Nikolas Schrader. Die Strafbarkeit des Verteidigers wegen Geldwäsche ( 261 StGB) durch Annahme bemakelter Honorarmittel

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3 Nikolas Schrader Die Strafbarkeit des Verteidigers wegen Geldwäsche ( 261 StGB) durch Annahme bemakelter Honorarmittel Tectum Verlag

4 Nikolas Schrader Die Strafbarkeit des Verteidigers wegen Geldwäsche ( 261 StGB) durch Annahme bemakelter Honorarmittel Zugl.: FU Berlin, Univ. Diss ISBN: Tectum Verlag Marburg, 2008 Besuchen Sie uns im Internet Bibliografische Informationen der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Angaben sind im Internet über abrufbar.

5 Inhaltsverzeichnis 3 Inhaltsverzeichnis INHALTSVERZEICHNIS... 3 ABKÜRZUNGSVERZEICHNIS EINFÜHRUNG UND GANG DER ARBEIT KAPITEL: EINLEITUNG A. BEGRIFF DER GELDWÄSCHE B. BEGRIFF DER ORGANISIERTEN KRIMINALITÄT C. ENTWICKLUNG DER GESETZGEBUNG IM BEREICH DER GELDWÄSCHE I. Internationale Bemühungen im Kampf gegen Geldwäsche ) Supranationale Initiativen ) Europäische Verpflichtungen II. Die deutsche Gesetzgebungsentwicklung D. RECHTLICHE STELLUNG DES STRAFVERTEIDIGERS I. Aufgabe und gesetzliche Rechte und Pflichten des Verteidigers II. Die Rechtsstellung des Verteidigers ) Organtheorie ) Eingeschränkte Organtheorie ) Parteiinteressenvertretertheorie ) Vertragstheorie III. Fazit IV. Bisherige Rechtsprechung zu strafbarem Verteidigerhandeln ) Strafbarkeit des Verteidigers wegen Strafvereitelung gemäß 258 Abs. 1 StGB ) Strafbarkeit des Verteidigers wegen Verwendung gefälschter Urkunden gemäß 267 Abs Alt. StGB (BGHSt 38, 345 ff.) ) Strafbarkeit des Verteidigers wegen Unterstützung einer kriminellen Vereinigung gemäß den 129, 129a StGB (BGHSt 29, 99 ff.) ) Maßstäbe zur Bestimmung der Grenzen zulässigen Verteidigerhandelns ) Übertragbarkeit auf 261 Abs. 2 StGB KAPITEL: DIE RECHTSLAGE BEI DER ANNAHME BEMAKELTER VERMÖGENSWERTE I.S.V. 261 ABS. 1 STGB ALS VERTEIDIGERHONORAR A. ANWENDBARKEIT DER STGB AUF FÄLLE DER ANNAHME BEMAKELTER VERMÖGENSWERTE I.S.V. 261 ABS. 1 STGB ALS VERTEIDIGERHONORAR I. Hehlerei, 259 StGB II. Strafvereitelung, 258 Abs. 1 StGB III. Begünstigung, 257 StGB ) Objektiver Tatbestand ) Subjektiver Tatbestand a) Vorsatz b) Vorteilssicherungsabsicht... 51

6 4 Inhaltsverzeichnis c) Ergebnis ) Strafbarkeit des Verteidigers gemäß 257 StGB bei Annahme bemakelter Kautionsgelder a) Sachverhalt b) Ansicht des LG Frankfurt a. M c) Bewertung d) Ergebnis IV. Gesamtergebnis B. DER TATBESTAND DER GELDWÄSCHE, 261 STGB I. Das Tatobjekt ) Gegenstand ) Vortaten II. Herrühren III. Die Tathandlungen des 261 Abs. 1 StGB ) Verbergen oder Verschleiern der Herkunft a) Objektiver Tatbestand b) Subjektiver Tatbestand c) Relevanz für die Honorarannahme des Verteidigers ) Gefährden oder Vereiteln der Ermittlungen a) Objektiver Tatbestand aa) Gefährden des Auffindens bb) Gefährden der Ermittlung der Herkunft cc) Gefährden der Sicherstellung, des Verfalls oder der Einziehung b) Subjektiver Tatbestand c) Annahme von Kautionsgeldern als Verteidigerhonorar (BGHSt 47, 68 ff. Urteil des LG Frankfurt a.m. vom 17. Februar 2003) aa) Gefährdung der Sicherstellung bb) Verschleiern der Herkunft und Gefährden der Ermittlung der Herkunft cc) Ergebnis und Konkurrenzen dd) Anwendbarkeit der Grundsätze des BVerfG IV. Der Tatbestand des 261 Abs. 2 StGB ) Die Tathandlungen des Absatzes a) 261 Abs. 2 Nr. 1 StGB b) 261 Abs. 2 Nr. 2 StGB c) Ergebnis ) Subjektiver Tatbestand gemäß 261 Abs. 2 i.v.m. Abs. 5 StGB a) Tatbestandliche Vorgaben b) Konkretisierung der subjektiven Voraussetzungen aa) Leichtfertigkeit bb) Dolus eventualis cc) Positives Wissen C. STRAFLOSIGKEIT GEMÄß 261 ABS. 6 STGB IN FÄLLEN DER ÜBERWEISUNG DES HONORARS... 86

