Jörg Sosna Der Vorschlag der Kommission für eine Neufassung der Verbraucherkreditrichtlinie

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1 Jörg Sosna Der Vorschlag der Kommission für eine Neufassung der Verbraucherkreditrichtlinie Institut für Deutsches und Internationales Bank- und Kapitalmarktrecht an der Universität Leipzig

2 Autor: Jörg Sosna Stand der Arbeit: November 2002 Veranstaltung: Seminar zum nationalen und internationalen Bankrecht Aktuelle Fragen des bargeldlosen Zahlungsverkehrs Aktuelle Entwicklungen im Kreditrecht Herausgeber: Institut für Deutsches und Internationales Bank- und Kapitalmarktrecht Burgstraße 27 (Petersbogen) Leipzig Direktoren: Prof. Dr. Franz Häuser / Prof. Dr. Reinhard Welter Zitiervorschlag: Umsetzung: Sosna, Jörg, Der Vorschlag der Kommission für eine Neufassung der Verbraucherkreditrichtlinie, Gunther Thomas / Sebastian Taschke

3 - I - LITERATURVERZEICHNIS Auer, Marietta Bülow, Peter Kreditsicherheiten und Verbraucherschutz auf dem Prüfstand des Europarechts, ZBB 1999, 161. Konsumentenkredit in der neueren höchstrichterlichen Rechtsprechung, Köln, Bülow, Peter Verbraucherkreditrecht, Kommentar, Bülow, Peter Recht der Kreditsicherheiten, 5.Aufl., 1999 Callies, Christian / Ruffert, Matthias (Hrsg.) Kommentar des Vertrages über die Europäische Union und des Vertrages zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft, Canaris, Claus-Wilhelm Bankvertragsrecht, 3.Aufl., Fischer, Nikolaj Ganßauge, Klaus Hopt, Klaus J. Die aktuellen Änderungen des BGB zum Recht der Verbraucherkredit-, Haustür-, und Realkreditverträge, DB 2002, Datenverarbeitung und nutzung von Kreditwürdigkeitsdaten, Köln, Funktion, Dogmatik und Reichweite der Aufklärungs-, Warn- und Beratungspflichten der Kreditinsitute in: Festschrift für Gernhuber, S. 169 Horn, Norbert Die Aufklärungs- und Beratungspflichten der Banken, ZBB 1997, 139. Kurz, Stefan Meinhof, Alexander Metz, Rainer Münchner Kommentar Münstermann, Walter / Hannes, Rudi Schimansky, Herbert / Bunte, Hermann-Josef/ Lwowski, Jürgen (Hrsg.) Schmid-Burgk, Klaus Singer, Reinhard Soergel Schuldübernahme, Schuldbeitritt und das Verbraucherkreditgesetz, DNotZ 1997, 552. Neuerungen im modernisierten Verbrauchervertragsrecht durch das OLG-Vertretungsänderungsgesetz, NJW 2002, Die Vorfälligkeitsentschädigung: Engelt für die Vertragslösung, Schadenersatz oder kontrollfreier Raum? ZBB 1994, 205 Bürgerliches Gesetzbuch, Kommentar, 3. Aufl., 1995 sowie 4. Aufl., 2001 Verbraucherkreditgesetz, Kommentar, Bankrechts-Handbuch, 2. Aufl., Die Anwendung des Verbraucherkreditgesetzes auf Kreditsicherheiten, DB 1997, 513. Aufklärungspflichten (und Sittenverstöße) im Konsumentenkreditgeschäft, ZBB 1998, 141. Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetzen und Nebengesetzen, 12. Aufl., 1987ff.

4 - II - v. Staudinger, Julius Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen, 607ff., 12. Aufl., v. Westphalen, Friedrich/ Emmerich, Volker / v. Rottenburg, Franz Verbraucherkreditgesetz, Kommentar, 2. Aufl., 1996.

5 - III - GLIEDERUNG A. EINLEITUNG... 1 B. PRINZIP DER MAXIMALHARMONISIERUNG... 3 C. ANWENDUNGSBEREICH... 3 I. Der persönliche Anwendungsbereich Kreditgeber Kreditnehmer Kreditvermittler Garant... 5 II. Der sachliche Anwendungsbereich Unanwendbarkeit auf Realkredite Abschaffung der summenmäßigen Begrenzungen Ausdehnung auf Sicherungsverträge... 8 D. INFORMATION, FORMGEBOT, WIDERRUFSRECHT I. Information Selbstauskunft des Kreditnehmers Aufklärungspflicht des Kreditgebers a) Der Vorschlag im Entwurfstext b) Die Auskunfts-, Aufklärungs,- und Beratungspflicht im deutschen Bankrecht12 c) Finanzierungsberatung und vorvertragliche Aufklärungspflichten beim Kreditgeschäft d) Die Folgen für das deutsche Recht Die verantwortungsvolle Kreditvergabe Zentrale Datenbank a) Vorschlag b) Bestehendes System c) Datenschutzrechtliche Problematik Werbung II. Zustandekommen des Vertrags und das Formgebot Kreditvermittlung außerhalb von Geschäftsräumen a) Die entgeltliche Darlehensvermittlung b) Die unentgeltliche Darlehensvermittlung c) Möglicher (Grund-)Rechtschutz Das Formgebot Mindestangaben im Vertragsformular Effektiver Jahreszins und Kreditgeber-Gesamtzins III. Beendigung des Kreditvertrages Vorfälligkeitsentschädigung Das Widerrufsrecht des Verbrauchers Beitreibung von Forderungen E. VERBUNDENE GESCHÄFTE I. Die Lehre vom Einwendungsdurchgriff II. Der Vorschlag des Gesamtschuldmodells F. GESAMTWÜRDIGUNG UND KRITIK... 27

