Vorwort 1. A. Einleitung 3. B. Gefahrenquellen im Aufsichtsrecht und Rolle der Bankenaufsicht 7

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Karsten Hofer
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1 Inhaltsverzeichnis Vorwort 1 A. Einleitung 3 B. Gefahrenquellen im Aufsichtsrecht und Rolle der Bankenaufsicht 7 I. Einleitung 9 1. Verbot mit Erlaubnisvorbehalt 9 2. Risikofrüherkennung als Aufsichtsziel 9 3. Grundsatz der Proportionalität Nationaler Aufsichtsmechanismus (weniger bedeutende Institute) BaFin-Personal und -Zuständigkeiten Arbeits- und Denkweise der BaFin 15 II. Rolle und Risiko des Geschäftsleiters 16 III. Der neue Straftatbestand 54a KWG Verwaltungsakzessorischer Straftatbestand Bei welchem Mängelbild droht die Anordnung? Rechtsbehelfe gegen»vollziehbare Anordnungen«22 4. Möglicher Interessenkonflikt Vermeidung von Anordnungen durch freiwillige Mängelbeseitigung Motive und Regierungsbegründung 26 IV. Verwaltungsverfahren Fall zur Einstimmung Informelle Aufsichtsreaktionen Förmliche Maßnahmen bei organisatorischen Mängeln Übersicht und neue Systematik Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen Einzelne förmliche Maßnahmen Wenn die BaFin Unrecht hatte 43 VII

2 V. Bußgeldverfahren 44 VI. Bekanntmachung von Maßnahmen 46 VII. Unterrichtung der Staatsanwaltschaft und Rolle der BaFin in Strafverfahren 47 C. Überblick über die haftungsbegründenden Rechtsbeziehungen 53 I. Haftungsbegründende Rechtsbeziehungen 55 II. Voraussetzungen einer persönlichen Inanspruchnahme 55 III. Überblick über die Anspruchsgrundlagen 56 D. Haftungsrisiken von Leitungsorganen von Kreditinstituten im Kreditgeschäft (Innenhaftung) 59 I. Anspruchsberechtigte Das Kreditinstitut Beschluss zur Anspruchsverfolgung Vertretung Die Gesellschafter des Kreditinstituts in Form einer AG Gesellschaftsgläubiger bei der AG und Genossenschaft Versicherer des Kreditinstituts Der Sanierungs-/Reorganisationsberater Checkliste zur Anspruchsberechtigung 66 II. Pflichtverletzung Geschäftsleiterpflichten Legalitätspflicht Geschäftsleiterpflichten aus 25c KWG Kontroll- und Überwachungspflichten Bankspezifische Fragen einer Pflichtverletzung Aufsichtsrechtliche Anforderungen Anerkannte Erkenntnisse und Erfahrungsgrundsätze Abgrenzung Geschäftsleiterpflicht unternehmerisches Handeln 76 VIII

3 4. Unternehmerisches Ermessen/Business Judgement Rule Unternehmerisches Handeln Wohl des Kreditinstituts Unbeeinflusst von Interessenkonflikten Gutgläubig Auf Basis angemessener Informationen Rechtsfolge der Business Judgement Rule Checkliste zu den Verhaltenspflichten Beeinflussung der Pflichtenstellung durch die Geschäftsverteilung Ressortaufteilung und Delegation Pflichtverletzung aufgrund Geschäftsverteilung Ausmaß und Umfang der Überwachungspflicht Checkliste zu den Fragen der Pflichtenstellung bei Geschäftsverteilung Kollegialentscheidungen Verantwortlichkeit der zustimmenden Geschäftsleiter Verantwortlichkeit eines überstimmten Mitglieds der Geschäftsleitung Verantwortlichkeit bei Stimmenthaltung Verantwortlichkeit bei Verhinderung Checkliste zu den Fragen der Kollegialentscheidungen 93 III. Verschulden Verschuldensmaßstab Einschränkung des Verschuldensmaßstabes Persönliche Vorwerfbarkeit Fehlende eigene Sachkunde Pflicht zur Beratung Keine Haftung für Dritte Entschuldigungsgründe Mitverschulden Checkliste zum Verschulden 98 IX