7 Inhaltsverzeichnis 5 D. STRAFAUFHEBUNG BZW. STRAFMILDERUNG DURCH TÄTIGE REUE GEMÄß 261 ABSATZ 9 UND 10 STGB I. Die Voraussetzungen der Absätze 9 und II. Befugnis i.s.v. 203 StGB III. Rechtfertigung der Offenbarung gemäß 34 StGB ) Nicht anders abwendbare Gefahr ) Interessenabwägung a) Vorgaben der Rechtsprechung b) Bedeutung der Verschwiegenheitspflicht c) Abwägungsgesichtspunkt des 228 BGB bzw. Einverständnis des Mandanten ) Ergebnis IV. Handeln nach 261 Abs E. ZULÄSSIGKEIT VON ERMITTLUNGEN GEGEN DEN VERTEIDIGER WÄHREND DES GEGEN SEINEN MANDANTEN LAUFENDEN VERFAHRENS I. Verfahren gegen den Verteidiger ) Beschlagnahme ) Durchsuchung der Anwaltskanzlei ) Überwachung des Telefonanschlusses des Verteidigers gemäß 100a StPO II. Verfahren gegen den Mandanten III. Ergebnis F. ZIVILRECHTSLAGE UND STAATLICHER ZUGRIFF AUF DAS BEMAKELTE VERTEIDIGERHONORAR I. Zivilrechtliche Ansprüche des Vortatopfers gegen den Verteidiger ) Anspruch des Opfers aus 823 Abs. 2 BGB i.v.m. 261 Abs. 2 StGB a) Schutzgesetz aa) Schutz von Individualinteressen bb) Fehlen anderweitiger Anspruchsgrundlagen des Geschädigten cc) Vereinbarkeit eines Anspruchs aus 823 Abs. 2 BGB i.v.m. 261 Abs. 2 Nr. 1 StGB mit dem haftungsrechtlichen Gesamtsystem des Zivilrechts b) Ergebnis zum Schutzgesetzcharakter des 261 Abs. 2 StGB ) Rechtsfolge des Anspruchs aus 823 Abs. 2 BGB i.v.m. 261 Abs. 2 Nr. 1 StGB II. Staatlicher Zugriff auf das bemakelte Verteidigerhonorar ) Verfall des Honorars a) 73 Abs. 1 StGB b) 73 Abs. 3 StGB ) Strafeinziehung des Honorars nach 261 Abs. 7, 74 Abs. 2 Nr. 1 StGB ) Ergebnis

8 6 Inhaltsverzeichnis 3. KAPITEL: EINGESCHRÄNKTE ANWENDUNG DES 261 ABS. 2 STGB AUF VERTEIDIGERHONORARE AUS TELEOLOGISCHEN ODER VERFASSUNGSRECHTLICHEN GRÜNDEN? A. ÜBERBLICK ÜBER DEN MEINUNGSSTAND I. Die Beurteilung durch die Gerichte ) Der Beschluss des OLG Hamburg vom 6. Januar ) Das Urteil des BGH vom 4. Juli ) Das Urteil des BVerfG vom 30. März II. Der Meinungsstand im Schrifttum ) Uneingeschränkte Anwendung des 261 Abs. 2 Nr. 1 StGB ) Teleologische bzw. verfassungskonforme Reduktion des objektiven Tatbestands ) Einschränkung des subjektiven Tatbestands Vorsatzlösung ) Sonderrechtfertigungsgrund Strafverteidigung ) Strafausschlusslösung B. ZULÄSSIGKEIT EINER EINSCHRÄNKUNG I. Internationale Vorgaben II. Voraussetzung für eine teleologische oder verfassungskonforme Reduktion ) Teleologische Reduktion ) Verfassungskonforme Reduktion III. Wille des Gesetzgebers ) Entstehungsgeschichte des 261 StGB a) Gesetzesmaterialien zum Straftatbestand des 261 StGB b) Gesetzesmaterialien zum Geldwäschegesetz (GwG) ) Diskussion a) Streichung der Sozialadäquanzklausel b) Begründung des Bundesrates c) Streichung des Berufsgeheimnisträgerprivilegs in 3 GwG d) Erörterung der Verteidigerproblematik im Gesetzgebungsverfahren e) Erkennbarkeit des gesetzgeberischen Willens ) Ergebnis C. GEBOTENHEIT EINER TELEOLOGISCHEN REDUKTION DES 261 ABS. 2 STGB I. Rechtsgut des 261 Abs. 2 StGB ) Rechtsgüter der inländischen staatlichen Rechtspflege und des Schutzes des durch die Vortat verletzten Rechtsgutes a) Rechtspflege aa) Funktion der Durchsetzung von Einziehung und Verfall bb) Funktion der effektiven Strafverfolgung cc) Ergebnis b) Schutz des durch die Vortat verletzten Rechtsgutes aa) Entreicherung des Vortäters bb) Bekämpfung der Organisierten Kriminalität cc) Verhinderung der Begehung von Straftaten dd) Schutz von Ansprüchen des Vortatopfers