6 - 1 - A. Einleitung Die vorliegende Arbeit beschäftigt sich mit dem Entwurf einer EG- Verbraucherkreditrichtlinie, den die Europäische Kommision am 11. September 2002 der Öffentlichkeit vorgestellt hat 1. Bereits mit der Richtlinie 81/102/EWG über den Verbraucherkredit, die durch die Richtlinien 90/88/EWG und 98/7/EWG bereits geändert wurde, wurde ein Rechtsrahmen für Verbraucherkredite auf Gemeinschaftsebene geschaffen. In der Folge wurde die Anwendung dieser Richtlinie von der Kommission untersucht, in Berichten niedergelegt und von interessierten Kreisen Stellungnahmen und Reaktionen abgegeben 2. Die Kommission kommt danach zu der Bewertung, dass trotz des stimulierenden Charakters von Krediten für wirtschaftliches Wachstum eine damit einhergehende steigende Übervorteilung und/oder Insolvenz von Verbrauchern zu verzeichnen sei. Ausdrücklich wird dabei auf Umfragen unter Verbrauchern in den Mitgliedsstaaten Bezug genommen, nach denen u.a. 40% der Verbraucher einen Mangel an angemessenen Rechtsbehelfen gegen Banken beklagen. Fraglich ist schon hier, ob aus mangelnder Kenntnis über bestehende Rechtsbehelfe auch notwendigerweise auf einen möglicherweise vorliegenden Mangel an Effektivität derselben geschlossen werden sollte. Aus diesen Vorgängen wurde trotzdem geschlossen, dass die Regelungen in den einzelnen Mitgliedsstaaten im Hinblick auf Verbraucherkredite unterschiedlich seien und eine Überarbeitung der Richtlinienvorgabe geboten sei 3. Die Kommission postuliert mit dem Richtlinienvorschlag das Ziel die Voraussetzungen für das Zustandekommen eines transparenten Marktes mit einem Mehr an Effizienz zu schaffen, der ein solches Verbraucherschutzniveau bietet, dass Kreditangebote unter den bestmöglichen Bedingun Europäische Kommission, Vorschlag für eine Richtlinie zur Harmonisierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedsstaaten über den Verbraucherkredit (im folgenden RL-Vorschlag), KOM (2002) 443 endg. vom vgl. Europäische Kommission, Bericht über die Anwendung der Richtlinien 87/102/EWG, KOM (95) 117 endg. vom ; Europäische Kommission, Bericht über die Anwendung der Richtlinien 90/88/EWG, KOM (96) 79 endg. vom ; Europäische Kommission, Zusammenfassender Bericht über Reaktionen und Stellungnahmen, KOM (97) 465 endg. vom so Europäische Kommission, RL-Vorschlag, KOM (2002) 443 endg. vom , S. 2, Begründung

7 - 2 - gen für die Anbieter wie auch für Darlehensnehmer frei verkehren können. 4 Diese Zielsetzung soll durch Orientierung an folgenden sechs Leitlinien bei der Richtlinienüberarbeitung erreicht werden: (1) Neudefinierung des Anwendungsbereiches der Richtlinie, um diese den heutigen Gegebenheiten am Markt anzupassen und um eine deutlichere Abgrenzung zwischen Verbraucherkredit einerseits und Immobilienkredit andererseits vorzunehmen; (2) Einbeziehung neuer Bestimmungen, die nicht nur auf Kreditgeber, sondern auch auf Kreditvermittler zugeschnitten sind; (3) Schaffung eines strukturierten Rahmens in Sachen Information der Krediteinrichtungen, damit diese ihre Risiken besser einschätzen können; (4) Festschreibung einer Regelung, wonach sowohl der Verbraucher als auch etwaige Garanten umfassender unterrichtet werden müssen; (5) Ausgewogeneres Verhältnis der jeweiligen Pflichten des Verbrauchers und des Gewerbetreibenden; (6) Verbesserung der Modalitäten und Praktiken zur Handhabung von Zahlungsausfällen für die Gewerbetreibenden, und zwar im Interesse der Verbraucher wie auch der Krediteinrichtungen. 5 Die vorliegende Arbeit untersucht schwerpunktmäßig die Auswirkungen des Vorschlags auf deutsches Recht hinsichtlich der geplanten Ausdehnung auf Sicherungsverträge, neu hinzukommender Beratungspflichten, dem Verbot der Darlehensvermittlung außerhalb von Geschäftsräumen und dem Einwendungsdurchgriff. 5 4 Europäische Kommission, RL-Vorschlag, KOM (2002) 443 endg. vom , S. 4, Begründung Europäische Kommission, RL-Vorschlag, KOM (2002) 443 endg. vom , S. 5, Begründung

8 - 3 - B. Prinzip der Maximalharmonisierung Zunächst ist festzuhalten, dass der Richtlinienentwurf gemäß Art. 30 einem Prinzip der Maximalharmonisierung folgt. Damit soll verhindert werden, dass die Mitgliedstaaten auf dem von der beabsichtigten Richtlinie geregelten Gebiet andere Bestimmungen erlassen. Ausnahmen werden nur in zwei Fällen zugelassen: Regeln der Beweislast und die Schaffung einer Positivdatenbank. Nationale Sonderwege in der Gesetzgebung sollen auf diese Weise unmöglich gemacht werden. Offenbar soll nicht nur ein mögliches geringeres Schutzniveau in einem Mitgliedstaat verhindert werden, sondern auch ein besonders hohes Schutzniveau, das über die Vorschriften der Richtlinie hinausgeht. Jegliche nationale Abweichung in der Umsetzung soll so verhindert werden. In diesem Zusammenhang ist nach Auffassung der Kommission jedoch überraschenderweise nicht die Verordnung als geeignetes Regelungsinstrument anzusehen, da mit einer Richtlinie nationale Vorschriften nur soweit angepasst werden müssen, wie dies erforderlich sei. C. Anwendungsbereich Der Richtlinienvorschlag unterscheidet wie bisher nach persönlichem und sachlichem Anwendungsbereich. I. Der persönliche Anwendungsbereich Die bisherige Regelung umfasst zum einen die Person des Kreditgebers oder des Kreditvermittlers, zum anderen die des Verbrauchers in seiner Eigenschaft als natürliche Person. Neu hinzukommen soll nach Vorstellung der Kommission der Garant Kreditgeber Gemäß 491, 14 BGB ist nur diejenige Person als Kreditgeber anzusehen, die in Ausübung ihrer gewerblichen oder beruflichen Tätigkeit einen Kredit gewährt. Auf der Kreditgeberseite hat das Gesetz also einen sehr weiten Anwendungsbereich, da lediglich die Kreditvergabe und vermittlung in der Privatsphäre davon ausgenommen ist. Der Anwendungsbereich ist nicht nur auf Kreditinstitute beschränkt, sondern umfasst auch den Handel nicht 6 Europäische Kommission, RL-Vorschlag, Art. 2 lit. f )

