VII.1 Mustereinwilligung gemäß 4 a BDSG VII.3 Muster-Betriebsvereinbarung... 36

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2 Inhaltsverzeichnis I. Der Einsatz von Filtersoftware in der Praxis... 4 I.1 Internet am Arbeitsplatz keine Seltenheit... 4 I.2 Webfiltering: Anwendbare Gesetze... 4 I.3 Anwendungsbeispiele von Filtersoftware... 4 I.4 Rahmenbedingungen für das Speichern von Daten im Zuge des Webtrackings 6 I.5 Rechtsprechung zum Webtracking... 6 I.6 Rechtliche Aspekte von Webfilter/Webtracking... 7 II. Neue Verwendungsarten des Internets II.1 Soziale Netzwerke II.2 Öffentliche WLAN-Netzwerke III. Kein Filtern, keine Speicherung von Daten, keine Internet-Richtlinien: Was sind die Konsequenzen? III.1 Zivilrechtliche Haftung des Arbeitgebers III.2 Strafrechtliche Haftung des Arbeitgebers III.3 Arbeitsrechtliche Aspekte III.4 Haftung der Arbeitnehmer III.5 Wirtschaftsspionage IV. Rechtskonformer Einsatz von Filtersoftware V. Internationale Dimensionen des Filtering V.1 Die Notwendigkeit lokale Regelungen zu beachten V.2 Die Notwendigkeit des Filterns: Internationaler Vergleich VI. Fazit VII. Anhang VII.1 Mustereinwilligung gemäß 4 a BDSG VII.2 Webseiten mit illegalen oder potenziell gefährlichen Inhalten VII.3 Muster-Betriebsvereinbarung OLFEO in Kooperation mit der Rechtsanwaltskanzlei WILDE BEUGER SOLMECKE 2

3 Internet am Arbeitsplatz dieses Schlagwort löste noch vor kurzem bei den meisten Arbeitgebern Kopfschütteln aus. Die Arbeitnehmer sollten nicht ihre wertvolle und gut bezahlte Zeit im Internet verschwenden, sondern sich voll und ganz ihrer Arbeit widmen. Doch mit dem Siegeszug des Web 2.0 und den sozialen Netzwerken wuchs für Arbeitnehmer das Bedürfnis, am Arbeitsplatz das Internet auch für private Zwecke zu nutzen. So ist es heute zum Beispiel notwendig, sich im World Wide Web eine Telefonnummer herauszusuchen, sich über Öffnungszeiten von Ämtern zu informieren oder auch einen Arzttermin zu vereinbaren. Immer mehr Arbeitgeber kommen daher dem Wunsch ihrer Arbeitnehmer nach und erlauben die Privatnutzung des Internets. Doch an diese Erlaubnis schließen sich unweigerlich Fragen des Arbeitgebers an: Wie kann ich kontrollieren, was meine Mitarbeiter im Netz tun? Darf ich das überhaupt? Wie kann ich Missbrauch vorbeugen oder verfolgen? Hafte ich, wenn Mitarbeiter beispielsweise Filesharing über das Firmennetz betreiben?. Im Zusammenhang mit diesen Fragen fallen dann auch relativ schnell die Begriffe Webfiltering und Webtracking, also das Filtern und Überwachen des Internetverkehrs im Firmennetzwerk. Wichtig ist an dieser Stelle jedoch zu betonen, dass es beim Filtern nie um Einschätzung oder totale Kontrolle der Mitarbeiter geht, sondern um eine notwendige Zugangsverwaltung durch die rechtliche Risiken gemindert werden. Dieses Whitepaper möchte Ihnen aufzeigen, inwieweit rechtliche Risiken bei der Öffnung des Internetzugangs für Ihre Netzwerknutzer bestehen, und wie sie diesen Risiken wirkungsvoll begegnen können. Insbesondere der Einsatz eines Webfiltering und tracking Werkzeuges spielt dabei eine große Rolle. Christian Solmecke, Rechtsanwalt und Partner der Kölner Medienrechtskanzlei WILDE BEUGER SOLMECKE, Co-Autor dieses Whitepapers OLFEO in Kooperation mit der Rechtsanwaltskanzlei WILDE BEUGER SOLMECKE 3

4 I. DER EINSATZ VON FILTERSOFTWARE IN DER PRAXIS I.1 INTERNET AM ARBEITSPLATZ KEINE SELTENHEIT Die private Internetnutzung am Arbeitsplatz ist in deutschen Unternehmen schon lange keine Seltenheit mehr. Aus einer Bitkom-Studie aus dem Jahre 2012 geht hervor, dass 59 % der deutschen Unternehmen mit der uneingeschränkten Privatnutzung des Internets einverstanden sind. Bereits 2011 berichtete Bitkom, dass jeder zweite Arbeitnehmer während seiner Arbeitszeit das Internet privat nutzt. Angesichts der zunehmenden Angriffe über das Internet und der Verbreitung von Schadsoftware, eröffnen sich durch eine unkontrollierte Internetnutzung zahlreiche Gefahrenquellen. Die meisten Gefahrenquellen lassen sich durch geeignete Präventionsmaßnahmen beseitigen. Viele Unternehmen weisen jedoch auch im Jahr 2014 nach Aussagen der Branchenverbände und Datenschutzexperten ein mangelndes Sicherheitsbewusstsein für die Gefahren des Internets auf. Die Entwicklung eines Bewusstseins für potenzielle Gefahren ist somit der erste Schritt in die richtige Richtung. Anschließend sollten sich Unternehmen die Frage stellen, wie sie diesen Gefahren in praktischer und rechtlicher Hinsicht am besten begegnen. Dabei spielt der Einsatz von spezieller Software eine entscheidende Rolle, um die notwendige Sicherheit im Umgang mit dem Internet zu gewährleisten. Im Folgenden werden wir die Problemkreise im täglichen Umgang mit Webfilter und Webtracking Software skizzieren und Ihnen die entsprechenden Lösungsmöglichkeiten aufzeigen. I.2 WEBFILTERING: ANWENDBARE GESETZE Webfilter sind ein Resultat der zügigen technologischen Entwicklung der letzten Jahre. Vergeblich wird man daher in deutschen Gesetzen die Wörter Webfilter, Filter oder Webfiltering suchen. Vielmehr wird die Legitimität aus einer Vielzahl unterschiedlicher Rechtsgebiete hergeleitet. In erster Linie sind an dieser Stelle das Telekommunikations-, das Telemedien- und die Bundes- und Landesdatenschutzgesetze zu nennen. Auch wenn die rechtliche Zulässigkeit etwas unübersichtlich erscheint, gibt es in unserem Alltag eine Vielzahl von Anwendungsbeispielen, die wir im Folgenden kurz aufführen möchten. I.3 ANWENDUNGSBEISPIELE VON FILTERSOFTWARE Filter- und Trackingsoftware wird in Deutschland seit jeher mit kritischen Blicken zur Kenntnis genommen. Erstmals wurde der Einsatz von Filtersoftware kontrovers in den Jahren 2010 / 2011 diskutiert. Die damalige Bundesfamilienministerin Ursula von der Leyen beabsichtigte mit dem Gesetz zur Erschwerung des Zugangs zu kinderpornographischen Inhalten in Kommunikationsnetzen, kurz dem Zugangserschwerungsgesetz, den Abruf von Websites mit kinderpornographischen Inhalten mittels einer Umleitung auf eine Stopp-Seite zu blockieren. Access-Provider sollten verpflichtet werden eine Filtersoftware zu installieren, um somit die Einhaltung OLFEO in Kooperation mit der Rechtsanwaltskanzlei WILDE BEUGER SOLMECKE 4