4 IV. Schaden und Kausalität Schadensbegriff Vorteilsausgleich Kausalität Pflichtgemäßes Alternativerhalten Kollegialentscheidungen Checkliste zum Schaden und zur Kausalität 104 V. Darlegungs- und Beweislast Darlegungs- und Beweislast des Kreditinstituts Unterstellte Pflichtverletzung Eintritt und Höhe des Schadens Kausalität zwischen Pflichtwidrigkeit und Schaden Darlegungs- und Beweislast des Geschäftsleiters Keine Pflichtverletzung Unternehmerisches Ermessen Pflichtgemäßes Alternativverhalten Vorteilsausgleich Ausgeschiedener Geschäftsleiter Checkliste zur Darlegungs- und Beweislast 111 VI. Verjährung Einheitliche Verjährung für Kreditinstitute Persönlicher Anwendungsbereich Sachlicher Anwendungsbereich Verjährungsbeginn Neubeginn und Hemmung der Verjährung Checkliste zur Verjährung 117 VII. Haftungsbeschränkung und Entlastung Anspruchsbegrenzende Haftungsbeschränkungen Haftungsbeschränkung bei betrieblich veranlasster Tätigkeit Vertragliche Vereinbarungen Keine Ersatzpflicht bei Hauptversammlungsbeschluss der AG 118 X

5 2. Nachträglicher Ausschluss der Ersatzpflicht Verzicht und Vergleich Entlastung Generalbereinigung Checkliste zur Haftungsbeschränkung und Entlastung 123 VIII. Prozessuales 123 IX. 1. Sachliche Zuständigkeit Örtliche Zuständigkeit Schiedsgerichtsverfahren Zulässigkeit eines Schiedsgerichtsverfahrens Nichtöffentlichkeit des Schiedsverfahrens Verfahrensrechtliche Besonderheiten Checkliste zu den prozessualen Fragen 127 Beendigung der Organstellung: Abberufung, Amtsniederlegung Abberufung Form und Verfahren Wichtiger Grund Wirksamwerden und Wirkungen der Abberufung Rechtsschutz des Vorstandsmitglieds Amtsniederlegung Zulässigkeit Verfahren Wichtiger Grund Checkliste zur Beendigung der Organstellung 133 X. Haftung nach 17 Abs. 1 KWG Voraussetzungen des Schadensersatzanspruchs Beweislast Verjährung Verfolgungsrecht der Gläubiger Checkliste zum Anspruch nach 17 KWG 135 XI

6 XI. Haftung der (leitenden) Mitarbeiter Innenhaftung Allgemeine Voraussetzungen der Haftungsprivilegierung Persönlicher Anwendungsbereich bei leitenden Angestellten Mankofälle Beweislast Außenhaftung Checkliste zur Haftung der (leitenden Mitarbeiter) Checkliste Innenhaftung Checkliste Außenhaftung 144 XII. Empfehlungen und Checkliste im Falle einer Regressinanspruchnahme Empfehlungen allgemein Checkliste 146 E. Haftung gegenüber Dritten Außenhaftung 149 I. Haftung aus Verschulden bei Vertragsschluss Besonderes persönliches Vertrauen Persönliches Eigeninteresse Haftung für fehlerhafte Kapitalmarktinformationen Checkliste zur Haftung aus Verschulden bei Vertragsschluss 153 II. Allgemeine Deliktische Haftung ( 823 Abs. 1 BGB) Haftung für eigene Handlung, 823 Abs. 1 BGB Haftung aus Organisationsverschulden/Garantenstellung Pflichten aus der ordnungsgemäßen Geschäftsführung Grundsätzlich keine Verkehrspflichten gegenüber Dritten 155 XII