9 - 4 - nur beim Ratenzahlungsgeschäft, sondern auch bei anderen Arten des entgeltlichen Zahlungsaufschubs von mehr als drei Monaten. Darüberhinaus kommen die Erbringer sonstiger Finanzierungshilfen in Betracht. 2. Kreditnehmer Das Gesetz schützt nur den Verbraucher, vgl. Legaldefinition 13 BGB. Daran ändert auch die vorgeschlagene Novellierung nichts. In Art. 2 lit a) wird nunmehr durch den Richtlinienvorschlag ebenfalls eine Legaldefinition vorgenommen, die allerdings keine Aussage hinsichtlich der nach deutschem Recht mit einbezogenen Existenzgründerdarlehen enthält. Es ist festzustellen, das in einem solchen Fall der Kreditvertrag (von einem Verbraucher) gerade erst zur Aufnahme einer gewerblichen Tätigkeit, aber noch nicht anläßlich der gewerblichen Tätigkeit selbst abgeschlossen wird. Die in der Richtlinie vorgeschlagene Definition des Verbrauchers als typischerweise im privaten Bereich Tätigwerdenden verbietet eine solche weitgehende Auslegung nicht von vornherein. 3. Kreditvermittler Im bisherigen Recht ist die Vermittlung von Kreditverträgen in den Vorschriften der 655a-655e BGB ( VerbrKrG) geregelt. Um den Verbraucher über die mit der Kreditvermittlung regelmäßig verbundene Kreditverteuerung aufzuklären, hat der Vermittler nach 655b BGB seine Vergütung schriftlich offenzulegen, 655c BGB verschärft durch modifizierende Voraussetzungen den Grundsatz des Erfolgshonorars gegenüber 652 BGB. Nach 655c Satz 1 ist die Entstehung des Vergütungsanspruchs zum Schutz des Verbrauchers (bei wirksamen Kreditvermittlungsvertrags) an die weitere Voraussetzung geknüpft, dass das Darlehen ausgezahlt wird und ein Widerspruch nicht mehr möglich ist. Außerdem soll der Verbraucher vor wirtschaftlich unvernünftigen Umschuldungen geschützt werden, 655c Satz 2 BGB. In 655d schließlich ist festgelegt, dass der Vermittler außer der Vergütung nach 655c Satz 1 BGB kein Nebenentgelt vereinbaren darf. Ausnahmsweise lässt 655d Satz 2 BGB aber zu, dass dem Kreditvermittler entstandene und erforderliche Auslagen zu erstat-

10 - 5 - ten sind, wenn dies schriftlich (vgl. 655b BGB) vereinbart worden ist. In der vorgeschlagenen Novellierung wird die Kreditvermittlung nur noch nach einer Anmeldung des Kreditvermittlers bei der zuständigen Behörde gestattet. Darüberhinaus soll eine Kontrolle und Überwachung der Kreditvermittler durch die Behörde erfolgen. Beschwerdeinstanzen sind für die Verbraucher in diesem Zusammenhang einzurichten, Art. 28 Abs. 2 lit.e a), b). Die in den gegenwärtigen Regelungen festgelegten Unterrichtungspflichten entsprechen weitgehend den im Richtlinienvorschlag in Art. 6 angesprochenen, in der vorliegenden Arbeit im folgenden untersuchten, Pflichten der Unterrichtung und Beratung, die auch den Kreditvermittler treffen. Im Hinblick auf die Vergütung des Kreditvermittlers stellt Art. 29 des Vorschlags allerdings andere Anforderungen auf als dies in den bisherigen deutschen Vorschriften zu finden war. Im Zusammenhang mit der Unabdingbarkeit der Regelungen der Richtlinie wird hier das nationale Recht zu verändern sein: der Kreditvermittler muß nunmehr in seiner Werbung und seinen Kundenunterlagen offen legen, ob er für einen oder mehrere Kreditgeber bzw. unabhängig tätig wird. Außerdem muß er allen innerhalb der letzten 2 Monate hinsichtlich des betreffenden Verbrauchers angesprochene Kreditgeber den ins Auge gefassten Gesamtkreditbetrag mitteilen. Außerdem kann er nur ausnahmsweise im Falle der Beauftragung durch den Verbraucher von diesem eine Vergütung verlangen, kumulativ ist es dazu notwendig, dass der Betrag der Vergütung im Kreditvertrag verzeichnet ist, vom Kreditgeber keine Vergütung fließt und ein wirksamer Kreditvertrag vorliegt. Die bisherige Regelung, nach der die Darlehensvaluta geleistet sein musste, wird damit obsolet. 4. Garant Der Anwendungsbereich soll auf Sicherungsgeber ausgedehnt werden, die zur Abgrenzung zum Hauptschuldner, dem Verbraucher im Entwurf als Garanten bezeichnet werden. Gleichwohl ist Voraussetzung, dass der Garant mit dem Sicherungsgeschäft keine gewerblichen Zwecke verfolgt.

11 - 6 - II. Der sachliche Anwendungsbereich 1. Unanwendbarkeit auf Realkredite Realkredite sind nach bisherigem deutschen Recht nur teilweise von der Anwendung der Verbraucherkreditregeln ausgenommen. Nicht anwendbar auf solche Kreditverträge sind 495 BGB (Widerruf), 358 BGB (verbundene Geschäfte), 497, 498 BGB(Verzug, Kündigung) sowie 492 BGB (Form), 493 BGB (Überziehungskredit), 494 BGB (Formmängel), dagegen sind u.a. die Vorschriften über die Darlehensvermittlung, 655a ff. BGB oder auch diejenigen, die Nichtigkeitsfolgen betreffend uneingeschränkt anwendbar. Aufgrund der Rechtsprechung des EuGH 7 und darauffolgende gesetzgeberische Tätigkeit 8 sind seit auch Immobiliardarlehensverträge widerruflich. Nach deutschem Recht war es bisher notwendig, dass eine Abhängigkeit des Kredits von der Sicherheit durch ein Grundpfandrecht besteht, wobei im Falle des Notleidendwerdens des Kredits Befriedigung allein aus dem Grundpfandrecht erlangt werden kann 9. Weiteres kumulativ gefordertes Tatbestandsmerkmal ist die Üblichkeit der Kreditbedingungen, d.h. das Darlehen muss zu Bedingungen vergeben werden, die für grundpfandrechtlich abgesicherte Kredite üblich sind 10. Sind genannte Bedingungen nicht erfüllt, ist Verbraucherkreditrecht uneingeschränkt anwendbar. Im Entwurf zur Änderungsrichtlinie wird die Anwendbarkeit von Verbraucherkreditrecht auf Realkreditverträge, die den Erwerb oder die Veränderung einer Liegenschaft, die im Eigentum des Verbrauchers steht, zum Gegenstand haben, ausgeschlossen, da hierzu eine Empfehlung der Kommission 11 existiert, die entsprechende Verhaltenspflichten vorsieht. Dagegen soll bei einer anderen Verwendung der Kreditsumme eine Anwendbarkeit von 7 EuGH NJW 2002, 281 Heininger vs. Bayerische Hypo- und Vereinsbank, dazu auch Vorlagebeschluß des BGH zur Vorabentscheidung durch den EuGH in NJW 2000, OLGVertrÄndG vom (BGBl. I S. 2850), dazu u.a. Meinhof, NJW 2002, 2273, Fischer, DB 2002, 1643, kritisch Wilhelm DB 2002, Münstermann/Hannes, 3 VerbrKrG, Rn Bülow, Verbraucherkreditrecht, 491, Rn Europäische Vereinbarung über einen freiwilligen Verhaltenskodex über die Unterrichtung vor Vertragsabschluss im Zusammenhang mit Wohnungsdarlehen, Abl. L 69/25, einsehbar unter