9 Inhaltsverzeichnis 7 ee) Ergebnis ) Schutz des legalen Wirtschafts- und Finanzkreislaufes ) Innere Sicherheit ) Schaffung von Ermittlungsansätzen ) Schutz der Funktionsvoraussetzungen eines legalen marktwirtschaftlichen Leistungswettbewerbs ) Beurteilung des BVerfG ) Ergebnis II. Gesichtspunkt der Sozialadäquanz und systematisch-teleologische Argumente ) Lehre von der Sozialadäquanz ) Notwendige Verteidigung gemäß 140 StPO ) Sonderrechte des Strafverteidigers ) Zahlungen im öffentlichen Interesse ) 3 Abs. 1 GwG ) Beschränkung des allgemeinen Vertretungsrechts gemäß 3 Abs. 2 BRAO ) Verteidigerausschluss nach 138 StPO ) 100 Abs.1 Satz 1 BRAGO ( 52 Abs. 1 RVG) ) Derogation des 261 StGB durch 137 StPO ) Ergebnis D. VERFASSUNGSMÄßIGKEIT EINER UNEINGESCHRÄNKTEN ANWENDUNG DES 261 ABS. 2 STGB AUF STRAFVERTEIDIGERHONORARE I. Eingriff in das Recht des Verteidigers auf freie Berufsausübung gemäß Art. 12 Abs. 1 GG ) Schutzbereich ) Eingriff ) Beeinträchtigung der freien Berufsausübung des Verteidigers durch die tatsächlichen Auswirkungen des 261 Abs. 2 StGB a) Entschließungsfreiheit bei der Mandatsübernahme aa) Objektive Voraussetzungen des Anfangsverdachts der Geldwäsche bb) Subjektive Voraussetzungen cc) Einwände gegen das Vorliegen eines die Berufsausübungsfreiheit beeinträchtigenden Ermittlungsrisikos dd) Besonderheit der Strafverteidigung ee) Ergebnis b) Recht auf angemessene Vergütung c) Vertrauensverhältnis zwischen Verteidiger und Beschuldigtem d) Effektivität der Strafverteidigung aa) Interessenkonflikt des Verteidigers bb) Signalwirkung einer Mandatsniederlegung e) Freie Advokatur aa) Vereinbarkeit der Pflichtverteidigung mit der Verfassung bb) Generelle Pflichtverteidigung im Bereich der Katalogtaten ) Eingriffscharakter des 261 Abs. 2 StGB unter dem Gesichtspunkt des Berufsbildes des Verteidigers ) Ergebnis