5 der vom BKA erstellten Sperrlisten zu gewährleisten. Im Dezember 2011 wurde das Gesetz aufgehoben, nunmehr gilt der schärfere Grundsatz Löschen statt sperren. In anderen europäischen Ländern, wie z.b. Schweden oder den Niederlande nutzen Access- Provider Webfilter, um den Zugriff auf kinderpornografische Inhalte zu verhindern. Auch in anderen Bereichen werden Webfilter mit großem Erfolg angewandt und stoßen daher zunehmend auf Akzeptanz in der Bevölkerung. I.3.a FILTERSOFTWARE IM BEREICH DES JUGENDSCHUTZES Auch im Jugendschutzbereich wird Filtersoftware zum Schutze von Jugendlichen eingesetzt. Nach 11 JMStV kann ein Telemedienanbieter den Zugang zu Websites mit entwicklungsbeeinträchtigenden Inhalten durch ein anerkanntes Jugendschutzprogramm beschränken und somit seinen Pflichten nach 5 JMStV genügen. Zurzeit sind mit der Software von JusProg und der Deutschen Telekom zwei Filterprogramme auf dem Markt, die von der KJM als Jugendschutzprogramme anerkannt wurden und somit von Telemedienanbietern rechtskonform eingesetzt werden können. Darüber hinaus existieren allerdings auch mehrere Filterprogramme, die auf den heimischen Computern installiert werden, um den Schutz von Kindern und Jugendlichen zu gewährleisten. Der Einsatzbereich ist dabei vielfältig. Die Software wird sowohl im häuslichen Gebrauch als auch in Jugendzentren oder Internet-Cafés eingesetzt. I.3.b FILTERSOFTWARE ZUM SCHUTZ DER URHEBER - UND LEISTUNGSSCHUTZRECHTE Zur Bekämpfung von Urheber- und Leistungsschutzrechtsverstößen setzen auch deutsche Gerichte zunehmend auf den Einsatz von Filtersoftware. Anschaulich wird dies am Beispiel von Rapidshare. Rapidshare ist ein sogenannter Filehoster, der Internetnutzern Netzspeicher zur Verfügung stellt. Oft wird dieser Netzspeicher zum Up- /Download von urheberrechtlich geschütztem Material missbraucht. In seiner Entscheidung vom , Az. I ZR 80/12 arbeitete der Bundesgerichthof heraus, dass ein solcher Filehoster zur umfassenden Überprüfung eines Urheberrechtsverstoßes verpflichtet ist, soweit ihm konkrete Hinweise zugehen. Dieser Pflicht könne er mithilfe von technischen Filtern nachkommen, wobei mit der oben zitierten Entscheidung bereits Kritik an den eingesetzten Filtern ausgeübt wird. Sie werden von den Richtern schon nicht mehr als ausreichend angesehen. Es ist daher davon auszugehen, dass Filehoster zukünftig auch vermehrt auf den Einsatz von effizienter Filtersoftware setzen. I.3.c ENTWICKLUNGEN AUF EUROPÄISCHER EBENE Auch auf europäischer Ebene wird vermehrt über den rechtskonformen Einsatz von Filtersoftware nachgedacht. So präsentierte das von der EU-Innenministerin finanzierte Clean IT-Projekt einen Entwurf, in dem der Einsatz von Filtersoftware auf europäischer Ebene befürwortet wird, um die terroristische Nutzung des Internets einzuschränken und die illegale Nutzung des Internets zu bekämpfen. I.3.d FAZIT Nicht nur die Unternehmen haben ein großes Interesse daran, dass die Anwendung von Filtersoftware den gesetzlichen Regelungen des deutschen Rechts entspricht. Die Nutzung von Filtersoftware gewährt die rechtskonforme Anwendung des Internets und reduziert im erheblichen Maße die zivil- und strafrechtlichen Risiken. Somit liegt es im OLFEO in Kooperation mit der Rechtsanwaltskanzlei WILDE BEUGER SOLMECKE 5

6 Interesse eines jeden Unternehmens, den gesetzlichen Vorgaben und deren weitere Ausgestaltung durch die Rechtsprechung rechtssicher zu begegnen. HINWEIS: OBWOHL DAS THEMA FILTERSOFTWARE IN DER ÖFFENTLICHKEIT EHER NEGATIV BELASTET IST, STELLT DAS FILTERN VON DATEN IM INTERNET EINE GÄNGIGE PRAXIS ZUR DURCHSETZUNG VON DEUTSCHEM RECHT DAR. I.4 RAHMENBEDINGUNGEN FÜR DAS SPEICHERN VON DATEN IM ZUGE DES WEBTRACKINGS Das Speichern von Daten ist gesetzlich in einer Vielzahl von Gesetzen verankert. Durch das Speichern von Daten wird es für den Arbeitgeber möglich etwaige Störungen oder Missbräuche die über das Firmennetzwerk begangen werden aufzudecken und den Täter zu identifizieren. Nachfolgend wird auf die Normen eingegangen, die die Datenspeicherung legitimieren. Der Gesetzgeber verwendet dabei unterschiedliche Begrifflichkeiten in den Normen. So können nach dem Gesetzgeber Verkehrsdaten, Bestandsdaten oder personenbezogene Daten gespeichert werden. Die Datensätze unterscheiden sich vor allem durch die Qualität der Daten. So beschränken sich Verkehrsdaten zumeist auf technische Informationen, während personenbezogene Daten auch sehr sensible Informationen beinhalten können. 96 TKG normiert eine zweckgebundene Erhebung von Verkehrsdaten. 100 TKG regelt die Erhebung von Bestands- und Verkehrsdaten um Störungen und Missbrauch zu erkennen und zu beseitigen. 32 BDSG erlaubt die Erhebung, Verarbeitung und Nutzung personenbezogener Daten für Zwecke des Beschäftigungsverhältnisses. 28 BDSG normiert die Erhebung-, Speicherung und Änderung von personenbezogenen Daten für die Erfüllung eigener Geschäftszweck. I.5 RECHTSPRECHUNG ZUM WEBTRACKING Effektives Webtracking ist ohne die Speicherung von IP-Adressen und den besuchten URLs nicht möglich. Lange Zeit war umstritten, ob es sich bei diesen Daten, insbesondere bei IP-Adressen um personenbezogene Daten handelt. Soweit hier eine Unterscheidung der Literatur und Rechtsprechung zwischen dynamischer und statischer IP-Adresse gemacht wird, ist dies bereits überholt. Während statische IP-Adressen unstreitig als personenbezogene Daten eingeordnet werden, ist dies für den Fall der dynamischen IP-Adresse nach wie vor streitig. Diese Tatsache ist nicht zu verachten, da die meisten Unternehmen DHCP Server (Dynamic Host Configuration Protocol) nutzen und somit dynamische IP Adressen vergeben. Jedoch haben sowohl das VG Wiesbaden (Beschluss vom K 1045/08.WI) als auch das AG Berlin-Mitte(Urteil vom C 314/06)entschieden, dass eine dynamische IP-Adresse als OLFEO in Kooperation mit der Rechtsanwaltskanzlei WILDE BEUGER SOLMECKE 6

