Werkvertragsgestaltung in Abgrenzung zur Arbeitnehmerüberlassung

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1 Werkvertragsgestaltung in Abgrenzung zur Arbeitnehmerüberlassung RA Andreas Stommel Geschäftsführer Arbeitgeberverband Spedition und Logistik Deutschland e. V. (ASL) 6. Logistik Tag 2014 am 25. Juni 2014 in Kassel Deutscher Speditions- und Logistikverband e.v. // RA Andreas Stommel// 1

2 Gliederung: I. Einleitung II. Fremdpersonaleinsatz im Unternehmen III. Flucht in den Werkvertrag IV. Werkverträge aus Sicht des Auftraggebers / Missbrauchsfälle V. Abgrenzung Werkvertrag zur Arbeitnehmerüberlassung 1. Allgemein 2. Abgrenzungskriterien im Einzelnen VI. Rechtsfolgen eines Scheinwerkvertrages VII. Missbrauchsbekämpfung 1. Gesetzentwurf des Bundesrates 2. Positionspapier des DSLV/ASL 3. Koalitionsvereinbarung Deutscher Speditions- und Logistikverband e.v. // RA Andreas Stommel// 2

3 I. Einleitung Werkvertrag Arbeitsverhältnis Klassischer Werkvertragsarbeitnehmer (-) Schwerpunkt: Abgrenzung Werkvertrag zur Arbeitnehmerüberlassung zur Vermeidung von Missbrauchsgestaltung Deutscher Speditions- und Logistikverband e.v. // RA Andreas Stommel// 3

4 II. Fremdpersonaleinsatz im Unternehmen Gründe: Senkung unmittelbarer Personalkosten Keine Vergütung für arbeitsfreie Tage, keine Sonderzahlungen sowie Versicherungsbeiträge und betriebliche Altersversorgung Personalbeschaffungskosten Kosten der Personalverwaltung und des Personalabbaus Vermeidung arbeitsrechtlicher Bindungen Strenger allgemeiner Kündigungsschutz, Fallstricke im Befristungsrecht Flexibilisierung des Personaleinsatzes Auftragsspitzen Spezialisierung von Arbeitsprozessen Deutscher Speditions- und Logistikverband e.v. // RA Andreas Stommel// 4

5 III. Flucht in den Werkvertrag Motive (AN-überlassung wird unattraktiver): Lohnuntergrenze ( 3 a AÜG) Tarifliche Zuschläge bei längerem Einsatz (Branchenzuschläge) Leih-AN gleicht sich der Stammbelegschaft immer mehr an Wahlrecht zum BR im Entleiher-Betrieb ( 7 Satz 2 BetrVG) BAG-Rechtsprechung zu Schwellenwerten Wartezeit für Wählbarkeit ( 8 Abs. 1 BetrVG, beachte: 14 Abs. 2 Satz 1 AÜG) (BAG, Beschluss vom ABR 53/11) Größe der Gremien ( 9 BetrVG) (BAG, Beschluss vom ABR 69/11) Betriebsgröße bei der Anwendung des KSchG (BAG, Urteil vom AZR 140/12) Deutscher Speditions- und Logistikverband e.v. // RA Andreas Stommel// 5

6 Koalitionsvertrag, Kapitel: Vollbeschäftigung, gute Arbeit Gleichstellung hinsichtlich des Arbeitsentgeltes nach neun Monaten Leiharbeit nur vorübergehend Deutscher Speditions- und Logistikverband e.v. // RA Andreas Stommel// 6

7 IV. Werkverträge aus Sicht des Auftraggebers / Missbrauchsfälle außerhalb des Betriebsgeländes auf dem Betriebsgelände insbesondere Zulieferindustrie Produktionsnahe: Logistik, Wartung und Reparatur, Lagerverwaltung Produktionsintegriert: Vormontage, qualitätssichernde Nacharbeit Ergänzender Service: Kantine, Gebäudereinigung, Werkschutz Missbrauchsfälle eher selten Missbrauchsfälle möglich Deutscher Speditions- und Logistikverband e.v. // RA Andreas Stommel// 7