10 8 Inhaltsverzeichnis II. Eingriff in das Recht auf Verteidigerbeistand aus 137 Abs. 1 StPO; Art. 6 Abs. 3 lit. C EMRK ) Schutzbereich a) Herleitung b) Freie Wahl eines Verteidigers c) In jeder Lage des Verfahrens, 137 Abs. 1 S. 1 StPO d) Garantie einer effektiven Verteidigung ) Beschränkungen ) Eingriff in das Recht des Beschuldigten a) Beschränkung der freien Verteidigerwahl aa) Gleichstellungsthese des BGH bb) Bewertung cc) Nachteile der Pflichtverteidigung für den Beschuldigten dd) Ergebnis b) Eingriff in das Recht auf effektive Strafverteidigung c) Ergebnis III. Verfassungsrechtliche Rechtfertigung der Grundrechtseingriffe und Gebotenheit einer verfassungskonformen Reduktion des 261 Abs. 2 StGB ) Verhältnismäßigkeitsprüfung a) Auffassung der Befürworter einer uneingeschränkten Anwendung des 261 Abs. 2 StGB b) Bewertung c) Eigene Abwägung aa) Erreichter Rechtsgüterschutz bb) Intensität der Grundrechtseingriffe ) Ergebnis KAPITEL: LÖSUNGSVORSCHLÄGE A. TATBESTANDSLÖSUNG I. Verfassungskonforme Reduktion des objektiven Tatbestands II. Bewertung ) Stellung des Verteidigers a) Grenzen zulässigen Verteidigerverhaltens b) Abwägung c) Ergebnis ) Gleichstellungsthese ) Vorsatzunwert ) Vorläufige Beschlagnahme ) Angemessenheit der Honorarvereinbarung ) Wertungswiderspruch zu 259 StGB III. Zusammenfassung und Ergebnis B. RECHTFERTIGUNGSLÖSUNG I. Dogmatische Begründung Bernsmanns II. Bewertung III. Interessenabwägung

11 Inhaltsverzeichnis 9 IV. Umfang der Rechtfertigung V. Bewertung der Rechtfertigungslösung C. STRAFAUSSCHLIEßUNGSLÖSUNG I. Dogmatische Herleitung II. Bewertung D. BESCHRÄNKUNG DES SUBJEKTIVEN TATBESTANDS VORSATZLÖSUNG I. Argumente der Literatur II. Argumente des BVerfG III. Diskussion ) Argumente der Befürworter einer unbeschränkten Gesetzesanwendung ) Argumente der Befürworter eines generellen Strafausschlusses a) Vergütungsrisiko b) Blockade der Wahlverteidigung c) Beeinträchtigung einer effektiven Verteidigung d) Weitere Argumente gegen die Vorsatzlösung e) Ermittlungsrisiko und -immunität ) Stellungnahme a) Generelles Ermittlungsrisiko b) Ermittlungsimmunität c) Ergebnis KAPITEL: EIGENER LÖSUNGSANSATZ A. ENTWICKLUNG I. Zulässigkeit strafprozessualer Maßnahmen gegen den Verteidiger im Fall des 261 StGB ) Beschlagnahme von Verteidigungsunterlagen gemäß 94 StPO im Verfahren gegen den Verteidiger a) Meinungsstand b) Stellungnahme ) Telefonüberwachung des Verteidigeranschlusses im Verfahren gegen den Verteidiger a) Meinungsstand b) Stellungnahme ) Übertragung auf 261 StGB II. Die Ausschließung des Verteidigers im Fall des 261 StGB ) Ausschließungsgrund der Beteiligung an der Tat gemäß 138a Abs. 1 Nr. 1 StPO ) Analoge Anwendung des 138a Abs. 1 Nr. 3 StPO a) Zulässigkeit einer analogen Anwendung strafverfahrensrechtlicher Vorschriften b) Stellungnahme c) Meinungsstand bei 138a StPO aa) Literatur bb) BVerfG

12 10 Inhaltsverzeichnis cc) Bewertung dd) Ergebnis III. Schutzwirkung der 138a, 148 StPO gegen Eingriffe in das bestehende Verteidigungsverhältnis ) Ermittlungsimmunität ) Anhebung des Verdachtsgrades ) Ansicht des BGH ) Stellungnahme ) Ergebnis B. VORSCHLAG DE LEGE FERENDA I. Neuordnung des 261 StGB de lege ferenda ) Einordnung des 261 Abs. 2 StGB unter StGB a) 257 StGB b) 258 StGB c) 259 StGB ) Die Tathandlungen des 261 Abs. 2 StGB als eigene Norm a) Überschrift b) Stellung im StGB c) Novellierungsvorschlag II. Einfügung der 261, 261a StGB in 138a Abs. 1 Nr. 3 StPO ) Novellierungsvorschlag ) Weitere Voraussetzungen der Ausschließung a) Zeitliche Reichweite b) Verdachtsschwelle gemäß 138a StPO für eine Ausschließung des Verteidigers c) Verfahren ) Prozessuale Konsequenzen einer Ausschließung des Verteidigers im Fall der Geldwäsche ( 261, 261a StGB) durch Honorarannahme III. Hinweis auf Vorrang des 138a StPO gegenüber 148 StPO SCHLUSSBETRACHTUNG LITERATURVERZEICHNIS

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