7 personenbezogenes Datum einzuordnen und somit das BDSG anzuwenden ist. Im Wesentlichen stützen sich die Gerichte dabei auf die 26. Begründungserwägung der RL 95/46/EG und die Ausführungen der Artikel 29-Datenschutzgruppe in ihrem Arbeitsdokument WP 104 v Es ist daher davon auszugehen, dass Gerichte künftig IP-Adressen als personenbezogene Daten einordnen werden. Eine diesbezügliche Entscheidung liegt dem BGH (Az.: VI ZR 135/13) derzeit zur Vorlage vor. HINWEIS: WEBTRACKING BERÜHRT VERSCHIEDENE RECHTSGEBIETE, IST JEDOCH AUCH MIT HINBLICK AUF DIE SPEICHERUNG VON IP-ADRESSEN EIN LEGALER VORGANG. I.6 RECHTLICHE ASPEKTE VON WEBFILTER/WEBTRACKING Ob und in welchen Grenzen der Arbeitgeber insoweit berechtigt ist, eine Software mit den Funktionen Webtracking und/oder Webfiltering einzuführen und zu nutzen, hängt maßgeblich von der betrieblichen Ausgangslage ab, konkret davon, ob den Arbeitnehmern die private Internetnutzung am Arbeitsplatz erlaubt wurde oder nicht. Eine rechtliche Verpflichtung für ein Unternehmen oder eine Behörde personenbezogene Daten zu speichern besteht jedenfalls nicht. Unternehmen und Behörden ist dennoch anzuraten entsprechende Daten zu speichern, da sie als Anschlussinhaber als erstes in Anspruch genommen werden. In diesen Fällen können Sie sich dann aufgrund der gespeicherten Daten entlasten und den Täter überführen. Dieser muss dann die zivil-, straf- und arbeitsrechtlichen Konsequenzen tragen. Grundsätzlich ist der Arbeitgeber in seiner Entscheidung frei, ob und in welchem Umfang er seinen Arbeitnehmern die private Internetnutzung am Arbeitsplatz gestattet. Dies ist die Konsequenz aus dem Recht am Eigentum sowie auf freie Berufsausübung. Soweit der Arbeitgeber die private Nutzung des Internets verbietet, greifen keine Erlaubnistatbestände des TKG, TMG oder BDSG. Eine legitime Speicherung der Daten ist daher nur dann möglich, wenn die betroffenen Arbeitnehmer einwilligen oder der Betriebsrat eine entsprechende Betriebsvereinbarung abschließt. Für den Fall, dass die private Nutzung des Internets von dem Arbeitgeber erlaubt wurde, kommen hingegen einige Erlaubnistatbestände aus dem TKG, TMG und BDSG in Frage, die eine gesetzeskonforme Speicherung auch ohne eine Einwilligung des Arbeitnehmers erlauben. So erlaubt unter anderem 100I TKG die Erhebung von Verkehrsdaten, um Störungen von Telekommunikationsanlagen und Missbräuche von Telekommunikationsdiensten zu erkennen, einzugrenzen und zu beseitigen. Dabei liegt eine Störung schon dann vor, wenn das Telekommunikationsangebot eine nicht gewollte technische Veränderung erfährt. Diese kann insbesondere in der Änderung von Schad- oder Spionageprogramme im Rahmen der Internetnutzung durch den Arbeitnehmer liegen. 32 BDSG erlaubt hingegen die Erhebung von personenbezogenen Daten eines Beschäftigten soweit dies zur Begründung, Durchführung und Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses erforderlich ist. OLFEO in Kooperation mit der Rechtsanwaltskanzlei WILDE BEUGER SOLMECKE 7

8 Beide Erlaubnistatbestände sind jedoch zweckgebunden und erlauben keine präventive Überwachung, weswegen sich für eine vollumfängliche Speicherung und Verarbeitung der Daten dennoch eine Einwilligung der Arbeitnehmer empfiehlt. Die zu erteilende Einwilligung der Arbeitnehmer muss dabei einigen im Folgenden aufgelisteten Erfordernissen gerecht werden. Insbesondere darf die Einwilligung nicht gegen zwingende Schutznormen und Schutzprinzipien verstoßen. 1. Die Einwilligung muss vor der Datenspeicherung/-verarbeitung erteilt werden. Eine nachträgliche Erklärung ist in dieser Konstellation nicht möglich. 2. Der Betroffene ist über den Anlass, das Ziel und die Folgen einer Datenspeicherung zu informieren um die Folgen der Datenspeicherung absehen zu können. Dieser Hinweis muss nicht schriftlich erfolgen. Die Erklärung muss sich allerdings klar und konkret auf die beabsichtigte Verarbeitung oder Nutzung der Daten beziehen. 3. Die Einwilligung bedarf der Schriftform. Eine lediglich mündlich erteilte Zustimmung ist nichtig. 4. Die Entscheidung, ob der Arbeitnehmer in die Datenspeicherung/-verarbeitung einwilligt muss autonom d.h. frei von äußeren Umständen erfolgen. Die im Gesetz normierten Kopplungsverbote stellen sicher, dass der Arbeitgeber keinen Zwang auf den Arbeitnehmer ausüben kann. 5. Der Arbeitgeber muss sicherstellen, dass der betroffene Arbeitnehmer seine Einwilligung jederzeit widerrufen kann. Als zwingendes Recht kann der Arbeitnehmer nicht auf das Widerrufsrecht verzichten. 6. Sofern sensible Daten i. S. d. 3 Abs. 9 BDSG erhoben werden sollen, knüpft daran eine besondere und ausdrückliche Erklärung des Arbeitnehmers an. Sensible Daten sind besonders schutzbedürftige Daten, die Rückschlüsse über die Privat- oder Intimsphäre einer Person zulassen. Hierzu zählen die rassische oder ethnische Herkunft, politische Meinungen, religiöse oder philosophische Überzeugungen, aber auch Angaben über die Gewerkschaftszugehörigkeit, Gesundheit oder das Sexualleben. Dies ist die Folge der EG- Datenschutzrichtlinie, die eine spezielle Behandlung solcher Daten vorschreibt. Die Einwilligung muss sich auf jedes in Betracht kommende personenbezogene Datum dieser Art und jede Art der Verwendung oder Erhebung anknüpfen. Auch eine darauf folgende unbenannte Verarbeitung schließt diese Notwendigkeit nicht aus. Soweit in einem Unternehmen ein Betriebsrat installiert ist, besteht auch die Möglichkeit eine Betriebsvereinbarung zur Regelung dieser innerbetrieblichen Angelegenheit abzuschließen, 50, 77 II 1 BetrVG. Eine solche Betriebsvereinbarung wirkt dann als legitimierende Rechtsvorschrift im Sinne des 4 II 2 Nr. 1 BDSG. Sie sollte dabei idealerweise die Mindeststandards des BDSG vorweisen, insbesondere Auskunfts-, Berichtigungs-, Sperrungs- und Löschungsansprüche normieren. Ein Muster für eine Betriebsvereinbarung befindet sich im Anhang. OLFEO in Kooperation mit der Rechtsanwaltskanzlei WILDE BEUGER SOLMECKE 8

