Bezirksversammlung 2013

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1 Bezirksversammlung 2013 Fremdpersonaleinsatz in Baubetrieben Harm Plesch Rechtsanwalt Landesinnungsverband des Bayerischen Zimmererhandwerks

2 AGENDA Fremdpersonaleinsatz in Baubetrieben Arbeitnehmerüberlassung (Kollegenhilfe) Abgrenzung zum Werkvertrag Scheinselbständigkeit Haftungsrisiken (Präqualifizierung) Kontrolltätigkeit der Zollbehörden (FKS) 2

3 Fremdpersonaleinsatz in Baubetrieben 3

4 Möglichkeiten des Fremdpersonaleinsatzes Arbeitnehmerüberlassung (Kollegenhilfe) Werkvertrag Scheinselbständigkeit Verbot der Arbeitnehmerüberlassung im Baugewerbe anzeigepflichtige Arbeitnehmerüberlassung erlaubnispflichtige Arbeitnehmerüberlassung Folgen bei Verstoß gegen Verbot Verbot für Verleihfirmen aus anderen Mitgliedsstaaten der EU 4

5 Arbeitnehmerüberlassung Arbeitgeber überlässt einem Dritten Arbeitnehmer zur Arbeitsleistung Zurverfügungstellung geeigneter Arbeitskräfte, die der Dritte nach eigenen betrieblichen Erfordernissen in seinem Betrieb einsetzt Abzugrenzen vom Werkvertrag 5

6 Merkmale des Werkvertrages Liegt eine konkret bestimmbare Werkleistung vor? Wird das Werk mit eigenem Werkzeug/Material erbracht? Besteht unternehmerische Dispositionsfreiheit des Nachunternehmers? Besteht ein Weisungsrecht des Nachunternehmers gegenüber seinem Arbeitnehmer? Trägt der Nachunternehmer das Unternehmerrisiko, insbesondere die Gewährleistungspflicht? Wird die Werkleistung erfolgsorientiert abgerechnet? 6

7 Merkmale des Scheinselbstständigkeit Besteht örtliche oder fachliche Weisungsgebundenheit? Besteht eine Eingliederung in den Betrieb? Muss die Leistungserbringung nur in eigener Person erfolgen? Besteht unternehmerisches Auftreten am Markt? 7

8 Verbot der Arbeitnehmerüberlassung im Baugewerbe Seit dem 1. Januar 1982: Verbot der Arbeitnehmerüberlassung in Betriebe des Baugewerbes für Arbeiten, die üblicherweise von Arbeitern verrichtet werden ( 1 b AÜG). Betriebe des Baugewerbes sind Bauhauptgewerbe Dachdeckerhandwerk Garten- und Landschaftsbau Gerüstbaugewerbe 8

9 Anzeigepflichtige Arbeitnehmerüberlassung Zulässige Kollegenhilfe, wenn Verleiher und Entleiher Baubetriebe sind und der Verleiher seit mindestens drei Jahren von demselben Rahmen- und Sozialkassentarifvertrag erfasst wird der Verleiher weniger als 50 Arbeitnehmer beschäftigt durch die Kollegenhilfe Kurzarbeit und Entlassungen im Verleihbetrieb vermieden werden Anzeige des Verleihers an Regionaldirektion Höchstdauer je Arbeitnehmer: 12 Monate 9

10 Verleih zwischen Betrieben des Baugewerbes Baubetrieb Baubetrieb Dachdecker Baubetrieb Gala-Bau Baubetrieb Gerüstbau Baubetrieb 10

11 Erlaubnispflichtige Arbeitnehmerüberlassung Zulässige Kollegenhilfe, wenn Verleiher und Entleiher Baubetriebe sind und der Verleiher seit mindestens drei Jahren von demselben Rahmen- und Sozialkassentarifvertrag erfasst wird der Verleiher über eine Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung verfügt Keine Anzeige der Arbeitnehmerüberlassung notwendig Höchstdauer nicht begrenzt 11

12 Folgen bei Verstoß gegen das Verbot Ordnungswidrigkeit, 16 Abs. 1 Nr. 1 b AÜG (Geldbuße bis Euro) Widerruf der Erlaubnis, 5 Abs. 1 Nr. 3 AÜG Aber: Kein Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer (BAG 10 AZR 674/05 vom ) 12

13 Verbot der Arbeitnehmerüberlassung für Verleihfirmen aus anderen Mitgliedsstaaten der EU Es gilt auch für Verleihfirmen aus den neuen Mitgliedsstaaten der EU das Verbot der Arbeitnehmerüberlassung im Baugewerbe, d. h., ausländische Verleihbetriebe dürfen keine Arbeitnehmer an Baubetriebe verleihen für Arbeiten, die üblicherweise von Arbeitern verrichtet werden, ausländische Baubetriebe, die nachweislich seit mindestens drei Jahre Bauarbeiten im Sinne des BRTV durchführen, dürfen Arbeitnehmer an inländische Baubetriebe verleihen, wenn eine inländische Verleiherlaubnis vorliegt. 13