12 - 7 - Verbraucherkreditrecht gegeben sein. Nach Ansicht der Kommission soll damit einer zunehmenden Verbreitung von grundpfandrechtlich gesicherten Krediten für Konsumzwecke Rechnung getragen werden, für die ein Verbraucherschutz notwendig sei 12. In Zukunft soll daher bei der Frage nach der (nicht mehr teilweisen) Anwendbarkeit des Verbraucherkreditrechts nach dem Verwendungszweck differenziert werden. 2. Abschaffung der summenmäßigen Begrenzungen Der Entwurf sieht die Abschaffung der sogenannten Bagatellgrenze von 200 Euro vor. In diesem Zusammenhang hat die Kommission festgestellt, dass innerhalb Europas eine Vielzahl unterschiedlicher Beträge als Ober- und/oder Untergrenze den Anwendungsbereich des jeweiligen Verbraucherkreditrechts einschränken. Nach Ansicht der Kommission liege die wettbewerbliche Verzerrung auf der Hand. Als problematisch kann hier die deutsche Obergrenze für Existenzgründerdarlehen in Höhe von Euro angesehen werden. Mit dieser summenmäßigen Beschränkung sollen Fälle von gewerblichen Großkrediten vor allem im Rahmen der Gründung von Handelsgesellschaften gerade von der Anwendung ausgeschlossen werden. Sehr fraglich ist, ob eine solche summenmäßige Beschränkung nach nationalem Recht noch aufrechterhalten werden kann. In der Begründung zum Richtlinienentwurf weist die Kommission daraufhin, dass im Bereich der Betragsober- und untergrenzen erheblich Unterschiede in den mitgliedstaatlichen Rechtsordnungen bestehen. In Anbetracht der Tatsache, dass die Kommission eine Maximalharmonisierung bezüglich der Regelungsmaterie anstrebt, ist es nicht angebracht, dass nationale Unterschiede kategorisch über die Anwendung oder Nichtanwendung der Verbraucherkreditregeln bestimmen. Gerade an dieser Stelle sind einzelne nationale Regelung kritisch zu beurteilen, so dass eine summenmäßige Obergrenze für Existenzgründerdarlehen problematisch erscheint. Fällt allerdings die Euro-Grenze, wird die Einbeziehung des Existenzgründerdarlehens in der bisherigen Form insgesamt problematisch, da gerade die Gründung htm 12 so Kommission, RL-Vorschlag, Begründung, S. 11/12

13 - 8 - großer, körperschaftlicher Gesellschaften als nicht mehr dem Typus des Verbraucherkredits entsprechend (kein Schutzbedürfnis bei Geschäften dieser wirtschaftlichen Größenordnung) nicht erfasst werden sollte. Summenmäßige Beschränkungen als solche sind sicherlich dem Ziel der Maximalharmonisierung hinderlich und damit unzulässig, die deutsche Obergrenze für Existenzgründerdarlehen wird daher nicht richtlinienkonform sein und damit unzulässig. Sollen die Verbraucherkreditregeln weiter auf Existenzgründerdarlehen angewandt werden, ist daher nach einer anders gearteten Beschränkung zu suchen, damit sichergestellt ist, dass nur Geschäfte erfasst werden, die noch dem Leitbild des Verbrauchervertrages entsprechen, und für die somit ein Schutzbedürfnis für den Verbraucher besteht. Existenzgründerdarlehen sollten ihren Ausnahmecharakter im System des Verbraucherkredits behalten. 3. Ausdehnung auf Sicherungsverträge Der Richtlinienentwurf sieht eine Ausdehnung des sachlichen Anwendungsbereichs auf Sicherungsverträge vor, Art. 3 Nr. 1. Nach bisherigem deutschem Verständnis war umstritten, inwieweit Sicherungsverträge Dritter in den Anwendungsbereich der Regeln über Verbraucherkreditverträge fallen. In dogmatischer Hinsicht beruhte dieser Streit im wesentlichen darauf, ob Sicherungsverträge Kreditverträge seien oder, ob auch eine analoge Anwendung auf sie möglich sei. Entscheidend bei den Überlegungen zu dieser Kontroverse war die Frage, wie ein angemessener Gläubigerschutz erreicht werden kann, wenn die ( Verbraucher- )Sicherheit durch erklärten Widerruf seitens des Dritten wegfällt und dann der zugrundeliegende Kreditvertrag plötzlich ungesichert bleibt. Sicherungsverträge können sowohl Personal- wie auch Realsicherheiten zum Gegenstand haben, die hier vorliegende Untersuchung geht jedoch nur auf die Problematik von Bürgschaft und Schuldbeitritt Dritter näher ein. Im deutschen Recht wurde der Schuldbeitritt nach einhelliger Ansicht schon unter Geltung des Abzahlungsgesetzes von verbraucherschützenden Vorschriften erfasst, so dass dem Beitretenden ein eigenes Widerrufsrecht gegeben wurde, wenn er in den per-