9 Zusammenfassend empfiehlt sich daher nachfolgendes Vorgehen: Vor der Einführung von einer Webtracking Software innerhalb des Betriebes empfiehlt es sich eine Einwilligung die den Ansprüchen des 4 a BDSG entspricht durch die Arbeitnehmer unterzeichnen zu lassen oder/und bei Vorliegen eines Betriebsrates eine Betriebsvereinbarung abzuschließen, die als Erlaubnisnorm i. S. d. 4 I BDSG wirkt. Die persönlichen, schriftlichen Einwilligungen der Arbeitnehmer sollten aus Sicht des Arbeitgebers die oben genannten sechs Punkte beinhalten. Hervorzuheben ist an dieser Stelle das Widerrufsrecht des Arbeitnehmers. Soweit dem Arbeitnehmer eine Internetnutzung nur zum dienstlichen Gebrauch erlaubt wird, kann eine Einwilligung über den Arbeitsvertrag in das Beschäftigungsverhältnis eingeführt werden. Dabei muss die entsprechende Klausel einer Inhaltskontrolle nach 307 BGB Stand halten. Nach dieser Vorschrift sind die im Arbeitsvertrag aufgenommen Vereinbarungen unwirksam, wenn sie den Arbeitnehmer entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Allumfassende Aussagen könne hier nur spärlich getroffen werden, da der Annahme eines Verstoßes gegen das Gebot von Treu und Glauben immer eine Einzelfallprüfung vorausgeht. Für den Fall, dass die private Internetnutzung im Unternehmen erlaubt ist, muss die Einwilligung hingegen separat ausgesprochen werden. Wenn diese nicht vorliegt, ist es lediglich im Rahmen der Vorschriften aus TKG und TMG bzw. 32 und 28 BDSG möglich personenbezogene Daten rechtskonform zu erheben und verarbeiten. Dabei ist zwingend darauf zu achten, dass die Voraussetzungen der genannten Normen auch schon bei Erhebung der Daten vorliegen. Eine präventive Verarbeitung der Daten ohne entsprechende Rechtsgrundlage ist nicht zulässig. Bei dem erstmaligen Umgang mit personenbezogenen Daten ist dem Betroffenen eine den Anforderungen des 33 Abs. 1 BDSG genügende Benachrichtigung zu geben. Der Betroffene ist dabei von der Speicherung, der Art der Daten, der Zweckbestimmung der Erhebung, Verarbeitung oder Nutzung und der Identität der verantwortlichen Stelle zu benachrichtigen. Hierbei ist beachtlich, dass eine Pflicht zur Benachrichtigung unter den Voraussetzungen des 33 Abs. 2 BDSG entfällt. Beispielsweise dann, wenn der Betroffene auf andere Weise Kenntnis von der Speicherung oder der Übermittlung erlangt hat. Auch ist der Auskunftsanspruch des Betroffenen zu beachten, 34 BDSG. HINWEIS: MIT EINER GESETZESKONFORMEN EINWILLIGUNG DER ARBEITNEHMER IST DER EINSATZ VON WEBTRACKING SOFTWARE UND WEBFILTERN RECHTSSICHER. OLFEO in Kooperation mit der Rechtsanwaltskanzlei WILDE BEUGER SOLMECKE 9

10 II. NEUE VERWENDUNGSARTEN DES INTERNETS In den letzten Jahren haben sich die Nutzungsarten des Internets deutlich weiterentwickelt. Insbesondere muss auf die neuen Nutzungen in Form der sozialen Netzwerke und der Bereitstellung von öffentlichen WLAN-Netzwerken geachtet werden. II.1 SOZIALE NETZWERKE Instagramm, Facebook, Pinterest und TumblR sind im Moment die wohl bekanntesten und beliebtesten Netzwerke. Es verwundert unter diesem Gesichtspunkt daher kaum, dass nach den Ergebnissen von deutschen Studien jeder vierte Beschäftigte in Deutschland auch während der Arbeitszeit eines dieser sozialen Netzwerke nutzt. Auf der anderen Seite führt dieses Nutzungsverhalten auch dazu, dass Unternehmen diesen Kanal auch immer häufiger nutzen, um sich und ihre Produkte anzupreisen. Dass es hierbei auch vermehrt zu Konflikten innerhalb des Arbeitsverhältnisses kommt, beweist die zunehmende Anzahl von Gerichtsentscheidungen. So hat das ArbG Duisburg in seinem Urteil vom Ca 949/12 entschieden, dass eine grobe Beleidigung des Arbeitgebers oder von Arbeitskollegen auf Facebook eine außerordentliche, verhaltensbedingte Kündigung auch ohne vorherige Abmahnung rechtfertigt, da nach Inhalt und Form von einer erheblichen Ehrverletzung des Betroffenen auszugehen ist. Schließlich stelle ein Eintrag bei Facebook eine verkörperte Erklärung dar, die nachhaltig in die Rechte der Betroffenen eingreift. Sie sei daher nicht mit einer wörtlichen Äußerung im privaten Freundeskreis vergleichbar. Das LAG Hamm argumentiert ebenfalls mit dem Urteil vom Sa 644/12 in diese Richtung. Nach Ansicht der Richter bildet eine grobe Beleidigung des Arbeitgebers, seiner Vertreter oder Repräsentanten oder gar von Arbeitskollegen einen erheblichen Verstoß gegen die Pflichten des Arbeitnehmers aus dem Arbeitsvertrag. Eine außerordentliche fristlose Kündigung sei daher zu rechtfertigen. Privatsphäre und Meinungsfreiheit bieten keinen uneingeschränkten Schutz, das hat bereits das BAG in einem Grundsatzurteil vom AZR 418/01 entschieden. Das gleiche gilt für soziale Netzwerke, deren Öffentlichkeitswirksamkeit oft verkannt wird. Mit seinem Urteil vom Ca 2597/11, hat das ArbG Hagen eine stark beleidigende Äußerung auf Facebook als quasi betriebsöffentlich eingestuft, da 36 der 70 Facebook-Freunde des Beklagten im selben Unternehmen beschäftigt waren. Nicht zuletzt stellen soziale Netzwerke für Unternehmen eine beliebte Plattform zur Werbung von Kunden dar. Aus diesem Grund können Äußerungen von Mitarbeitern in solchen Netzwerken nicht nur für einzelne Personen beleidigend, sondern auch für das gesamte Unternehmen nachteilig sein. So hat sich bereits das VG München mit seinem Beschluss vom C mit der Frage auseinandergesetzt, ob eine Arbeitnehmerin das Unternehmen nach abwertenden Äußerungen auf Facebook überhaupt noch nach außen repräsentieren könne. Aber auch wenn der Arbeitnehmer über den Internetanschluss des Arbeitgebers eine dritte Person beleidigt, ist diese in erster Linie zivil- und strafrechtlich verantwortlich. Deutlich wird dies durch eine neue Entscheidung des OLG Hamm (Beschluss vom UF 254/12) vor Augen geführt. In dem zugrundeliegenden Sachverhalt OLFEO in Kooperation mit der Rechtsanwaltskanzlei WILDE BEUGER SOLMECKE 10

11 hatte eine Frau einem Mann in Form von Facebook-Einträgen mit körperlicher Gewalt gedroht. Der Senat bestätigte in seinem Beschluss nunmehr die Anordnungen des Familiengerichts, dass sich die Frau der Wohnung des Mannes nicht näher als 100m nähern darf, da die Facebook-Einträge ausreichten um die angekündigten Rechtsverletzungen ernst zu nehmen. Eine Anwendung des GewSchG stand daher nichts mehr im Weg. Insgesamt sollte jedem Nutzer eines Social Networks daher bewusst sein, dass seine Äußerungen auf Social Networks auch rechtliche Konsequenzen nach sich ziehen können. HINWEIS: SOZIALE NETZWERKE BIETEN GERADE AUFGRUND IHRER OFT VERKANNTEN ÖFFENTLICHKEITSWIRKSAMKEIT HOHES KONFLIKTPOTENZIAL IM ARBEITSVERHÄLTNIS UND SOLLTEN NICHT UNTERSCHÄTZT WERDEN. II.2 ÖFFENTLICHE WLAN-NETZWERKE Regelmäßig stellen Firmen ihren Kunden als Service das eigene WLAN zur Nutzung zur Verfügung. Diese Praxis birgt neue Haftungsrisiken für die Unternehmen. Unzureichend oder gänzlich ungesicherte Netzwerke haben die Gerichte in der Vergangenheit schon oft beschäftigt. Der Großteil dieser Fälle bewegt sich allerdings im privaten Bereich. Die Frage nach der Haftung bei öffentlichen WLAN-Netzwerken in Unternehmen sind im deutschen Recht noch immer sehr umstritten und daher potenzielle Gefahrenquellen. Insbesondere das Filesharing über sogenannte Peer-to-Peer-Netzwerke ist ein Problem, dass nicht nur den privaten, sondern zunehmend auch den unternehmerischen Bereich betrifft. In einem Fall der dem LG München (Az. 7 O 2827/07) zur Entscheidung vorlag, lud ein Volontär über den firmeneigenen Computer und Internetzugang knapp 1400 Audio-Dateien herunter. Das Gericht verneinte hier eine Haftung des Arbeitgebers, führte jedoch als ausschlaggebendes Argument an, dass keine Lebenserfahrung dahingehend existiere, dass Mitarbeiter bereitgestellte Computer für Urheberrechtsverletzungen benutzen. Das Urteil stammt jedoch aus dem Jahr 2007 und angesichts der zunehmenden IT-Kompetenz der Mitarbeiter ist nicht davon auszugehen, dass ein Gericht zum jetzigen Zeitpunkt noch auf dieses Argument zurückgreifen wird. Die Gefahr, die offene WLAN-Netzwerke im gewerblichen Bereich darstellen, wird auch durch die Debatte um eine mögliche Novellierung der Störerhaftung deutlich. So plant die Bundesregierung die Störerhaftung für kommerzielle WLAN-Netzwerke abzuschaffen. Die Umsetzung dieses Vorhabens wird allerdings von Politik, Rechtswissenschaft und Praxis äußerst kontrovers diskutiert, sodass eine einvernehmliche Lösung in naher Zukunft nicht zu erwarten ist. Fakt ist, dass derartige Diskussionen bei Betroffenen für eine enorme Rechtsunsicherheit sorgen. Unternehmen sollten die Gefahr von öffentlichen WLAN-Netzwerken nicht unterschätzen, sondern früh geeignete Maßnahmen ergreifen. Soweit die Kunden nicht über eine rechtskonforme Nutzung des Unternehmensnetzwerks informiert und OLFEO in Kooperation mit der Rechtsanwaltskanzlei WILDE BEUGER SOLMECKE 11