8 V. Abgrenzung Werkvertrag zur Arbeitnehmerüberlassung 1. Allgemein Wesen des Werkvertrages: Geschuldet wird ein Werk, nicht bloß ein Wirken Sichtbarster Ausdruck dieser Erfolgshaftung: Gewährleistung Bezahlt wird grundsätzlich für das Ergebnis, nicht für die Arbeitszeit Mitarbeiter des Werkunternehmers, die er in den Bestellerbetrieb schickt: Erfüllungsgehilfen Deutscher Speditions- und Logistikverband e.v. // RA Andreas Stommel// 8

9 Arbeits- vertrag arbeitsrechtliche Weisung 6.Logistik Tag 2014 Werkvertrag Werkvertragsunternehmen Werkvertrag Werkvertragliche Weisung Kunden- / Einsatzbetrieb Arbeitnehmer Deutscher Speditions- und Logistikverband e.v. // RA Andreas Stommel// 9

10 Arbeitnehmerüberlassungsvertrag Verleiher schuldet: Auswahl eines geeigneten Arbeitnehmers + Überlassung, d.h. Übertragung des arbeitsvertraglichen Weisungsrechts Deutscher Speditions- und Logistikverband e.v. // RA Andreas Stommel// 10

11 Arbeits- vertrag 6.Logistik Tag 2014 Zeitarbeitsunternehmen Überlassungs- vertrag Einsatzbetrieb Arbeitnehmer Deutscher Speditions- und Logistikverband e.v. // RA Andreas Stommel// 11

12 2. Abgrenzungskriterien im Einzelnen Nach Rechtsprechung und Literatur (äußeres Erscheinungsbild + arbeitsorganisatorische Unterschiede: Integration / Eingliederung eingesetzter Arbeitnehmer in den Arbeitsablauf / Betrieb Die bereitzustellende Ausrüstung / Maschinen / Arbeitskleidung Das arbeitsrechtliche Weisungsrecht bei der Auftragsabwicklung Die Organisationshoheit über die zur Erreichung des wirtschaftlichen Erfolges notwendigen Handlungen Die Bestimmbarkeit / Konkretisierung einer Werkleistung Deutscher Speditions- und Logistikverband e.v. // RA Andreas Stommel// 12

13 Die unternehmerische Haftung und Gewährleistung des Werkunternehmers gegenüber dem Auftraggeber für den wirtschaftlichen Erfolg Es entscheidet die tatsächliche Durchführung (BAG, Urteil vom AZR 723/10) Entscheidendes Kriterium: Arbeitsvertragliches Weisungsrecht Macht = Arbeitnehmerüberlassung, da arbeitsvertragliches Weisungsrecht Konsens = Werkvertrag Deutscher Speditions- und Logistikverband e.v. // RA Andreas Stommel// 13

14 Inhalt des arbeitsvertraglichen Weisungsrechts ( 106 Gewerbeordnung) Arbeitsnotwendige Weisungen (Bestimmung von Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung) Arbeitsbegleitende Weisungen (Weisungen hinsichtlich der Ordnung und des Verhaltens der Arbeitnehmer im Betrieb, z.b.: Kleiderordnung, Ethik-Richtlinien) Abgrenzung zu werkvertraglichem Weisungsrecht Arbeitsvertragliches Weisungsrecht ist personen- und prozess- und nicht nur ergebnis- oder projektbezogen (Grenzwert: Der in der Leistungsbeschreibung fixierte Erfolg) Ermöglicht die Fremdsteuerung: Durch das Weisungsrecht erhält der Entleiher die (vollständige) Verfügungsgewalt über die Arbeitskraft des Leiharbeitnehmers So auch BAG-Formel: Der Entleiher setzt die Leiharbeitnehmer nach seinen Vorstellungen und Zielen in seinem Betrieb wie seine eigenen Arbeitnehmer ein. Deutscher Speditions- und Logistikverband e.v. // RA Andreas Stommel// 14

15 VI. Rechtsfolgen eines Scheinwerkvertrages Scheinwerkvertrag und keine Überlassungserlaubnis: unerlaubte Arbeitnehmerüberlassung Achtung: Reservefallschirm der Ersatzarbeitnehmer- Überlassungserlaubnis soll zukünftig nach dem Koalitionsvertrag nicht mehr greifen. Deutscher Speditions- und Logistikverband e.v. // RA Andreas Stommel// 15