14 Haftungsrisiken (Präqualifizierung) 14

15 Hauptunternehmerhaftung Gesetzliche Haftungstatbestände bestehen für Gesamtsozialversicherungsbeiträge Unfallversicherungsbeiträge (BG Bau) Mindestlöhne Sozialkassenbeiträge (SOKA-BAU) der von dem Nachunternehmer eingesetzten Arbeitnehmer. Keine Haftung des Hauptunternehmers für das im Fall der Insolvenz des Nachunternehmers von der Bundesagentur für Arbeit gewährte Insolvenzausfallgeld (BAG 5 AZR 111/10 vom ) 15

16 Hauptunternehmerhaftung Haftung für den Gesamtsozialversicherungsbeitrag sowie den Beitrag zur Unfallversicherung Beauftragung eines Nachunternehmers mit der Erbringung von Bauleistungen Geschätzter Gesamtwert des Bauwerkes über Euro (Bagatellgrenze) Haftung für die Nachunternehmerkette nur bei Einsetzung eines Strohmannes Nachrangige Haftung Exkulpation durch Unbedenklichkeitsbescheinigung oder Präqualifikation möglich 16

17 Hauptunternehmerhaftung Haftung für Mindestlohn und Urlaubskassenbeitrag Beauftragung eines Nachunternehmers mit der Erbringung von Werk- oder Dienstleistungen keine Bagatellgrenze Verschuldensunabhängige, gesamtschuldnerische Kettenhaftung von Hauptunternehmer und Nachunternehmer Verringerung des Haftungsrisikos durch Vorlage von SOKA-BAU-Enthaftungsbescheinigungen möglich 17

18 Präqualifikation Exkulpation von der Hauptunternehmerhaftung durch Präqualifikation keine Haftung bei der Beauftragung von präqualifizierten Nachunternehmern öffentliche Liste unter Präqualifizierung z. B. durch ZertBau in Berlin 18

19 Kontrolltätigkeit der Zollbehörden (FKS) 19

20 Kontrolltätigkeit der FKS Gesetzlicher Auftrag aus: Schwarzarbeitbekämpfungsgesetz Arbeitnehmer-Entsendegesetz SGB IV Ermittlung von Straftaten + Verfolgung und Ahndung von Ordnungswidrigkeiten 20

21 Kontrolltätigkeit der FKS Bekämpfung von illegaler Beschäftigung und Schwarzarbeit durch Vorenthalten von Sozialversicherungsbeiträgen Leistungsmissbrauch Scheinselbständigkeit Illegale Arbeitnehmerüberlassung Illegale Ausländerbeschäftigung Verstöße gegen das Arbeitnehmer-Entsendegesetz Steuerhinterziehung Verstöße gegen Gewerbe- und Handwerksordnung Zusammenarbeit mit Sozialpartnern auf Bundesebene und regionaler Ebene 21

22 Instrumente im Prüfverfahren Baustellenkontrollen Personenerfassung Daten zum Arbeitgeber, Art der Beschäftigung, Dauer, Entlohnung Arbeitsgenehmigung Arbeitsbedingungen (AEntG) Leistungsbezug Verdachtsunabhängig oder hinweisbezogen 22

23 Instrumente im Prüfverfahren Geschäftsunterlagen beim Arbeitgeber Risikoanalyse Eingangs- und Ausgangsrechnungen Prüfung beim Auftraggeber Auskömmliche Verrechnungssätze 23

24 Instrumente im Prüfverfahren Befugnisse Betretungsrecht Grundstücke (+) Geschäftsräume (+) Wohnungen (-) Während der Arbeitszeit Ohne richterliche Anordnung Keine Durchsuchung nach Art. 13 II GG 24

25 Instrumente im Prüfverfahren Arbeitnehmerbefragung Aufnahme von Personalien Einsicht in Unterlagen Anhalten von Fahrzeugen Datenabgleich Mitwirkungspflicht 25

26 Instrumente im Strafverfahren Befugnisse Durchsetzung ( 102, 103 StPO) Beschlagnahme von Beweismitteln und deren Auswertung ( 94 StPO) Vernehmungen ( 163 a, 161 a StPO) Identitätsfeststellung ( 163 b StPO) Vorläufige Festnahme ( 127 StPO) Vollstreckung Haftbefehl ( 112 StPO) 26

27 Pflichten im Zusammenhang mit Prüfungen Duldungs-, Mitwirkungs- und Auskunftspflicht Mitführung von Ausweispapieren Schriftlicher Hinweis des Arbeitgebers auf die Mitführungspflicht Sofortmeldepflicht 27

28 Vielen Dank für Ihre Aufmerksamkeit! 28