12 aufgeklärt werden, setzt sich das Unternehmen einem Risiko wegen etwaiger Rechtsverstöße in Anspruch genommen zu werden aus. Jedenfalls wird nach der hier vertretenen Ansicht eine Einordnung als Dienstanbieter i. S. d. 8 TMG wie es bereits in Fällen der gewerblichen WLAN Nutzung angenommen wurde, nicht in Frage kommen. Eine solche Haftungsprivilegierung wurde durch den EU- Gesetzgeber lediglich eingeführt um Internet Service Provider Rechtssicherheit zu schaffen. HINWEIS: ÖFFENTLICHE WLAN-NETZWERKE ERÖFFNEN NEUE GEFAHRENQUELLEN IM BETRIEB UND STELLEN OHNE ENTSPRECHENDE SICHERHEITSVORKEHRUNGEN HAFTUNGSRISIKEN FÜR DAS UNTERNEHMEN DAR. OLFEO in Kooperation mit der Rechtsanwaltskanzlei WILDE BEUGER SOLMECKE 12

13 III.KEIN FILTERN, KEINE SPEICHERUNG VON DATEN, KEINE INTERNET-RICHTLINIEN: WAS SIND DIE KONSEQUENZEN? Die Frage nach den drohenden Konsequenzen wenn keine Vorkehrungen getroffen werden, ist sowohl für die Unternehmen als auch für die Mitarbeiter sehr wichtig. III.1 ZIVILRECHTLICHE HAFTUNG DES ARBEITGEBERS III.1.a HAFTUNG WEGEN URHEBERRECHTSVERLETZUNGEN Haftung nach 99, 100 UrhG Nicht nur privat, sondern auch in Unternehmen und sonstigen öffentlichen Netzwerken ist die Nutzung von Tauschbörsen für Musik, Filme, ebooks und Software (Filesharing) beliebt. Über bestimmte Dienste (z.b. Torrent) können von den Nutzern mit wenigen Klicks massenhaft Urheberrechtsverletzungen begangen werden. Gerade in Unternehmen, in denen die Mitarbeiter einen Großteil der Zeit vor dem Rechner verbringen, besteht eine große Gefahr, dass sich diese quasi nebenbei mit den neusten Musikalben und Kinofilmen eindecken. Im Mittelpunkt etwaiger Haftungsfragen in diesem Bereich steht zunächst 99 UrhG. Dort heißt es: IST IN EINEM UNTERNEHMEN VON EINEM ARBEITNEHMER ODER BEAUFTRAGTEN EIN NACH DIESEM GESETZ GESCHÜTZTES RECHT WIDERRECHTLICH VERLETZT WORDEN, HAT DER VERLETZTE DIE ANSPRÜCHE AUS 97 ABS. 1 UND 98 AUCH GEGEN DEN INHABER DES UNTERNEHMENS. Sinn und Zweck dieser Vorschrift ist es, dem Inhaber eines Unternehmens die Möglichkeit zu nehmen, sich bei Urheberrechtsverletzungen von Angestellten oder Beauftragen auf das Handeln eines Dritten zu berufen. Im Ergebnis wird mit dieser Regelung der Personenkreis der in Anspruch genommenen erweitert, ohne dass es auf das Wissen oder den Willen des Unternehmensinhabers ankäme. Es handelt sich daher um eine verschuldensunabhängige Erfolgshaftung zu Lasten des Unternehmens die in einer Vielzahl der Fälle eingreift. Diese ohnehin schon weitgehende Haftung wird von der Rechtsprechung durch eine großzügige Auslegung des Tatbestandes begünstigt. So umfasst der Begriff des Unternehmensinhabers nicht nur am Wirtschaftsleben teilnehmende Personen, sondern auch politische Parteien, Vereine oder staatliche Behörden. Unternehmensinhaber sind in diesem Zusammenhang auch nicht nur die geschäftsführenden Personen, sondern vielmehr die Gesellschaft als solche und die dahinterstehenden persönlich haftenden Gesellschafter. Es besteht daher auch die Möglichkeit, dass Investoren als beteiligte Gesellschafter aufgrund von Urheberrechtsverletzungen der Arbeitnehmer in Anspruch genommen werden. Neben dem materiellen Schaden ist in diesen Fällen der Reputations- und Vertrauensverlust meist noch folgenreicher sein. OLFEO in Kooperation mit der Rechtsanwaltskanzlei WILDE BEUGER SOLMECKE 13

