Die Eintragung dieser Reallast wird vom Grundbuchamt mit folgender Begründung abgelehnt:

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1 DNotI Deutsches Notarinstitut Fax - Abfrage Gutachten des Deutschen Notarinstitut Dokumentnummer: 11043# letzte Aktualisierung: 13.April 1999 BGB 1105 Rechtsgeschäftlicher Inhalt einer Wohnungsreallast Sachverhalt: Sie haben die Übergabe eines Hausgrundstücks beurkundet, wobei die Übergeber (Eltern) sich neben einem Wohnungsrecht nach 1093 BGB folgende Reallast haben einräumen lassen: Der Eigentümer hat den [übergebenen] Vertragsbesitz zur Ausübung des Wohnungsrechtes instand zu halten; im Falle der Zerstörung der Wohnungsrechtsräume hat der Eigentümer den Übergebern als Gesamtberechtigten gem. 428 BGB eine gleichwertige Wohnungsmöglichkeit auf dem Vertragsgrundstück zu gewähren. Die Eintragung dieser Reallast wird vom Grundbuchamt mit folgender Begründung abgelehnt: Nach 2 Ihrer Urkunde wird eine Reallast dahingehend bestellt, daß der Eigentümer für den Fall der Zerstörung der Wohnungsrechtsräume den Übergebern eine gleichwertige Wohnungsmöglichkeit auf dem Vertragsgrundstück zu gewähren hat. Bei einer Reallast auf Gewährung von Wohnraum muß dies allgemein (nicht an bestimmten Gebäuden wie hier auf dem Vertragsgrundstück) gehalten werden [...]. Demzufolge muß auch die Möglichkeit bestehen, außerhalb des belasteten Grundstücks Wohnraum zur Verfügung zu stellen, wobei lediglich das Grundstück dinglich haftet. Zur Zulässigkeit und Eintreibungsfähigkeit der von Ihnen beurkundeten Reallast nehmen wir wie folgt Stellung: 1. Grundlagen Zur Absicherung eines Wohnrechtes kommen grundsätzlich vier verschiedene dingliche Rechtsinstitute in Betracht: - Zum ersten eine beschränkte persönliche Dienstbarkeit nach 1093 BGB (Wohnungsrecht) unter Ausschluß des Eigentümers von der Nutzung, - zum zweiten eine beschränkte persönliche Dienstbarkeit nach 1090 ff. BGB zur Mitbenutzung zu Wohnzwecken Deutsches Notarinstitut Kaiserstraße Würzburg Telefon / Telefax / dnoti@dnoti.de internet:

2 Seite 2 - Zum dritten eine Reallast nach 1105 ff. BGB (Wohnungsreallast), auf Gewährung des Wohnens - schließlich als veräußerliches und vererbliches Dauerwohnrecht nach Maßgabe der 31 ff. WEG (vgl. insgesamt Haegele/Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, 11. Aufl. 1997, Rn. 1236; Reichert, BWNotZ 1962, 117; Hartung, RPfleger 1978, 48; Böhringer, BWNotZ 1987, 129). 2. Wohnungsreallast a) Bei der Wohnungsreallast handelt es sich nicht um einen besonderen Rechtsbegriff, sondern um eine übliche, in 1105 ff. BGB geregelte Reallast, die lediglich mit dem besonderen Rechtsinhalt Gewährung von Wohnraum bestellt wurde. Die zulässigen Rechtsinhalte einer derartigen Wohnungsreallast ergeben sich deswegen ebenfalls ausschließlich aus 1105 ff. BGB, und zwar insbesondere 1105 Abs. 1 S. 1 BGB. Für die Wohnungsreallast sind aufgrund dessen folgende Feststellungen vorauszuschicken, über die in Rechtsprechung und Literatur einhellige Auffassung besteht: Die Wohnungsreallast dient zur Absicherung wiederkehrender Leistungen. Anders als beim Wohnungsrecht nach 1093 BGB ist der Grundstückseigentümer aufgrund der Reallast verpflichtet, positive Leistungen zu erbringen (Staudinger/Amann, BGB, 13. Bearb. 