob überhaupt das LVwG anwendbar ist. Gem. 1 Abs. 1 gilt es für die öffentlich-rechtliche Verwaltungstätigkeit der Behörden in Schleswig-Holstein. Gehandelt hat die Landesregierung, die hier Aufgaben der öffentlichen Verwaltung i.s.d. 1 Abs. 1 LVwG wahrnahm. Die Landesregierung hob indes den Bescheid auf, um einer Forderung der Europäischen Kommission nachzukommen, da die Beihilfen gegen AEUV-Recht verstoßen. Damit könnten unionsrechtliche Regelungen vorrangig sein. Das Unionsrecht bestimmt in Art. 108 Abs. 2 AEUV, dass auf eine entsprechende Entscheidung der Kommission der Mitgliedsstaat der Europäischen Union die aus staatlichen Mitteln gewährte Beihilfe aufzuheben hat. Nach welchem Verfahren dies innerstaatlich geschieht, regelt der AEUV nicht. Da es auch im Übrigen kein unionsrechtliches Verwaltungsverfahrensrecht gibt, ist für die innerstaatliche Umsetzung der Kommissionsentscheidung, also die Aufhebung der Beihilfe, auf das Verfahrensrecht der Mitgliedstaaten zurückzugreifen [EuGH, Slg. 1990, I-3437 (3456); BVerwGE 106, 328 (332)], das indes ggf. unionsrechtskonform auszulegen ist. Grundsätzlich ist aber das LVwG anzuwenden. 2. Bewilligungsbescheid als Verwaltungsakt Maßgeblich für die Aufhebung sind die 116, 117 LVwG nur, wenn sie die richtige Rechtsfolge bereithalten. Sie erlauben die Rücknahme bzw. den Widerruf von Verwaltungsakten

2 Univ.-Prof. Dr. Florian Becker, Kiel 2 i.s.d. 106 Abs. 1 LVwG. Mithin müsste die Landesregierung einen Verwaltungsakt aufheben. Die Subvention wurde zwar in Form eines privatrechtlichen Darlehensvertrages gewährt; dieser Vertrag wurde jedoch erst auf den Bewilligungsbescheid hin geschlossen. Gerade dieser Bewilligungsbescheid soll hier aufgehoben werden. Der Bescheid regelte einseitig das Ob der Subventionsgewährung, traf also eine Regelung auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts und war damit ein Verwaltungsakt i.s.d. 106 Abs. 1 LVwG. Die 116, 117 LVwG sind damit maßgebend für die Aufhebungsentscheidung. {Anm.: Ob die Aufhebung dem Gesetzesvorbehalt unterliegt und die 116 f. LVwG eine Ermächtigungsgrundlage in diesem Sinne darstellen, kann dahinstehen, da die Vorschriften zumindest nach dem Grundsatz vom Vorrang des Gesetzes zu beachten sind.} II. Formelle Rechtmäßigkeit der Aufhebungsentscheidung Der Bewilligungsbescheid wurde formgerecht und verfahrensfehlerfrei aufgehoben; insbesondere wurde die gem. 87 Abs. 1 LVwG erforderliche Anhörung durchgeführt. Weiter war die Landesregierung für die Aufhebung des Bescheids zuständig. Dies ergibt sich aus dem Bearbeiterhinweis. III. Materielle Rechtmäßigkeit der Aufhebungsentscheidung Materiell rechtmäßig ist die Aufhebung, wenn die Tatbestandsvoraussetzungen der 116 f. LVwG vorliegen und die Aufhebung im Rahmen der Rechtsfolge liegt. 1. Tatbestandsvoraussetzungen Gemeinsame Voraussetzung der 116 f. LVwG ist, dass ein Verwaltungsakt aufgehoben wird. Darüber hinaus setzt die Rücknahme nach 116 LVwG voraus, dass der aufzuhebende Bescheid rechtswidrig war; war er rechtmäßig, kommt nur ein Widerruf nach 117 LVwG in Betracht. Fraglich ist also, ob der Bewilligungsbescheid vom rechtswidrig war. a) Rechtswidrigkeit des Bescheides nach innerstaatlichem Recht Nach innerstaatlichem Recht könnte der Bewilligungsbescheid rechtswidrig sein, da es abgesehen von der Bereitstellung entsprechender Mittel im Haushaltsplan des Landes keine gesetzliche Grundlage für die Subvention gibt. Nach einer teilweise im Schrifttum vertretenen Auffassung bedürfen jedoch alle Staatsorgane für ihr Handeln, auch solches begünstigender Art, einer konkreten gesetzgeberischen Ermächtigung [Maurer, AllgVerwR, 6 Rn. 14]. Insbesondere bei Subventionen wird dies mit der Gefahr von Wettbewerbsverzerrungen zu Lasten des nicht subventionierten Konkurrenten begründet. Dem ist aber entgegenzuhalten, dass zum einen eine gesetzliche Regelung jeglicher Zuwendungen praktisch kaum zu erzielen ist.