14 - 9 - sönlichen Anwendungsbereich fiel 13. Dabei wurde darauf abgestellt, das der Schuldbeitritt eine nicht-akzessorische Haftung für fremde Schuld begründe, insoweit sei der Beitretende besonders schutzwürdig. Diese Position wird auch unter Geltung von Verbraucherkreditrecht weiter vertreten. Im Hinblick auf Bürgschaften ist die Anwendung von Verbraucherkreditrecht sehr umstritten: Der BGH hat dies jedenfalls dann ausgeschlossen, wenn die gesicherte Hauptforderung nicht vom Anwendungsbereich des Verbraucherkreditrechts erfasst wird 14. Der EuGH hat entschieden, dass entschieden, dass Verbraucherkreditrecht nicht anwendbar ist, wenn Hauptschuldner und Bürge nicht Verbraucher sind 15. Demgegenüber wird in der Literatur vereinzelt eine direkte oder auch analoge Anwendung auch auf Bürgschaften gefordert 16. Überwiegend wird die Anwendbarkeit auf Bürgschaftsverträge jedoch abgelehnt 17. Diese Vertreter berufen sich auf den Wortlaut des 491 BGB, der einen Kreditvertrag fordert. Hinzu komme, dass keine Regelungslücke bestehe, da eine Einbeziehung der Bürgschaft trotz intensiver Beratung im Rechtsausschuss des Bundestages nicht erfolgt sei. Im übrigen rechtfertige es die wirtschaftliche Vergleichbarkeit mit dem Schuldbeitritt nicht, zugleich auch dogmatische Unterschiede außer Acht zu lassen: der Bürgenschutz wird durch 766 ff BGB gewährleistet, die ihm bestimmte Rechte geben, die seine Inanspruchnahme hindern. Die gegenteilige Auffassung in der Literatur trägt vor, dass die bürgenschützenden Vorschriften regelmäßig abbedungen werden und Verbraucherkreditrecht geeignet sei, solche gestörten Vertragsparitäten zu überwinden. Das Schutzbedürfnis entspreche auch dem des Beitretenden und dem des Hauptschuldners 18. Mit dem Vorschlag des Richtlinienentwurfs wird nun der Streit zugunsten letztgenannter Ansicht entschieden. Das Argument des 13 BGHZ 109, 314 (317), BGH NJW 1994, 1726, dazu Honsell, EWiR 138 BGB 5/94, BGH, NJW 1998, Baukran 15 EuGH, NJW 2000, 1323 (1324) Berliner Kindl 16 Bülow, VerbrKrR, 491 Rn. 123, analoge Anwendung: v. Westphalen, VerbrKrG, 1, Rn MüKo/Ulmer, VerbrKrG 1, Rn. 37 m.w.n., Staudinger/Horn, vor 765 ff BGB, Rn. 77, Schmid-Burgk, DB 1997, 513 (514); Auer, ZBB 1999, 161 (167), Kurz, DnotZ 1997, 552 (554)

15 vergleichbaren Schutzbedürfnisses wird hierzu von der Kommission ausdrücklich genannt 19. Sicherungsverträge im Anwendungsbereich der Richtlinie sollen allerdings höchstens für die Dauer von 3 Jahren wirksam abgeschlossen werden können. D. Information, Formgebot, Widerrufsrecht An dieser Stelle ist zu klären, wie der Schutz des Verbrauchers auszugestalten ist. Dabei kann folgendermaßen differenziert werden: Vor und bei Vertragsabschluß wird vor Übereilung, Fehlkalkulation und vor Umgehungsrisiken geschützt. Nach Abschluß des Vertrages geht es vor allem um Fragen der Verzugsschadenberechnung, Tilgungsverrechnung bei Teilleistungen, Vorraussetzungen von Rücktritt und Kündigung sowie der Belastung der Verbraucher mit Vergütungen von Kreditvermittlern. I. Information 1. Selbstauskunft des Kreditnehmers In Art. 6 Nr.1 Satz 2 schlägt die Kommission vor, dass künftig im Zusammenhang mit der Kreditvergabe Verbraucher und Garanten [..] verpflichtet seien, Auskünfte zu erteilen, die genau und vollständig sind. Bisher war es Kreditinstituten unbenommen Selbstauskünfte vom Kreditgeber zu verlangen, allerdings stand dem keine Rechtspflicht hinsichtlich der Richtigkeit gegenüber, allenfalls wurde eine solche indirekt mittels der Vorschriften der 823ff., 826 BGB bzw. durch strafrechtliche Betrugstatbestände statuiert. Die Pflicht zur Richtigkeit der Selbstauskunft ist innerhalb dieser Grenzen allenfalls als Obliegenheit zu qualifizieren, deren Verletzung dem anderen Teil keine Sekundärrechte gibt. Im übrigen stand es schon immer im Interesse des Kreditgebers, sich über die Solvenz des anderen Teils zu informieren und dessen Kreditwürdigkeit zu beurteilen. Die vorgeschlagene Auskunftspflicht des Verbrauchers ändert auch nichts an diesem Befund. 18 v. Westphalen, VerbrKrG, 1, Rn Kommission, RL-Vorschlag, Begründung, S. 11, dort auch Fn. 11

16 Aufklärungspflicht des Kreditgebers a) Der Vorschlag im Entwurfstext Art. 6 Nr. 2 des Vorschlags legt eine vorherige Unterrichtungspflicht sowie zusätzlich eine Beratungspflicht auf. Insoweit soll offenbar eine parallele Regelung zu 31 WpHG geschaffen werden. Den Kreditgeber soll danach die Pflicht treffen, genaue und vollständige Auskunft über alles was er [der Verbraucher] über den in Aussicht genommenen Kreditvertrag wissen muss zu geben. Insbesondere soll der Kreditgeber danach vor dem Vertragschluss bereits zur Nennung wesentlicher Merkmale des Kreditvertrages verpflichtet werden, nicht abschließend werden im Entwurfstext u.a. genannt: Sicherheiten und verlangte Versicherungen, Laufzeit des Kreditvertrags, Gesamtkreditbetrag, effektiver Jahreszins, Widerrufsfrist 20. Dem Verbraucher soll außerdem ein Anspruch auf Überlassung dieser Informationen in Papierform oder auf sonstigem dauerhaften Datenträger vor Vertragschluss gegeben werden. Die geforderte Auskunft des Kreditgebers soll nach dem Entwurf eine kurze, aber klare Beschreibung des Produkts einschließlich der damit verbundenen Vor- und Nachteilen enthalten. Zu beachten ist, dass diese Informationspflicht eine individualisierte 21 ist und daher sich nicht in einer bloßen Nennung der Mindestangaben nach 491 BGB erschöpfen kann. So wird in der Begründung ausgeführt, dass einige dieser Angaben im Kreditvertrag festgehalten sein müssen 22. Der Inhalt der vorherigen Auskunft und die später im Vertrag vorzunehmenden Mindestangaben sind daher nicht einfach identisch. Gemäß Art. 6 Nr. 3 des Vorschlags hat der Kreditgeber bzw. Kreditvermittler aus der Palette der von ihm angebotenen Kreditverträge denjenigen Kredittyp und Gesamtkreditbetrag auszusuchen, der sich im Hinblick auf die finanzielle Situation des Verbrauchers, die Vor- und Nachteile des vorgeschlagenen Produktes und des Zweckes, dem der Kredit dient, für den Verbraucher am besten eignet. Die Kommission spricht in der Begründung wird von einer allgemeinen Beratungspflicht, die Kreditgeber treffen solle. Fraglich ist, was damit gemeint ist: In der 20 vgl. Art. 6 Nr 2 lit a) bis i) 21 so Kommission, Begründung zu Art. 6 RL-Vorschlag, S Kommission, Begründung, S. 14