1994, 1105 BGB Rn. 8; Palandt/Bassenge, BGB, 58. Aufl. 1999, 1105 BGb Rn. 4; Haegele/Schöner/Stöber, aao, Rn. 1296). Duldungen und Unterlassungen können nicht Inhalt einer Reallast sein (im Gegensatz zu 1093 Abs. 1 S. 1 i. V. m Abs. 1, 1018 BGB, wonach das Wohnungsrecht im Hauptleistungsgegenstand nur auf Duldung oder Unterlassung gerichtet sein kann, nicht hingegen auf positive Erbringung einer Leistung) Abs. 1 S. 1 BGB beschreibt die Leistung weiterhin dahingehend, daß sie aus dem Grundstücke zu entrichten sein müsse. Mit dieser Formulierung bezieht sich das Gesetz jedoch nicht auf irgendeinen örtlichen oder sachlichen Zusammenhang zwischen dem Grundstück und der zu erbringenden Hauptleistung. Die Formulierung des 1105 Abs. 1 S. 1 BGB ist insoweit vielmehr in einer Linie mit 1113 Abs. 1, 1191 Abs. 1 BGB zu sehen, und zwar als Hinweis auf die Art der Durchsetzung des Rechts (Staudinger/Amann, aao, 1105 Rn. 16; Palandt/Bassenge, aao, Rn Rn. 4; Haegele/Schöner/Stöber, aao, Rn. 1287; MünchKomm/Joost, BGB, 3. Aufl. 1997, 1105 Rn. 5, 8; Böhringer, BWNotZ 1987, 129, 131). Die Realisierung der eingetragenen Reallast geschieht nämlich im Wege der Zwangsvollstreckung in das Grundstück, und hier insbesondere im Wege der Zwangsversteigerung. Die aufgrund der Reallast zu erbringenden Leistungen müssen in Geld umgerechnet im Versteigerungsverfahren angemeldet werden. Von der Art der Durchsetzung des Rechts steht die Reallast als Verwertungsrecht dem Grundpfandrecht gleich. Aus dieser Überlegung sind zwei weitere Folgerungen zu ziehen: Die aufgrund der Reallast zu erbringenden Leistungen müssen zwar nicht unmittelbar auf Zahlung von Geld gerichtet sein (anderes als bei Grundpfandrechten, siehe neben der Formulierung des 1113 Abs. 1 BGB die Kommentierung von Palandt/Bassenge, a.a.o., 1113 Rn. 14). Die zu erbringende Leistung muß aber in Geld umrechenbar sein, weil anderenfalls eine Realisierung der Leistung im Wege der zwangsweisen Grundstücksverwertung (Zwangsversteigerung) nicht möglich wäre (siehe nur Palandt/Bassenge, aao, 1105 Rn. 4; BayObLGZ 1959, 301 = DNotZ 1960, 147; Haegele/Schöner/Stöber, aao, Rn. 1296; anders bereits Böhringer, BWNotZ 1987, 129, 131).

3 Seite 3 Da ferner die Realisierung der Reallast im Wege der Zwangsversteigerung erfolgt, ist mit der Reallast für sich genommen ein Besitzrecht am Grundstück nicht verbunden (anders als beim Wohnungsrecht, s Abs. 1, 1036 Abs. 1 BGB). Auch steht dem Reallastberechtigten keine Unterlassungsklage gegen störende Beeinträchtigungen zu (auch hier anders beim Wohnungsrecht, 1090, 1027 BGB). b) Wie ausgeführt, kann somit eine Duldungspflicht nicht Gegenstand einer Reallast sein. c) Nach allgemeiner Ansicht darf die Gebrauchsgewährung aber auch nicht auf ein konkretes bestehendes Gebäude beschränkt werden. Inhalt der Reallast kann lediglich der allgemeine Anspruch gegen den Grundstückseigentümer auf zur Verfügungstellung von Wohnraum sein. Eine Beschränkung auf bestimmte Gebäude und Gebäudeteile hält die h. M. für unzulässig (Haegele/Schöner/Stöber, aao, Rn. 1236; BGHZ 58, 57; Hartung, Rpfleger 1978, 48; BayObLG Rpfleger 1981, 353; OLG Hamm DNotZ 1976, 229; Reichert, BWNotZ 1962, 124; Palandt/Bassenge, a. a. O., vor 1105 BGB Rn. 3). Haegele/Schöner/Stöber schreiben beispielsweise im Anschluß an BayObLGZ 1959, 301: Wobei dies [d. h. die positive Gewährung von Wohnraum] aber nur allgemein nicht an bestimmten Gebäuden oder Gebäudeteilen und nicht unter Ausschluß des Eigentümers geschehen darf. Ob dieser in Rechtsprechung und Literatur wohl allgemeinen Auffassung tatsächlich zu folgen ist, kann an dieser Stelle offen bleiben. Die von Ihnen bestellte Reallast soll nämlich gerade auch die Gebrauchsgewährung sicherstellen, wenn das bestehende Gebäude zerstört werden sollte. Da die Reallast ihrem Zweck nach die Wohnraumgewährung in