16 Folgen unerlaubter Arbeitnehmerüberlassung für den Einsatzbetrieb für den Verleiher Fiktion des Beschäftigungsverhältnisses zum Einsatzbetrieb gleiche Arbeitsbedingungen wie im Einsatzbetrieb, d.h. Entgeltdifferenzansprüche der AN volle Haftung für Sozialversicherungsbeiträge (Differenz) Geldbuße (ohne Erlaubnis bis zu Euro, bei ausländischen Leih-AN ohne Aufenthaltstitel bis zu Euro) Eintragung in das Gewerbezentralregister Abschöpfung eines Vermögensvorteils bei erheblichen Lohndifferenzen: strafrechtliche Risiken Verlust der eigenen Belegschaft Gesamtschuldnerische Haftung für Sozialversicherungsbeiträge Geldbuße ggf. Insolvenz wegen Wegfall der Unternehmensgrundlage Deutscher Speditions- und Logistikverband e.v. // RA Andreas Stommel// 16

17 VII. Missbrauchsbekämpfung 1. Gesetzentwurf des Bundesrates zur Bekämpfung des Missbrauchs von Werkverträgen und zur Verhinderung der Umgehung von arbeitsrechtlichen Verpflichtungen (Sept. 2013) Inhalt: Änderungen des Arbeitnehmerüberlassungs- und Betriebsverfassungsgesetzes Betriebsverfassungsgesetz: Insbesondere die Forderungen zu einer Konkretisierung und Erweiterung der Infound Mitbestimmungsrechte des Betriebsrates Neuer 99 a BetrVG: Betriebsrat besäße eigenständiges Vetorecht bei Fremdpersonaleinsatz auf dem Betriebsgelände, wenn Einsatz länger als ein Monat dauert Deutscher Speditions- und Logistikverband e.v. // RA Andreas Stommel// 17

18 Änderung im Arbeitnehmerüberlassungsgesetz: Die Unwirksamkeit des Arbeitnehmerüberlassungsvertrages liegt derzeit nach geltendem Recht vor, wenn der Verleiher nicht die erforderliche Erlaubnis hat. Nach dem Gesetzentwurf auch dann, bei vorhandener Erlaubnis die Überlassung des Leih-AN nicht eindeutig als Arbeitnehmerüberlassung kenntlich macht und als solche bezeichnet oder die Arbeitnehmerüberlassung nicht vorübergehend erfolgt. Deutscher Speditions- und Logistikverband e.v. // RA Andreas Stommel// 18

19 2. Positionspapier des DSLV/ASL zum Thema Werkverträge sind kein neues Lohndumping-Instrument Position des DSLV/ASL: Werkvertragsgestaltungen sind kein neues Lohndumping-Instrument, sondern stärken den Wirtschaftsstandort Deutschland Wichtiger Bestandteil in einem arbeitsteiligen und globalen Wirtschaftsleben DSLV/ASL setzen sich für eine strikte und konsequente Bekämpfung von Scheinwerkverträgen ein Hierzu reichen aber die vorhandenen Gesetze und die Kriterien der Rechtsprechung zur Abgrenzung aus Insbesondere: Kein umfassendes Vetorecht für BR, Gründe: Mit Grundgesetz nicht vereinbar (verletzt den Kernbestand der verfassungsrechtlich geschützten Unternehmerfreiheit) Aufgaben und Kompetenzen eines BR können nicht denen eines Unternehmers gleichgesetzt werden (BR haftet nicht für Fehlentscheidungen etc.) Deutscher Speditions- und Logistikverband e.v. // RA Andreas Stommel// 19

20 3. Koalitionsvereinbarung Missbrauch von Werkvertragsgestaltungen verhindern Verhinderung von rechtswidrigen Vertragskonstruktionen dafür erforderlich: Prüftätigkeit der zuständigen Behörden auszuweiten und effektiver zu gestalten Informations- und Unterrichtungsrechte des BR sicherzustellen und zu konkretisieren Möglichkeit des Reservefallschirms der Ersatzarbeitnehmerüberlassungserlaubnis verbieten Ergebnis: derzeit kein Vetorecht des Betriebsrates vorgesehen. Arbeitnehmerüberlassung weiterentwickeln Überlassungshöchstdauer: 18 Monate (tarifdispositiv) Equal-Pay nach 9 Monaten Deutscher Speditions- und Logistikverband e.v. // RA Andreas Stommel// 20