14 Gerichte haben von dieser Norm in der Vergangenheit öfter Gebrauch gemacht. Insbesondere hat die Rechtsprechung dort immer wieder auf die für Unternehmen nachteilige Beweislastverteilung abgestellt: ZWAR IST, WIE DAS LANDGERICHT ZUTREFFEND AUSGEFÜHRT HAT, GRUNDSÄTZLICH DAVON AUSZUGEHEN, DASS DER UNTERNEHMENSBEZUG DER URHEBERRECHTSVERLETZENDEN HANDLUNG VOM ANSPRUCHSTELLER - ALSO DER KLÄGERIN - ZU BEWEISEN IST. ALLERDINGS IST NACH DER RECHTSPRECHUNG DES BUNDESGERICHTSHOFS IM STREITFALL EINE EINSCHRÄNKUNG VON DIESEM GRUNDSATZ GEBOTEN. STEHT DER DARLEGUNGSPFLICHTIGE SELBST AUßERHALB DES GESCHEHENSABLAUFS UND KANN ER AUCH VON SICH AUS DEN SACHVERHALT NICHT ERMITTELN, WÄHREND DIE GEGENSEITE DIE ERFORDERLICHEN INFORMATIONEN HAT ODER SICH LEICHT BESCHAFFEN KANN, SO GENÜGT NACH TREU UND GLAUBEN NICHT, DASS DIE GEGENSEITE SICH MIT EINFACHEM BESTREITEN BEGNÜGT, SIE MUSS VIELMEHR IM EINZELNEN DARLEGEN (SOGENANNTE SEKUNDÄRE BEHAUPTUNGSLAST), DASS DIE VON IHR BESTRITTENE BEHAUPTUNG UNRICHTIG IST, SO DASS DIE BEWEISBELASTETE PARTEI DEN BEWEIS FÜR DIE RICHTIGKEIT ANTRETEN KANN. DIE GEGENPARTEI HAT IN DIESEN FÄLLEN DIE PROZESSUALE PFLICHT, SICH IN ZUMUTBARER WEISE AN DER AUFKLÄRUNG DES SACHVERHALTES ZU BETEILIGEN, SIE DARF SICH NICHT AUF BLOßES BESTREITEN ZURÜCKZIEHEN OLG MÜNCHEN, URTEIL VOM U 3845/06BEWEISLASTVERTEILUNG Webfiltering und Webtracking stellen in diesem Zusammenhang eine der wenigen Möglichkeiten dar, den strengen Anforderungen an die Beweislast gerecht zu werden. Gefilterte und getrackte Daten können dann dazu verwendet werden, einen Unternehmensbezug der urheberrechtsverletzenden Handlung zu verneinen und somit einen kostenintensiven und langwierigen Rechtsstreit zu vermeiden. Störerhaftung Neben der Haftung nach 99 UrhG haftet ein Unternehmen auch regelmäßig im Zuge der Störerhaftung. Dies wird ausdrücklich durch 102a UrhG klargestellt, der darauf hinweist, dass Ansprüche aus anderen gesetzlichen Vorschriften unberührt bleiben. Die Störerhaftung ist eine rechtliche Konstruktion, die Unterlassungs- und Beseitigungsansprüche gegen Personen begründet, die nicht selber Täter sind. Sie wurde von der Rechtsprechung aufgrund eines faktischen Problems entwickelt. Es ist ein leichtes für Täter, sich in den Weiten des Internets zu verstecken, sodass sie von den Rechteinhabern oftmals nicht ausfindig gemacht werden können. Die Störerhaftung weitet daher den Personenkreis gegen den Ansprüche geltend gemacht werden können auf die sogenannten Störer aus. Darunter fällt nach der gängigen Rechtsprechung jede Person, die nicht selbst den Verletzungstatbestand erfüllt, jedoch in irgendeiner Weise adäquat kausal an der Herbeiführung (Handelsstörer) oder der Aufrechterhaltung (Zustandsstörer) eines Zustands mitgewirkt hat, der die rechtswidrige Beeinträchtigung eines Dritten zur Folge hat. Dabei verlangt die Rechtsprechung kein Verschulden des Störers. Ein Unternehmen kann sich daher nicht damit entlasten, dass die Verantwortlichen keine Kenntnis von der Rechtsverletzung hatten und dies auch zu keinem Zeitpunkt beabsichtigten. OLFEO in Kooperation mit der Rechtsanwaltskanzlei WILDE BEUGER SOLMECKE 14

15 HINWEIS: UNTERNEHMEN, DIE ARBEITNEHMERN EINEN ZUGANG ZUM INTERNET ERÖFFNEN, HAFTEN IM ERGEBNIS VERSCHULDENSUNABHÄNGIG FÜR DIE RECHTSWIDRIGEN HANDLUNGEN IHRER MITARBEITER IM INTERNET. Die einzige Möglichkeit mit der man eine solche Haftung ausschließen kann besteht in dem Nachweis, dass man etwaige Prüfungspflichten eingehalten und die Mitarbeiter angemessen kontrolliert hat. Art und Umfang bestimmen sich dabei im Einzelfall nach Treu und Glauben und sind deshalb nicht verallgemeinerungsfähig. Je größer die gesetzte Gefahr für eine rechtswidrige Beeinträchtigung Dritter und je konkreter ein Verdacht, dass solche Beeinträchtigungen bestehen, desto umfangreicher und komplexer gestalten sich die Anforderungen an die Prüf- und Kontrollpflichten. In einem Rechtsstreit gestaltet sich die Beweislast für Unternehmen sehr ungünstig. So hat das Unternehmen zu beweisen, dass sie diesen Prüfungs- und Kontrollpflichten nachgekommen ist. Dieser Beweislast ohne entsprechende Vorkehrungen nachträglich nachzukommen ist nur schwer möglich. Wie oben bereits angedeutet, bieten Webfiltering und Webtracking eine der wenigen Möglichkeiten Beweise zu sichern und somit dieser Beweislastverteilung gerecht zu werden. Organhaftung nach 43 GmbHG Denkbar ist letztlich auch eine Haftung der für das Unternehmen handelnden Organe nach 43 GmbHG. Danach haben die Geschäftsführer in den Angelegenheiten der Gesellschaft die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns anzuwenden. Zwar haftet der Geschäftsführer in erster Linie nur für eigene Pflichtverstöße. Pflichtverstöße Dritter werden dem Geschäftsführer nur dann zugerechnet, wenn er gegen eine ihm obliegende Überwachungspflicht verstoßen hat. Solche Überwachungspflichten treffen den Geschäftsführer aber regelmäßig für die Tätigkeiten seiner Mitarbeiter. Zumindest stichprobenartig muss er kontrollieren, dass seine Mitarbeiter während der Arbeitszeit keine rechtswidrigen Taten verüben, die im Zusammenhang mit dem Unternehmen stehen. Folglich ist es erforderlich, dass regelmäßige Kontrollen im Betrieb stattfinden oder zumindest eine technische Beschränkung, wie bspw. Webfilter, installiert werden. HINWEIS: WEBFILTERING UND WEBTRACKING GEHÖREN ZU DEN WENIGEN MÖGLICHKEITEN UM EIN UNTERNEHMEN VOR EINEM POTENTIELLEN URHEBERRECHTSSTREIT ZU SCHÜTZEN. III.1.b HAFTUNG AUFGRUND VON SCHADSOFTWARE Neben der Gefahr von Urheberrechtsverletzungen kann es auch dazu kommen, dass Netzwerknutzer über das Internet Schadsoftware verbreiten. Dies kann entweder ganz bewusst aber auch unbemerkt von den Netzwerknutzern geschehen. Durch die Verbreitung dieser Schadsoftware können bei den Betroffenen erhebliche Schäden entstehen. Neben Schäden an Hardwarekomponenten besteht insbesondere OLFEO in Kooperation mit der Rechtsanwaltskanzlei WILDE BEUGER SOLMECKE 15