3 Univ.-Prof. Dr. Florian Becker, Kiel 3 Zum anderen ist unabhängig vom Bestehen einer parlamentsgesetzlichen Grundlage die Verwaltung bei der Subventionsgewährung an den Gleichheitssatz gebunden, so dass die Gefahr willkürlichen Handelns eingedämmt ist. Schließlich waren die von der Regierung bewilligten Mittel im Haushaltsplan des Landtags vorgesehen und damit von einem parlamentarischen Beschluss gedeckt; der Haushaltsplan ist dabei Grundlage für die Haushalts- und Wirtschaftsführung und ermächtigt die Verwaltung, Ausgaben zu leisten und Verpflichtungen einzugehen. Damit ist eine ausreichende parlamentarische Mitwirkung gegeben. Eines ausdrücklichen Gesetzes bedarf es lediglich, wenn besonders schwerwiegend in Rechte eines Konkurrenten eingegriffen wird; ansonsten reicht der Haushaltsplan, ggf. ergänzt um Subventionsrichtlinien, aus [Jarass, NVwZ 1984, 473 (480); ausführlich Seidel, in: Seidel/Reimer/ Möstl, AllgVerwR, S. 26 ff.]. Die hier vorliegende parlamentarische Grundlage war somit zureichend. Sie ist offenbar fehlerfrei angewandt worden, so dass der Bewilligungsbescheid vom nach innerstaatlichem Recht rechtmäßig war. b) Rechtswidrigkeit nach Unionsrecht Der Bewilligungsbescheid könnte aber gegen unionsrechtliche Vorschriften verstoßen und daher rechtswidrig sein. Wegen des anerkannten Anwendungsvorrangs des Unionsrechts führen auch Verstöße gegen Normen des AEUV-Rechts zur Rechtswidrigkeit i.s.d. 116 LVwG. Der Bewilligungsbescheid könnte hier aus formellen und aus materiellen Gründen unionsrechtswidrig sein. Zum einen hat die Regierung die Gewährung des Darlehens nicht der Kommission angezeigt und ist damit der Unterrichtungspflicht aus Art. 108 Abs. 3 S. 1 AEUV nicht nachgekommen. Ehe die Kommission gem. Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV die Subvention gebilligt hat, durfte sie nicht ausgeschüttet werden. Dieses Verfahren wurde indes nicht eingehalten, so dass die Zuwendung bereits formell rechtswidrig war [Cremer, in: Calliess/Ruffert, EUV/EGV, Art. 88 EGV Rn. 11]. Zudem stellte die Kommission fest, dass die Beihilfe auch materiell nicht den Anforderungen des Art. 107 AEUV entsprach; diese Einschätzung war dabei erstens zutreffend und zweitens war die Entscheidung der Kommission nach Art. 288 Abs. 4, 263 Abs. 5 AEUV verbindlich und bestandskräftig. Die Beihilfe ist damit unionsrechtswidrig, der Bewilligungsbescheid also rechtswidrig i.s.d. 116 LVwG. 2. Rechtsfolge: Ermessen über die Rücknahme, 116 Abs. 1 S. 1 LVwG 116 Abs. 1 S. 1 LVwG räumt der Behörde ein Ermessen über die Rücknahmeentscheidung ein. Für begünstigende Verwaltungsakte i.s.d. 116 Abs. 1 S. 2 LVwG ist das Ermessen jedoch nach 116 Abs. 2 und 4 LVwG besonders determiniert. a) Vorliegen eines begünstigenden Verwaltungsakts, 116 Abs. 1 S. 2 LVwG Damit die Einschränkungen des 116 Abs. 2 und 4 LVwG überhaupt greifen, muss es sich bei dem Bewilligungsbescheid um einen begünstigenden Verwaltungsakt gehandelt haben,