künftig neu zu errichtenden Gebäuden erfassen soll, kommt schon aus diesem Grunde eine Beschränkung der Reallast auf das bestehende Gebäude nicht in Betracht diese Beschränkung würde nämlich die Reallast weitgehend entbehrlich machen. d) Fraglich ist aber, ob nicht die zur Verfügungstellung von Wohnraum auf einem ganz konkret angegebenen Grundstück (unter Offenlassung allerdings des Gebäudes oder der Gebäudeteile) zum Rechtsinhalt der Reallast gemacht werden kann. Diese inhaltliche Festlegung lehnt die Rechtspflegerin unter Hinweis auf das Zitat von Haegele/Schöner/Stöber (a. a. O., Rn. 1236) ab. Allerdings ist der von uns zitierten Stelle zuzugeben, daß aufgrund der Formulierung des lediglich allgemein zur Verfügung zu stellenden Wohnraums die Vermutung naheliegen könnte, auch eine Konkretisierung im Hinblick auf das Grundstück dürfe nicht stattfinden. Gleichwohl ist u. E. die Konkretisierung auf ein bestimmtes Grundstück ein zulässiger Inhalt der Reallast, so daß wir der Rechtsauffassung der Rechtspflegerin nicht folgen möchten. Sicher ist, daß ein Wohnungsrecht nach 1093 BGB auf ganz bestimmte, im Vertrag konkret anzugebende Wohnräume bezogen werden muß. Hier, beim Wohnungsrecht, muß eine Rechtsbestellung an einem konkret zu bezeichnenden Grundstück erfolgen, auf welchem die Wohnraumnutzung durch den Berechtigten geduldet werden muß (siehe nur Palandt/Bassenge, aao, 1093 Rn. 9). Sicher ist auch, daß bei der Wohnungsreallast ein örtlicher Zusammenhang zwischen belastetem Grundstück und zur Verfügungstellung des Wohnraums nicht bestehen muß, also eine Reallast bestellt werden kann zur Absicherung eines Anspruchs auf Wohn-

4 Seite 4 raumgewährung, selbst wenn die Wohnraumgewährung auf einem anderen Grundstück stattfinden soll (MünchKomm/Joost, aao, 1105 Rn. 8; Staudinger/Amann, aao, 1105 BGB Rn. 16). Aus dieser letzten Feststellung kann u. E. aber nicht der Umkehrschluß gezogen werden, daß eine Konkretisierung der Leistungserbringung auf einem bestimmten Grundstück per sé nicht dinglicher Inhalt einer Reallast sein darf. (So wohl auch Hartung, Rpfleger 1978, 48, 49: Die Leistungen sind nicht an bestimmten Gebäuden oder Wohnräumen, sondern auf dem belasteten Grundstück schlechthin und nicht unter Ausschluß des Eigentümers zu erbringen. Auch er hält eine örtliche Begrenzung der Leistungserbringung auf ein konkretes Grundstück also für möglich. Diese Auffassung wird von Haegele/Schöner/Stöber, a. a. O., Rn Fn. 3 als Zustimmung zu seiner eigenen Auffassung zitiert, so daß schon aus diesem Grunde wohl die Aussage von Haegele/Schöner/Stöber nicht im Sinne der von der Rechtspflegerin vertretenen Auslegung zu verstehen ist. Wie hier auch Böhringer, BWNotZ 1987, 129, 131) Maßgeblich spricht für die Zulässigkeit der Konkretisierung u. E. folgende Überlegung: Die Reallast wird im Wege der Zwangsversteigerung durchgesetzt, so daß die geschuldete Leistung in Geld übergehen muß (MünchKomm/Joost, aao, 1105 Rn. 5). Nach Ihrem Vertrag wird die Gewährung von Wohnraum geschuldet. Dieser Naturalanspruch geht über 325, 326 BGB in Geld über, d. h. also in eine Schadensersatzpflicht, und zwar dann, wenn der Leistungsverpflichtete (hier Grundstückseigentümer) die Leistung (hier: Gewährung von Wohnraum) nicht oder nicht rechtzeitig erbringt. Ob eine vom Leistungsverpflichteten erbrachte Leistung den Anspruch zum Erlöschen gebracht hat (mit der Folge, daß auch keine Schadensersatzpflicht aus 325, 326 BGB entsteht), richtet sich nach 362 Abs. 1 BGB: Der Anspruch erlischt bei Bewirken der geschuldeten Leistung. Geschuldet