7 2.3. Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb Checkliste deliktische Haftung 157 F. Verschärfte Haftungsrisiken in der Risikomanagementpraxis für Geschäftsleiter 159 I. Einleitende Worte 161 II. Überblick über die neuen haftungsrelevanten Anforderungen Begriff des Risikomanagements und Geltungsbereich Wesentliche, nicht delegierbare Aufgaben der Geschäftsleitung Ausgewählte KWG-Änderungen für das Risikomanagement Rechtliche Grundlagen der Änderungen Strafbarkeit von Geschäftsleitern nach 54a KWG Wesentliche Risikomanagementinhalte der 25a und c KWG Zukünftige rechtliche Entwicklungen 172 III. Möglicherweise haftungsrelevante Praxisbeispiele Grundidee der Fallbeispiele Fiktive Fallbeispiele zur Verdeutlichung der neuen Anforderungen Falsche Darstellung der Risikotragfähigkeit Verstöße gegen Strategien und deren konsequenter Falschaufbau Fehler in der Aufbauorganisation Versagen des Internen Kontrollsystems Unvollständige Berichterstattung an die Gremien Fehler im Meldewesen Kritische Würdigung der dargestellten Fallbeispiele 180 XIII

8 IV. Praxistipps zur rechts- und prüfungssicheren Umsetzung Umsetzung der 25a und c KWG Einrichtung eines Workflows zur Nachverfolgung der Anordnungen Retrograde Ermittlung bestandsgefährdender Szenarien Rolle der internen und externen Revision Ausreichend Zeit zur Wahrnehmung der Aufgaben 185 V. Fazit und Ausblick auf die Zukunft 186 VI. Checkliste Geschäftsleiterhaftung im Risikomanagement 187 G. Staatsanwaltschaft und Organverantwortung nach dem KWG 189 I. Zur Organisation und Arbeitsweise der (Schwerpunkt-) Staatsanwaltschaften in Wirtschaftsstrafsachen Justiz Polizei Bankenaufsicht Legalitätsprinzip und Amtsermittlungen Zur Einleitungspraxis bei Verfahren gegen Verantwortliche von Banken 193 II. Compliance und Strafrecht eine Standortbestimmung Compliance: Ein Pflichten-Kanon zur Rechtstreue Verantwortliche für die Erfüllung strafrechtlicher Pflichten Gremienverantwortung und Einholung von Rechtsrat Grenzen strafrechtlicher Organisationsverantwortung Betriebsbezogene Straftat Die Business Judgement Rule Strafrechtliche Haftung des»compliance-officer«201 6.»Unternehmensstrafrecht«( 30, 130 OWiG auch 54a KWG n.f.?) 202 XIV

9 III. Compliance und Investigation Interne Ermittlungen, Informationssysteme und Strafverfolgung Einschaltung der Strafverfolgungsbehörden und/oder externer Ermittler 209 H. Rolle und Vorgehen der strafrechtlichen Unternehmensvertretung (»Verteidigung«) 213 I. Reaktion auf Ermittlungsmaßnahmen von Behörden 216 II. 1. Durchsuchungen und Beschlagnahmen Vorbereitung der Unternehmensleitung und der Mitarbeiter Bildung und Coaching des Teams, das etwaige Ermittlungen von Unternehmensseite her begleiten soll Kontaktaufnahme zu externen Strafrechtsspezialisten Weitere Vorgehensweise 222 Reaktion auf sonstige Hinweise ohne Involvierung von Behörden Bildung eines Ermittlungsteams Koordination und Leitung des Ermittlungsteams Auswahl der Mitglieder des Ermittlungsteams Strukturierung des Ermittlungsteams Verpflichtung der Teammitglieder zu abgestimmten Verhalten Fokus und Ablauf unternehmensinterner Ermittlungen Ermittlungsabschluss Erstattung von Strafanzeigen 228 Literaturverzeichnis 231 Stichwortverzeichnis 241 XV

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