4 Univ.-Prof. Dr. Florian Becker, Kiel 4 also einen Verwaltungsakt, der ein Recht oder einen rechtlich erheblichen Vorteil begründete. Der Bescheid vom bewilligte das zinsvergünstigte Darlehen und gewährte U damit einen Anspruch auf den Abschluss des Darlehensvertrages und die Auszahlung der Darlehenssumme, also einen rechtlich erheblichen Vorteil. Der Bescheid darf daher nur unter den Voraussetzungen des 116 Abs. 2 und 4 LVwG zurückgenommen werden. b) Vertrauensschutz des U, 116 Abs. 2 LVwG 116 Abs. 2 LVwG gewährt dem Adressaten eines begünstigenden Verwaltungsakts einen besonderen Vertrauensschutz: Der Bescheid darf trotz seiner Rechtswidrigkeit nicht zurückgenommen werden, wenn der Begünstigte auf den Bestand des Verwaltungsakts vertraut hat und sein Vertrauen unter Abwägung mit dem öffentlichen Interesse an einer Rücknahme schutzwürdig ist. aa) Vertrauen des U in den Bestand des Bewilligungsbescheids Festzustellen ist zunächst, ob U auf den Bestand des Bewilligungsbescheids vertraute. Dabei ist zunächst auf das tatsächliche Vertrauen abzustellen, das sich insbesondere durch Dispositionen mit Rücksicht auf den Verwaltungsakt äußert [Meyer, in: Knack, VwVfG, 48 Rn. 88]. U hat das ihm aufgrund des Bewilligungsbescheids ausgezahlte Geld ausgegeben, also offenbar auf den Bestand des Bescheids vertraut. Allerdings könnte sein Vertrauen gem. 116 Abs. 2 S. 3 LVwG gesetzlich ausgeschlossen sein, wenn einer der dort bezeichneten Tatbestände nicht erfüllt wäre. In Betracht kommt hier, dass U die Rechtswidrigkeit des Bescheids infolge grober Fahrlässigkeit nicht kannte. U hatte zwar keine positive Kenntnis von der Unionsrechtswidrigkeit des Bewilligungsbescheids, könnte aber die im Verkehr erforderliche Sorgfalt in besonderer Weise außer Acht gelassen haben und deshalb die Rechtswidrigkeit des Bescheids nicht mitbekommen haben. Es ist hier auf den ersten Blick nicht ersichtlich, dass sich die Unionsrechtswidrigkeit U aufgedrängt hätte; auch hatte die Kommission den Verstoß gegen den AEUV noch nicht festgestellt. Allerdings könnte eine grob fahrlässige Unkenntnis deshalb angenommen werden, weil die Beihilfe ohne Beachtung des in Art. 108 Abs. 3 AEUV vorgeschriebenen Überwachungsverfahrens, also ohne Kontrolle der Kommission, gewährt wurde. Damit könnte es offenkundig an der sicheren Grundlage für ein Vertrauen auf die Rechtmäßigkeit der Beihilfe fehlen. So verlangt der EuGH von sorgfältigen Wirtschaftsunternehmen, sie hätten sich zu vergewissern, ob das Notifizierungsverfahren durchgeführt worden sei [EuGH, Slg. 1990, I-3437 (3457)]. U hat sich jedoch nicht entsprechend vergewissert; auch wurde ihm nicht etwa behördlicherseits mitgeteilt, dass alles in Ordnung sei. Fraglich ist aber, ob derart strenge Voraussetzungen mit dem auch europarechtlich geltenden Grundsatz des Vertrauensschutzes vereinbar sind. Dagegen spricht, dass gleichsam dem Bürger aufgegeben wird, die Rechtmäßigkeit des Verwaltungshandelns nachzuprüfen. Machte man so den Bürger zum Wächter der Verwaltung, dann würde der Grundsatz des Vertrauensschutzes in sein Gegenteil verkehrt [Pache, NVwZ 1994, 318 (322 f.)]. Allerdings ist es