ist aber nicht lediglich irgendeine Erbringung des Hauptleistungsgegenstandes. Ein Bewirken der geschuldeten Leistung im Sinne des 362 Abs. 1 BGB verlangt vom Schuldner auch die Einhaltung aller Nebenabreden zu der Leistungspflicht, beispielsweise also die Einhaltung der vereinbarten Leistungszeit oder, hier von besonderer Bedeutung, die Einhaltung eines etwa vereinbarten Leistungsortes (siehe nur Palandt/Heinrichs, aao, 362 Rn. 2). Mit anderen Worten: Ist vertraglich die Leistungserbringung Wohnraumgewährung auf Grundstück 1 vereinbart, so ist das zur Verfügungstellen von Wohnraum auf Grundstück 2 eben keine Erbringung der geschuldeten Leistung im Sinne von 362 Abs. 1 BGB. Das zur Verfügungstellen von Wohnraum auf Grundstück 2 kann also vom Berechtigten abgelehnt werden; der Berechtigte kann statt dessen Schadensersatzansprüche wegen Nichterfüllung oder Verzuges ( 325, 326 BGB) geltend machen. Aus dieser Überlegung folgt aber, daß mit dem Bezogensein der Wohnungsreallast auf eine Leistung die Reallast auch Nebenabreden der Leistungserbringung, insbesondere also einen bestimmten Leistungsort, aufnimmt. Umgekehrt ausgedrückt sichert die Reallast Schadensersatzansprüche auch dann ab, wenn diese zwar nicht deswegen entstanden sind, weil Wohnraum überhaupt nicht zur Verfügung gestellt wurde, sondern die deswegen entstanden sind, weil zwar Wohnraum zur Verfügung gestellt wurde, aber nicht am vereinbarten Leistungsort - und der Reallastberechtigte aus diesem Grunde die Annahme der Leistung verweigert hat. Böhringer BWNotZ 1987, 129, 131 meint vor diesem Hintergrund: Der Leistungsinhalt der Reallast muß daher im dinglichen Vertrag konkretisiert werden. Das kann so

5 Seite 5 präzise erfolgen, daß die Verpflichtung praktisch nur mit einer bestimmten Wohnung erfüllt werden kann. Diese Überlegung ist für andere Naturalleistungen im übrigen gesicherte Erkenntnis. So wird im Rahmen von Hofübergabeverträgen, in denen sich der Übergeber die Gewährung von Verköstigung ausbedingt, regelmäßig ein konkreter Leistungsort festgelegt, sei es die Wohnung des Übergebers (s. etwa die Formulierung von Spiegelberger, in: Münchener Vertragshandbuch, Band IV, 2. Halbband, 4. Aufl. 1998, VI.4, 4; ebenfalls Wegmann, Grundstücksüberlassung, Rn. 410), sei es am Tisch des Übernehmers. Zweifel an der Eintragungsfähigkeit dieser Bestimmung über den Leistungsort sind in der Rechtsprechung und Literatur nicht berichtet. Die Überlegung zeigt zugleich, daß die Festlegung des Leistungsortes für den Berechtigten eine ganz eminente Bedeutung haben kann. Wäre die Eintragung unzulässig, würde die Reallast als Sicherungsmittel in einem Leibgeding ganz wesentlich entwertet. So wird es, um beim Beispiel der Verköstigung am Tisch des Übergebers zu bleiben, einen ganz erheblichen Unterschied machen und vom Übergeber auch nicht akzeptiert werden, wenn der Übernehmer ihn verpflichten möchte, seien Mahlzeiten ganz woanders einzunehmen. Wir schließen daraus, daß Bestimmungen des Leistungsortes über den Umweg der genauen Festlegung der Leistung sehr wohl zum Inhalt der Reallast gemacht werden können. In Ihrem Fall halten wir eine Konkretisierung der Wohnungsreallast auf eine zur Verfügungstellung von Wohnraum gerade auf dem übergebenen Grundstück deswegen für zulässig (so im übrigen auch die Formulierung von Spiegelberger, a. a. O., Muster VII.5 9: Auch im Falle der Zerstörung des Gebäudes hat der Eigentümer Herrn E eine standesgemäße Wohnung auf dem Anwesen zu gewähren ; Hartung, Rpfleger 1978, 48, 49). Böhringer, BWNotZ 1987, 129