17 Begründung wird vorgetragen, die Beratung müsse so gestaltet sein, dass der Verbraucher aus der Palette der Angebote das für ihn günstigste auswählen kann. Einzugehen sei insbesondere auf die Rückzahlungsmöglichkeit en des Verbrauchers, die damit verbundenen Risiken, das Vorhandensein oder Nichtvorhandensein eines festen Tilgungsplanes sowie Zweck des beantragten Kredites. b) Die Auskunfts-, Aufklärungs,- und Beratungspflicht im deutschen Bankrecht Im deutschen Recht wird zwischen Auskunfts-, Aufklärungs- und Beratungspflichten unterschieden. Gemeinsames Merkmal aller ist, dass sie die Weitergabe von Information zum Gegenstand haben 23. Ein Auskunftsanspruch ergibt sich dabei regelmäßig aus Tatbeständen des BGB, beispielsweise bei der Geschäftsbesorgung im Rahmen der Rechnungslegung nach 666 BGB. Die Pflicht der Bank beschränkt sich dabei auf einen genau abgrenzbaren Sachverhalt, eine solche Pflicht kann auch prozessual durchgesetzt werden. Die Aufklärungspflicht ist dadurch gekennzeichnet, dass der Kunde, die erbetene Information nicht selbst gezielt erfragen kann, wie dies bei einem Auskunftsanspruch möglich ist. Die Bank muss in diesem Fall selbst aufgrund ihrer größeren Sachkenntnis entscheiden, welche Informationen sie mitteilt, um dem Aufklärungsberechtigten eine eigene Entscheidung zu ermöglichen. Sehr ähnlich ist die Beratungspflicht zu beurteilen, wonach ebenfalls Informationen über Tatsachen zu übermitteln sind, die für den Kunden zur Vorbereitung einer bestimmten Entscheidung wichtig sind. Zur Tatsacheninformation treten aber Werturteile des Beraters über bestimmte Verhältnisse und Risiken hinzu, die in einer bestimmten Empfehlung münden. Die genannten Pflichten beruhen auf unterschiedlichen dogmatischen Figuren, teils wird eine vertragliche, teils eine deliktische 23 Canaris, Bankvertragsrecht, Rn. 100ff, Hopt, FS Gernhuber, S. 169 (169f)

18 Haftung herangezogen 24. Diese unterschiedlichen Begründungen der Pflichten allein sagen jedoch noch nichts über deren Inhalt und Umfang aus, so dass immer eine Konkretisierung nach Maßgabe weiterer Faktoren, insbesondere der geschäftstypischen Risikolage, vorgenommen werden muss. An dieser Stelle soll darauf verzichtet werden, die Fragen nach der dogmatischen Beurteilung der in Rede stehenden Pflichten näher zu untersuchen, vielmehr sollen übersichtsweise die von der Rechtsprechung herausgearbeiteten Pflichten im Kreditgeschäft dargestellt werden, um eine Einordnung der im Richtlinienvorschlag statutierten Beratungspflicht vornehmen zu können. c) Finanzierungsberatung und vorvertragliche Aufklärungspflichten beim Kreditgeschäft Erfahrungsgemäß beschränkt sich die Tätigkeit des Kreditinstuts nicht darauf, den Kredit einfach an den Kunden herauszureichen. Die Bank wird vielmehr die eigene Produktpalette vorstellen. Bei diesem Anlaß kann die Bank eine Finanzierungsberatung durchführen, ist allerdings dazu nicht von sich aus verpflichtet 25. Bei unrichtiger oder unvollständiger Information durch die Bank ist in einem solchem Fall von einer Haftung wegen Verletzung eines Auskunfts- oder Beratungsvertrages auszugehen. Daraus kann geschlossen werden, daß grundsätzlich bei den Verhandlungen vor Vertragsschluß keine allgemeinen Aufklärungs- und Beratungspflichten für die Bank bestehen. Auch wenn der Kunde eine Finanzierungsberatung der Bank wahrnimmt, steht es ihm anheim, die Zweckmäßigkeit der Kreditaufnahme selbst zu beurteilen. Der Kunde hat sich auch selbst einen Überblick über die Angebote auf dem Markt zu verschaffen 26. Er muß auch eigenverantwortlich seine eigene Leistungsfähigkeit prüfen 27. Die Bank beurteilt an dieser Stelle eventuelle Sicherheiten des Kredits in eigenem, nicht im Kundeninteresse. Der Kunde hat selbständig eine Prognose im Hinblick auf seine persönliche Sphäre sowie auch im Hinblick auf den Markt, z.b. die Entwicklung 24 Horn, ZBB 1997, 139 ( ); Hopt, FS Gernhuber, 169 (172ff.) 25 Schimansky/Bunte/Lwowski, BankRHdb, 44 Rn Canaris, Bankvertragsrecht, Rn Singer, ZBB 1998, 141 (144)