16 die Gefahr, dass Daten gelöscht oder (häufig noch schlimmer) an Dritte preisgegeben werden. Laut einer Bitkom-Studie vom März 2014 berichten 30% der von Cyberkriminalität betroffenen Unternehmen von externen Angriffen. Dabei lässt sich der Trend feststellen, dass Unternehmen gezielt ausgespäht und attackiert werden. Gerade um solche Angriffe von außen abzuwehren und Schäden zu minimieren, bedarf es einer schnellen Reaktionszeit, die nur durch spezielle Software garantiert werden kann. Die Gefahrenquellen die sich hier für den Arbeitgeber eröffnen sind zahlreich, weitreichend und oftmals schwer nachvollziehbar. Die Veröffentlichung von Interna hat neben den finanziellen Schäden auch immer einen Reputationsverlust zur Folge. Gerade wenn Kundendaten entwendet werden, kann der daraus resultierende Vertrauensverlust auf lange Sicht deutlich schwerwiegender sein als der punktuelle wirtschaftliche Schaden. Der Telekommunikationsanbieter Vodafone musste dies im vergangenen Jahr schmerzhaft erleben. Dem Unternehmen wurden 2 Millionen Kundendaten, darunter Adressen, Bankverbindungen und Geburtsdaten entwendet. Laut Vodafone war dieser Cyberangriff nur mit entsprechendem Insiderwissen möglich. Die Täter konnten bisher nicht ermittelt werden. Auch der Elektronikkonzern Sony wurde im Jahr 2011 Opfer eines Datendiebstahls. Insgesamt wurden 77 Millionen Kundendaten gestohlen. Kritisch waren insbesondere gestohlen Kreditkarten- und Bankkontendaten, die in der Folge zu direkten Schäden beim Kunden führten. Die Täter konnten auch hier bisher nicht ermittelt werden. Entgegen einer weitläufigen Annahme, ist der Täter zumeist jedoch nicht in den Weiten des Internets zu suchen, sondern befindet sich wie man der e-crime Studie der KPMG aus dem Jahr 2013 entnehmen kann im näheren Umfeld des betroffenen Unternehmens. In den meisten Fällen befindet sich der Täter sogar in der betroffenen Abteilung. 823 I BGB Verkehrssicherungspflicht Die Haftung des Netzwerkbetreibers für solche Schäden ergibt sich aus dem Gesichtspunkt der Verkehrssicherungspflicht. Eine solche trifft regelmäßig denjenigen, dem eine übermäßige Gefährdung der von 823 I BGB geschützten Rechtsgüter und Rechte zuzurechnen ist. Soweit ein Unternehmer/Netzwerkbetreiber sein Netzwerk gegenüber dem Internet öffnet, wird eine neue Gefährdungslage geschaffen, die er zu beherrschen hat. Insofern ist er verpflichtet, alle wirtschaftlich zumutbaren und geeigneten Maßnahmen zu treffen, um Schädigungen Dritter zu vermeiden. Neben der Installation eines Virenschutzprogramms wird von Rechtsprechung und Schrifttum auch die Installation einer effektiven Firewall eingefordert, um der Verkehrssicherungspflicht gerecht zu werden. Mit der zunehmenden gesellschaftlichen Akzeptanz von Filtersoftware wird zukünftig der Einsatz von Filtersoftware auch hier ins Blickfeld rutschen. Darüber hinaus ist im Zuge eines wirksamen IT-Risikomanagements auch computerforensische Arbeit gefordert, die nur mit einer Webtracking wirksam durchgeführt werden kann. Demzufolge empfiehlt es sich für Unternehmen ihre Sicherheitsinfrastruktur den neuen Entwicklungen anzupassen, um auch in diesem Zusammenhang einer möglichen Haftung frühzeitig zu begegnen. Wird ein OLFEO in Kooperation mit der Rechtsanwaltskanzlei WILDE BEUGER SOLMECKE 16

17 Unternehmen an dieser Stelle nicht tätig, sind die durch die verbreitete Schadsoftware entstandenen Schäden vollständig zu ersetzen. 823 II BGB i.v.m. 91 II AktG Folgt man gewichtigen Stimmen in der Literatur, so haftet ein Unternehmen auch dann auf Schadensersatz, wenn gegen 91 II AktG verstoßen wird. 91 II AktG fordert den Vorstand eines Unternehmens auf, geeignete Überwachungssystemen zu etablieren, damit Entwicklungen, die den Fortbestand der Gesellschaft gefährden, früh erkannt werden. Sinn und Zweck dieser Vorschrift ist den Kapitalmarkt zu schützen, so dass die Regelung durchaus als Schutzgesetz i. S. d. 823 II BGB einzustufen ist. Demzufolge haftet ein Unternehmen auch aus diesem Aspekt wegen etwaiger Schäden. 7,8 BDSG Schadensersatzanspruch Darüber hinaus besteht eine Haftung dann, wenn Computerviren oder Würmer personenbezogene Daten verändern, löschen, ausspähen oder an unbefugte Dritte weiterleiten. In diesem Fall wird angenommen, dass den Geschädigten gegenüber öffentlichen Stellen ( 8 BDSG) ein verschuldensunabhängiger Schadensersatzanspruch bis zu zusteht, gegenüber nicht-öffentlichen Stellen ( 7 BDSG) ein verschuldensabhängiger Schadensersatzanspruch in unbegrenzter Höhe. Bei letzterem greift eine für das Unternehmen nachteilige Beweislastumkehr. Ein Verschulden des Unternehmens wird solange vermutet, bis es sich von seiner Schuld exkulpieren kann. Dies ist faktisch jedoch nur möglich, wenn man Beweise gesichert hat. Möglichkeiten vertraglicher Haftungsfreizeichnung Die Möglichkeiten eines Haftungsausschluss oder einer Haftungsbeschränkung sind auch in diesem Bereich eingeschränkt. Nach 276 III, 309 Nr.7 lit a, b BGB kann sich der Versender von einer Haftung für Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit nicht freizeichnen. Auch die Haftung im kaufmännischen/geschäftlichen Verkehr kann nur dann begrenzt werden, wenn diese Schäden keine Kardinalspflicht verletzen. HINWEIS: EIN UNTERNEHMENSEIGENER INTERNETZUGANG ERLEGT DEM UNTERNEHMEN VERKEHRSSICHERUNGSPFLICHTEN AUF, DENEN ES NUR DURCH GEEIGNETE SICHERHEITSMAßNAHMEN GERECHT WERDEN KANN. III.1.c FAZIT Unternehmen tragen große Haftungsrisiken. Eine ungünstige Beweislastverteilung und die oftmals fehlenden Möglichkeiten dieser Beweislast nachzukommen, schmälern die Erfolgschancen einer Verteidigung erheblich. Webtracking und Webfiltering können dazu beitragen, diesen Haftungsrisiken präventiv und repressiv zu begegnen. OLFEO in Kooperation mit der Rechtsanwaltskanzlei WILDE BEUGER SOLMECKE 17

18 III.2 STRAFRECHTLICHE HAFTUNG DES ARBEITGEBERS Neben der oben beschriebenen zivilrechtlichen Haftung besteht auch die Gefahr, dass der Betreiber eines Netzwerkes strafrechtlich belangt wird, wenn die Netzwerknutzer über das Internet Straftaten begehen. Netzwerkbetreiber ist dabei das Unternehmen, welches das mit dem Internet verbundene Unternehmens-Netzwerk betreibt. III.2.a MÖGLICHE STRAFTATBESTÄNDE In Deutschland können Unternehmen strafrechtlich nicht belangt werden, da es Ihnen an der erforderlichen Schuldfähigkeit fehlt. Selbstverständlich heißt dies aber nicht, dass auch die hinter dem Unternehmen stehenden Personen straflos handeln. Die Rechtsprechung hat ausreichend Mittel und Wege gefunden Entscheidungsträger strafrechtlich zu verfolgen. Nachfolgend möchten wir Ihnen die verschiedenen Anknüpfungspunkte der Strafverfolgungsbehörden darstellen. Strafrechtliche Haftung aufgrund einer Garantenpflicht Ein strafrechtlich relevantes Verhalten kann bereits bei einem Verstoß gegen eine Garantenpflicht bestehen. Eine solche erwächst regelmäßig dem Inhaber einer Garantenstellung. Nach der aktuellen Rechtsprechung und dem überwiegenden Teil der Literatur hat der Betriebsinhaber eine solche Garantenstellung inne (Geschäftsherrenhaftung). Danach obliegt jedem Betriebsinhaber die Pflichtbetriebsbezogene Straftaten von Mitarbeitern zu verhindern. Der erfasste Personenkreis beschränkt sich hier jedoch nicht nur auf den Betriebsinhaber, sondern erstreckt sich auf alle verantwortlichen Vertreter und Aufsichtspersonen. Ihnen obliegen umfangreiche Sorgfalts- und Überwachungspflichten, die sich nicht schon in der bloßen Überwachung gefährlicher Maßnahmen oder Gegenstände erschöpfen. Vielmehr sind die verantwortlichen Personen dazu verpflichtet geeignete Maßnahmen zu ergreifen, um künftige Straftaten zu vermeiden. Gefolgert wird dies aus der dem Betriebsinhaber obliegenden Betriebs- und Organisationsgewalt. Die Straftaten müssen darüber hinaus auch einen Bezug zum Unternehmen vorweisen. Üblicherweise wird dies dann gegeben sein, wenn eine Straftat im Rahmen der Arbeitsleistung eines Angestellten begangen wird. Betriebsneutrale oder gar betriebsfremde Straftaten oder Ordnungswidrigkeiten begründen hingegen keinen Verstoß gegen eine etwaige Garantenpflicht. Soweit die strafrechtlich relevante Handlung aus diesem Grunde ausscheidet, besteht nach wie vor die Möglichkeit einer Strafbarkeit über die Zurechnungsnorm des 14 StGB. Zurechnung über 14 StGB Mit der Einführung des 14 StGB hat der Gesetzgeber einen Tatbestand geschaffen, durch den die Entscheidungsträger zur Verantwortung gezogen werden können, ohne dass sie gegen eine Garantenpflicht verstoßen haben müssen (siehe oben). OLFEO in Kooperation mit der Rechtsanwaltskanzlei WILDE BEUGER SOLMECKE 18