5 Univ.-Prof. Dr. Florian Becker, Kiel 5 zumindest in Wirtschaftskreisen mittlerweile durchaus bekannt, dass staatliche Beihilfen der Zustimmung der Kommission bedürfen. Bereits 1983 hat die Kommission im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften darauf hingewiesen, dass Empfänger nicht notifizierter Beihilfen mit einer späteren Rückzahlung rechnen müssten. Auch wenn man zugesteht, dass das Amtsblatt nicht zur Morgenlektüre von Unternehmern und Unternehmen gehört [Fischer, DVBl. 1990, 1089 (1092)], so kommt dieser Veröffentlichung doch eine förmliche Publizitätswirkung zu. Überdies gibt es mittlerweile eine umfangreiche und auch über Fachkreise hinaus bekannte Rechtsprechung der europäischen Gerichte, in der die Beihilferegelungen konkretisiert wurden und aufgrund derer Beihilfen zurückgezahlt werden mussten. Mithin ist U vorzuwerfen, fahrlässiger Weise die Rechtswidrigkeit nicht gekannt zu haben. 116 Abs. 2 S. 3 Nr. 3 LVwG verlangt jedoch, dass U grob fahrlässig gehandelt hat; er muss die gebotene Sorgfalt also in besonderer Weise außer Acht gelassen haben [BVerwGE 92, 81 (84)]. Wegen der besonderen Bedeutung der unionsrechtlichen Einschränkungen für die Zulässigkeit staatlicher Beihilfen wird z.t. grundsätzlich eine grobe Fahrlässigkeit des Begünstigten angenommen, wenn er sich nicht über das fehlende Notifizierungsverfahren informiert hat [z.b. OVG Münster, NVwZ 1993, 79 (80 f.)]. Überzeugender erscheint es dagegen, hier einen individuellen Maßstab anzulegen und auf den einzelnen Begünstigten abzustellen, wobei allerdings besondere Umstände innerhalb oder außerhalb der Person des Begünstigten auftreten müssen, um eine grobe Fahrlässigkeit auszuschließen. Derartige Umstände sind nicht ersichtlich: U führt einen nicht ganz kleinen Betrieb mit immerhin 250 Beschäftigten. Auch fehlten ihm nicht die laienhaft zu erwartenden Grundkenntnisse über die Zulässigkeit staatlicher Beihilfen. Mithin unterließ er es grob sorgfaltswidrig, sich über die Einhaltung des Verfahrens nach Art. 108 Abs. 3 AEUV zu informieren. Auf sein subjektiv vorhandenes Vertrauen konnte U sich also nicht berufen. {Anm.: An dieser Stelle ist durchaus eine gegenteilige Auffassung vertretbar, die sich allerdings mit der Bekanntheit und Bedeutung des Art. 108 AEUV befassen muss und möglichst zu einer Unterscheidung zwischen einfacher und grober Fahrlässigkeit kommen sollte.} bb) Schutzwürdigkeit des Vertrauens, 116 Abs. 2 S. 1 LVwG Hilfsgutachten - Selbst wenn man soeben eine grob fahrlässige Unkenntnis der Rechtslage annähme und damit das Vertrauen des U anerkannte, könnte es dennoch an der Schutzwürdigkeit seines Vertrauens fehlen, die sich gem. 116 Abs. 2 S. 1 LVwG aus einer Abwägung mit dem öffentlichen Interesse an einer Rücknahme ergibt. In der Regel ist dieses Vertrauen schutzwürdig, wenn der Begünstigte die gewährten Leistungen verbraucht hat, was U getan hat. Allerdings ist zu prüfen, ob hier ein Regelfall oder ein atypischer Fall vorliegt, in dem das Vertrauen trotz Verbrauchens der Leistung doch nicht schutzwürdig war. Ein solcher atypischer Fall liegt vor allem dann vor, wenn ein besonders qualifiziertes öffentliches Interesse an der Rücknahme besteht. Bloße fiskalische Interessen oder das Interesse an der Rechtmäßigkeit des Verwal-