19 des Zinssatzes, anzustellen 28. Die Bank hat auch keine allgemeine Pflicht vor den Risiken der Darlehensverwendung zu warnen. Damit läßt sich ein Prinzip der Selbstverantwortung des Kreditnehmers erkennen. Dieses wird nur ausnahmsweise beim Vorliegen besonderer Umstände durchbrochen. Es ist anerkannt, dass die Bank den Verbraucher hinreichend informieren muss, wenn - sie bei der Planung, Durchführung oder Vertriebs des mit dem Kredit in Zusammenhang stehenden Projekts ihre Rolle als Kreditgeberin überschreitet, - sie einen zu den allgemeinen Risiken des Kreditgeschäfts hinzutretenden besonderen Gefährdungstatbestand schafft oder dessen Entstehung begünstigt, - sie sich anläßlich der Kreditgewährung in schwerwiegende Interessenkonflikte verwickelt oder - sie bezüglich besonderer Risiken des Vorhabens einen konkreten Wissensvorsprung hat. 29 Der schuldhafte Verstoß kann Schadenersatzansprüche aus culpa in contrahendo ( 311 Abs. 2 Nr. 1 BGB) oder aus Pflichtverletzung ( 280 Abs. 1 BGB) begründen. Dem Verbraucher kommt hinsichtlich des zu ersetzenden Schadens eine Kausalitätsvermutung zugute. Allerdings ist nur derjenige Schaden zu ersetzen, der vom Schutzzweck der Pflicht erfasst wird, so dass bei begrenzter Aufklärungspflicht nicht umfassender Schadenersatz zu leisten ist. Die Bank schuldet nicht Garantie. Es wird allerdings vermutet, dass sich der Verbraucher aufklärungsrichtig verhalten hätte. d) Die Folgen für das deutsche Recht In der Begründung des Vorschlags spricht die Kommission von einer allgemeinen Beratungspflicht des Kreditgebers. Tatsächlich wird auch eine Beurteilung individueller Merkmale des Kreditnehmers gefordert (... Rückzahlungsmöglichkeiten des Verbrauchers... ), allerdings ist Ziel der Verhaltenspflicht der Bank, dem 28 BGH ZIP 1990, 443; Canaris, Bankvertragsrecht, Rn. 114a; Singer, ZBB 1998, 141 (144) 29 Schimansky/Bunte/Lwowski, BankRHdb, 44 Rn. 20 m.w.n.; Horn, ZBB 1997, 139 ( )

20 Verbraucher eine eigenverantwortliche, wohl informierte Entscheidung zu ermöglichen. Es ist nicht vorgesehen, daß der Kreditgeber eine Empfehlung hinsichtlich seiner Produkte ausspricht, so dass es sich vorliegend um eine Aufklärungspflicht handelt. Wie gezeigt, wird gegenwärtig eine solche vorvertragliche Aufklärungspflicht nur ausnahmsweise, aber nicht als allgemeine und umfassende Pflicht angenommen. Die geplante Regelung der Richtlinie steht daher im Widerspruch zum bisherigen System. 3. Die verantwortungsvolle Kreditvergabe In Art. 9 des Entwurfs wird die Idee der sogenannten verantwortungsbewußten Kreditvergabe statuiert. Danach soll es Aufgabe des Kreditgebers sein, die Solvenz des Verbrauchers und seine Kreditwürdigkeit zu beurteilen, insbesondere nach Konsultierung objektiver, verlässlicher, unabhängiger Daten, die jedem Kreditgeber in der EU wie auch Verbrauchern selbst soweit ihre eigenen persönlichen Daten betroffen sind, zugänglich sind. Damit wird die vorherige Einholung einer Kreditauskunft obligatorisch für den Kreditgeber. Idealerweise soll nach Vorstellung der Kommission die Kreditvergabe durch die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Kreditnehmers bedingt werden. Bereits der Kreditgeber hat ein Interesse daran, den Kreditvertrag nur mit dem solventen Vertragsteil abzuschließen. Aus diesem Grund wird er vor Vertragsschluss eine Überprüfung der Solvenz des Kreditnehmers vornehmen. Die beabsichtigte Regelung normiert daher nur eine bereits übliche Vorgehensweise. Offenbar wird in diesem Zusammenhang den im folgenden zu behandelnden Datenbanken eine große Bedeutung beigemessen. 4. Zentrale Datenbank a) Vorschlag Art. 8 des Richtlinienvorschlages sieht vor, dass nunmehr von den Mitgliedstaaten eine zentrale Datenbank einzurichten ist, in der die nicht ihren Zahlungsverpflichtungen nachkommenden Verbraucher und Garanten registriert werden (Negativdatenbank).

21 Vor einem möglichen Vertragschluss soll der Kreditgeber verpflichtet sein, die zentrale Datenbank abzufragen. (vgl. auch verantwortungsbewußte Kreditvergabe ) b) Bestehendes System In Deutschland besteht mit der Schutzgemeinschaft für allgemeine Kreditsicherung (Schufa) bereits ein solches System der Kreditsicherung mittels Negativ- wie auch Positivauskunft. Allerdings ist die deutsche Schufa-Organisation wesentlich differenzierteren Regeln unterworfen, als dies im Richtlinienentwurf vorgeschlagen wird. Das System der Schufa ist geprägt vom Prinzip der Gegenseitigkeit 30. Danach werden von der Schufa nur Informationen an Vertragspartner übermittelt, die von von (anderen) Vertragspartner mitgeteilt wurden. Dabei handelt es sich um Daten aus Geschäftsverbindungen der Schufa-Partner mit ihren jeweiligen Kunden, die vorgegebenen formalisierten Merkmalen entsprechen und für die Beurteiling der Kreditwürdigkeit von Interesse sind. Nicht erfasst werden Informationen über Einkommen und Vermögen oder allgemeine Bonitätsmerkmale, so dass die Schufa-Daten keine Bankauskunft darstellen. Im übrigen werden von der Schufa öffentlich zugängliche Verzeichnisse wie Daten über Insolvenzverfahren ausgewertet. Die Vertragspartner der Schufa können grundsätzlich in zwei Gruppen eingeteilt werden: solche, die Positiv- und Negativmerkmale übermitteln und, aufgrund des Gegenseitigkeitsprinzips, auch erhalten (A-Vertragspartner) und solche, die nur negative Merkmale melden und erhalten (B-Vertragspartner) 31. Kredit- und Kreditkarteninstitute haben typischerweise einen A- Vertrag mit der Schufa abgeschlossen, der Erhalt und Herausgabe von Negativ- und Positivmerkmalen zum Gegenstand hat. Diese Unternehmen übermitteln daher Informationen über den Abschluß oder auch den beantragten Abschluß eines mit einem Kreditrisiko behafteten Geschäfts und dessen vertragsgemäße Erledigung (positive Merkmale) aber auch Daten aufgrund nicht 30 Schimansky/Bunte/Lwowski, BankRHdb, 41 Rn. 3, Ganßauge, Datenverarbeitung, S. 26ff. 31 Schimansky/Bunte/Lwowski, BankRHdb, 41 Rn. 4ff.