19 EXPLIZIT HEIßT ES IN 14 I STGB: HANDELT JEMAND 1. ALS VERTRETUNGSBERECHTIGTES ORGAN EINER JURISTISCHEN PERSON ODER ALS MITGLIED EINES SOLCHEN ORGANS, 2. ALS VERTRETUNGSBERECHTIGTER GESELLSCHAFTER EINER RECHTSFÄHIGEN PERSONENGESELLSCHAFT ODER 3. ALS GESETZLICHER VERTRETER EINES ANDEREN, SO IST EIN GESETZ, NACH DEM BESONDERE PERSÖNLICHE EIGENSCHAFTEN, VERHÄLTNISSE ODER UMSTÄNDE (BESONDERE PERSÖNLICHE MERKMALE) DIE STRAFBARKEIT BEGRÜNDEN, AUCH AUF DEN VERTRETER ANZUWENDEN, WENN DIESE MERKMALE ZWAR NICHT BEI IHM, ABER BEI DEM VERTRETENEN VORLIEGEN. Die Norm wird als Tatbestandergänzung verstanden, da sie ausweislich des Wortlauts eine Strafbarkeit des Vertreters begründet, ohne dass dieser selbst eine strafbare Handlung begangen hat. Es reicht daher aus, dass die strafbarkeitsbegründenden Merkmale in der Person des Vertretenen (also durch das Unternehmen) verwirklicht wurden. 14 II STGB SPEZIFIZIERT DIES SOGAR NOCHMALS FÜR DEN FALL EINES BETRIEBS: JEMAND VON DEM INHABER EINES BETRIEBS ODER EINEM SONST DAZU BEFUGTEN 1. BEAUFTRAGT, DEN BETRIEB GANZ ODER ZUM TEIL ZU LEITEN, ODER 2. AUSDRÜCKLICH BEAUFTRAGT, IN EIGENER VERANTWORTUNG AUFGABEN WAHRZUNEHMEN, DIE DEM INHABER DES BETRIEBS OBLIEGEN, UND HANDELT ER AUF GRUND DIESES AUFTRAGS, SO IST EIN GESETZ, NACH DEM BESONDERE PERSÖNLICHE MERKMALE DIE STRAFBARKEIT BEGRÜNDEN, AUCH AUF DEN BEAUFTRAGTEN ANZUWENDEN, WENN DIESE MERKMALE ZWAR NICHT BEI IHM, ABER BEI DEM INHABER DES BETRIEBS VORLIEGEN. Auf Grundlage dessen müssen die Entscheidungsträger eines Unternehmens insbesondere folgende Straftatbestände im Auge behalten: Internetbetrug (Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe) Computersabotage (Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe) Straftaten nach dem Urheberrechtsgesetz (Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe) Straftaten nach dem Jugendschutzgesetz (Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe) OLFEO in Kooperation mit der Rechtsanwaltskanzlei WILDE BEUGER SOLMECKE 19

20 Neben einer möglichen Strafverfolgung ist auch an die Erfüllung verschiedener Tatbestände aus dem Gesetz über Ordnungswidrigkeiten zu denken. Verletzung der Aufsichtspflicht in Betrieben und Unternehmen 130 OWiG Neben den weitreichenden Straftatbeständen des Strafgesetzbuchs hat der Gesetzgeber mit 130 OWiG eine weitere umfassende Haftungsnorm zu Lasten der Unternehmen geschaffen. Nach der Gesetzesbegründung soll die Vorschrift sicherstellen, dass in Betrieben und Unternehmen Vorkehrungen gegen die Begehung betriebsbezogener Zuwiderhandlungen getroffen werden. Sie beruht dabei insbesondere auf dem Gedanken, dass Inhaber wirtschaftlich tätiger Verbände verpflichtet sind, Normverstößen entgegenzuwirken, die ihrem Organisationskreis entstammen. WÖRTLICH IST 130 OWIG ZU ENTNEHMEN: WER ALS INHABER EINES BETRIEBES ODER UNTERNEHMENS VORSÄTZLICH ODER FAHRLÄSSIG DIE AUFSICHTSMAßNAHMEN UNTERLÄSST, DIE ERFORDERLICH SIND, UM IN DEM BETRIEB ODER UNTERNEHMEN ZUWIDERHANDLUNGEN GEGEN PFLICHTEN ZU VERHINDERN, DIE DEN INHABER ALS SOLCHEN TREFFEN UND DEREN VERLETZUNG MIT STRAFE ODER GELDBUßE BEDROHT IST, HANDELT ORDNUNGSWIDRIG, WENN EINE SOLCHE ZUWIDERHANDLUNG BEGANGEN WIRD, DIE DURCH GEHÖRIGE AUFSICHT VERHINDERT ODER WESENTLICH ERSCHWERT WORDEN WÄRE. ZU DEN ERFORDERLICHEN AUFSICHTSMAßNAHMEN GEHÖREN AUCH DIE BESTELLUNG, SORGFÄLTIGE AUSWAHL UND ÜBERWACHUNG VON AUFSICHTSPERSONEN. Ausgehend vom Wortlaut ist der Inhaber des Unternehmens zur Vornahme der erforderlichen Aufsichtsmaßnahmen verpflichtet. Zu dieser Aufsichtspflicht wird gemeinhin die Pflicht zur Bestellung und sorgfältigen Auswahl, sowie zur Überwachung von Aufsichtspersonen gezählt. Wie konkret diese Aufsichtspflicht darüber hinaus ausgestaltet ist, lässt der Gesetzgeber offen. Da 130 OWiG jedoch auch den Zweck verfolgt Strafbarkeitslücken zu schließen, wird das Ausmaß der Aufsichtspflicht weit zu verstehen sein. Die Rechtsprechung bestimmt den Umfang der Aufsichtspflicht in erster Linie nach der Art, Größe und Organisation des Unternehmens. Des Weiteren sind die unterschiedlichen Überwachungsmöglichkeiten, als auch die Vielfalt und Bedeutung der zu beachtenden Vorschriften und die Anfälligkeit des Betriebs zu berücksichtigen. Mit Webfiltering und Webtracking kann die Einhaltung dieser Aufsichtspflicht gewährleistet werden. Schließlich wird durch Webfilter bereits der Zugriff auf rechtswidrige und schädliche Inhalte im Internet verwehrt. Das Risiko den Tatbestand des 130 OWiG zu erfüllen reduziert sich in diesem Falle drastisch. Darüber hinaus wird auch die Ermittlung des Täters durch solche Maßnahmen beschleunigt. HINWEIS: ANGEMESSENE SCHUTZMAßNAHMEN IM UNTERNEHMEN KÖNNEN NICHT NUR DIE ZIVILRECHTLICHE INANSPRUCHNAHME DES UNTERNEHMENS AUSSCHLIEßEN, SONDERN AUCH EINE STRAFRECHTLICHE INANSPRUCHNAHME DES ARBEITGEBERS VERHINDERN. OLFEO in Kooperation mit der Rechtsanwaltskanzlei WILDE BEUGER SOLMECKE 20

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