6 Univ.-Prof. Dr. Florian Becker, Kiel 6 tungshandelns scheiden dabei aus, da ansonsten die vertrauensschutzfreundliche Wertung des 116 Abs. 2 LVwG unterlaufen würde. Hier könnte aber als besonderes Interesse die praktische Wirksamkeit des europäischen Unionsrechts, der in Art. 4 Abs. 3 EUV wurzelnde sog. effet utile, hinzutreten, der innerhalb des Auslegungsspielraums, welchen der unbestimmte Rechtsbegriff des öffentlichen Interesses eröffnet, in Form einer europarechtskonformen Auslegung des nationalen Rechts zur Geltung gelangt. Dieser effet utile verlangt, dass das nationale Recht nicht die Durchsetzung des materiellen Unionsrechts beeinträchtigen darf; auch vertrauensschützende Regelungen sind so anzuwenden, dass die unionsrechtlich vorgeschriebene Rückzahlung staatlicher, aber unzulässiger Beihilfen nicht unmöglich gemacht wird [vgl. Scheuing, Die Verwaltung 2001, 107 (109) m.w.n.]. Dass die Beihilfe materiell unionsrechtswidrig ist, lässt dabei den Vertrauensschutz nicht allein entfallen, da auch ein Vertrauen gegenüber einer fehlerhaft ergangenen Kommissions-Entscheidung besteht; wenn aber das Verfahren, das zur Einhaltung der Bestimmungen des AEUV führen soll, nämlich das Notifikationsverfahren, nicht vorgenommen wird, dann wird das entscheidende Instrument für eine wirksame Durchsetzung des Europarechts genommen; in diesen Fällen kann es dann aber auch keinen Vertrauensschutz bezüglich der rechtswidrigen Maßnahme geben. Bei der derartig gebotenen, unionsrechtskonformen Auslegung ist das Vertrauen des U nicht schutzwürdig. c) Einhaltung der Rücknahmefrist, 116 Abs. 4 S. 1 LVwG Darüber hinaus gewährt 116 Abs. 4 LVwG einen besonderen zeitlichen Schutz gegen die Rücknahme eines begünstigenden Verwaltungsakts. Die Rücknahme ist danach lediglich binnen eines Jahres zulässig, nachdem die Behörde Kenntnis von den Tatsachen erlangt hat, welche die Rücknahme rechtfertigen. Dabei ist der Begriff der Tatsachen nach heute ganz überwiegender Auffassung weit zu verstehen und umfasst auch Rechtstatsachen, also die Erkenntnis des Rechtsirrtums [Meyer, in: Knack, VwVfG, 48 Rn. 77 m.w.n.]. Umstritten ist aber, wann und wie die Frist zu laufen beginnt. So wird vielfach vertreten, die Frist beginne mit dem Zeitpunkt zu laufen, in dem die Behörde erstmals Kenntnis von der Rechtswidrigkeit erlangt; das war hier am , als die Kommission die Unzulässigkeit der Beihilfe feststellte. Nach vor allem von der Rechtsprechung vertretener Auffassung stellt 116 Abs. 4 S. 1 LVwG jedoch keine Bearbeitungs-, sondern eine Entscheidungsfrist dar, die erst mit Entscheidungsreife zu laufen beginne, also mit dem Moment, da alle für die Rücknahmeentscheidung erheblichen Tatsachen auf dem Tisch liegen [BVerwGE 70, 356 (362)]. Wegen der Bindungswirkung der Entscheidung der Kommission war dies ebenfalls spätestens mit der Bestandskraft der Entscheidung vom , also nach Ablauf der von Art. 263 Abs. 5 AEUV genannten Zweimonatsfrist Mitte Juni 2011 der Fall. Auch nach dieser spätesten Variante hätte damit die Rücknahme bis spätestens Juni 2012 erklärt werden müssen. Im Dezember 2013 war sie verspätet. Indes könnte auch hier der effet utile eine andere Sichtweise gebieten. Eine unionsrechtskonforme Auslegung unbestimmter Rechtsbegriffe kommt innerhalb 116 Abs. 4 S. 1 LVwG indes nicht in Betracht:

7 Univ.-Prof. Dr. Florian Becker, Kiel 7 Soweit es um das Laufen der Frist als solche geht, ist die Vorschrift eindeutig. Würden also nationale Behörden die Rücknahme nach einer Kommissions-Entscheidung bewusst verzögern, so dass die Frist abgelaufen ist, müsste die Europäische Union mit diesem Zustand leben; allenfalls käme ein Vertragsverletzungsverfahren gegen die Bundesrepublik Deutschland in Betracht, das aber lediglich die Feststellung der Vertragsverletzung zum Ziel hätte. Das wird aber dem Streben nach möglichst großer Wirkkraft des Europarechts nicht gerecht. Ihr kann jedoch Rechnung getragen werden, indem man systematisch 116 Abs. 4 S. 1 LVwG als Ausdruck des bereits in 116 Abs. 2 LVwG festgeschriebenen Vertrauensschutzes begreift. Vertrauensschutz auf europäischer Ebene bestehe aber nur in die materielle Rechtslage. Sei dieses materielle Vertrauen erschüttert, könnten auch Fristenregelungen nichts anderes bewirken. Die Entscheidung der Kommission über die Unionssrechtswidrigkeit zerstörte das Vertrauen in den Bestand des Bewilligungsbescheids. U musste seitdem jederzeit damit rechnen, dass der Bescheid aufgehoben wurde. Letztlich geht damit die Entscheidung der Kommission, den Bescheid aufzuheben, wegen des Anwendungsvorrangs des Europarechts den innerstaatlichen Verwaltungsverfahrensregelungen vor und vereitelt, dass 116 Abs. 4 S. 1 LVwG U vor einer Rücknahme schützt [Seidel, in: Seidel/Reimer/Möstl, AllgVerwR, S. 37]. d) Ausübung des Rücknahmeermessens im Übrigen Ermessensfehler im Übrigen sind nicht zu erkennen; insbesondere ist das Ermessen wegen der bindenden Entscheidung der Kommission auch auf Null reduziert. Zu überlegen ist lediglich, ob der Grundsatz von Treu und Glauben, der auch im Verwaltungsrecht gilt, eine Rücknahme ausschließt, da die Regierung trotz bekannter Entscheidung der Kommission mit der Rücknahme lange gewartet hat. Dem lässt sich jedoch auf zweierlei Weise begegnen: Erstens wartete die Regierung offenbar auch, um U die Subventionen zu erhalten. Zweitens würde es gerade den effet utile des Unionssrechts beseitigen, wenn der Grundsatz von Treu und Glauben hier die Rücknahme ausschlösse. Auch Treu und Glauben beziehen sich europarechtlich lediglich auf die materielle Rechtslage, nicht aber auf die Dauer bis zu einer endgültigen Entscheidung. Im Ergebnis hat die Regierung ihr Ermessen fehlerfrei ausgeübt. IV. Ergebnis Der Rücknahmebescheid der Regierung vom ist rechtmäßig.