22 vertragsgemäßer Abwicklung wie z.b. Kündigung des Kredits (negative Merkmale). Dagegen haben Verträge des Typs B lediglich Negativinformationen zum Gegenstand und werden typischerweise mit Einzel- und Versandhandelsunternehmen abgeschlossen. Mit der in Art. 8 Nr. 1 Abs. 2 vorgesehenen Pflicht aller Kreditgeber zur Abfrage der Negativdatenbank ändert sich an diesem System nichts. Die Schaffung einer Positivdatenbank ist den Mitgliedstaaten nicht zwingend vorgeschrieben, so dass das deutsche System dem Richtlinienentwurf bereits genügt. c) Datenschutzrechtliche Problematik Nach deutschem Recht waren bisher die Vorschriften des Bundesdatenschutzgesetzes (BDSG) zu beachten. Dem wurde hinsichtlich der Übermittlung von Daten des Kreditnehmers durch die sog. Schufa-Klausel 32 genüge getan, die in ihrem ersten Absatz eine Einwilligung i.s. des 4 BDSG vorsieht, soweit Positivmerkmale betroffen sind. Damit wird die Verletzung des im BDSG aufgestellten generellen Verbots der Datenverarbeitung in ausreichendem Maße gerechtfertigt 33. Für negative Merkmale ist dagegen nach 28 Abs. 1 BDSG eine einzelfallbezogene Abwägung der betroffenen Interessen vorzunehmen, eine Einwilligung ist nicht zulässig 34. Berührt sind regelmäßig die Interessen der übermittelnden Stelle bzw. der Allgemeinheit an einem funktionierendem System der Kreditsicherung und die schutzwürdigen Belange des von der Datenübermittlung Betroffenen. Im einzelnen wird differenziert nach der Schwere der Negativmerkmale 35 : bei sogenannten harten Negativmerkmalen wie z.b. einer fruchtlosen Pfändung überwiegt stets das Interesse an einer Datenübermittlung, dagegen ist im Fall der weichen Negativmerkmale (z.b. Kündigung eines Kredites wegen Zahlungsverzuges mit einem Betrag, der mindestens zwei Monatsraten entspricht) zu prüfen, ob das Verhalten des Kunden auf Zahlungsunfähigkeit oder Zahlungsunwilligkeit beruht. Im Richtlinienvorschlag wird in Art. 8 Abs. 1 auf die Richtlinie 95/46/EG ( Datenschutzrichtlinie ) Bezug genommen, darüberhi- 32 Schimansky/Bunte/Lwowski, BankRHdb, 41 Rn Ganßauge, Datenverarbeitung, S. 131f. 34 BGHZ 95, 362 (368f); Canaris, Bankvertragsrecht, Rn seit BGH NJW 1984, 436

23 naus wird in Absatz 2 eine Zweckbindung der Datenverarbeitung vorgenommen. In den Vorschriften des BDSG ist die genannte Richtlinie umgesetzt, insbesondere beruht der skizzierte Mechanismus der Rechtfertigung mittels Einwilligung und Interessenabwägung auf Regelungen der Richtlinie, Art. 7 RL 95/46/EG. Insoweit wird sich mit der Umsetzung der geplanten Verbraucherkreditrichtlinie in nationales Recht nichts an dem Gefüge von Datenübermittlung anlässlich der Kreditvergabe und Kreditabwicklung und dem Datenschutz ändern. Allerdings ist zu bedenken, dass die RL 95/46/EG nicht nach dem Prinzip der Maximalharmonisierung, wie der hier beurteilte Vorschlag, gestaltet wurde, so dass mitgliedstaatliche Unterschiede in der Umsetzung (unterschiedliches Schutzniveau) erwartet werden können. Es ist daher zu befürchten, dass Datenerhebung und -verarbeitung europaweit einheitlich erfolgen, die Rechtfertigung dessen jedoch unterschiedlichen Anforderungen in den einzelnen Mitgliedstaaten unterliegt. Daran ändert auch nichts Art. 8 Abs. 2 des RL-Entwurfs, der den Zugang zur Datenbank eines Mitgliedstaates auch Kreditgebern anderer EU-Staaten unter Beachtung der Zugangsvoraussetzungen des jeweiligen Mitgliedstaats ermöglicht. 5. Werbung In der Werbung des Kreditgebers soll es zukünftig zwingend notwendig sein, nicht nur einzelne Kostenelemente, sondern den effektiven Jahreszins neben Angaben zum Sollzins und Kreditgeber-Gesamtzins aufzuführen. Bisher war es nach Art. 1 Abs. 3, Art. 3 der Verbraucherkreditrichtlinie möglich in bestimmten Fällen an Stelle des effektiven Jahreszinses ein repräsentatives Beispiel vorzustellen, zukünftig soll dies nicht mehr zulässig sein. II. Zustandekommen des Vertrags und das Formgebot 1. Kreditvermittlung außerhalb von Geschäftsräumen a) Die entgeltliche Darlehensvermittlung Im gegenwärtigen deutschen Recht ist die entgeltliche Vermittlung von Darlehen, nicht von sonstigen Finanzierungshilfen, im Reisegewerbe gemäß 56 Abs. 1 Nr. 6 GewO verboten. Bis zum

24 führte ein Verstoß regelmäßig zur Nichtigkeit des abgeschlossenen Darlehensvertrages nach 134 BGB 36. Insbesondere war mit der Geltung der VerbrKrG aufgrund des Vorrangs von Verbraucherkreditrecht ein Widerruf aufgrund von Vorschriften des HTWiG ausgeschlossen, vor Inkrafttreten des VerbrKrG räumte der BGH bei Geschäften, die in den Anwendungsbereich des HTWiG fielen, den Vorrang eines Widerrufrechts vor Nichtigkeit ein 37. Der Verbraucher sei mit einer solchen Wahlmöglichkeit besser gestellt 38. Mit der Schuldrechtsmodernisierung ist die Darlehensvermittlung nicht mehr eng mit dem Verbraucherkreditrecht verbunden, ein Widerruf richtet sich daher nach 312 BGB, ein Vorrang eines Haustürgeschäftewiderruf gemäß 312a BGB besteht nicht mehr. Aufgrunddessen ist wieder davon auszugehen, dass der Verstoß gegen das gewerberechtliche Verbot nicht zur Nichtigkeit nach 134 BGB führt. b) Die unentgeltliche Darlehensvermittlung Davon nicht berührt war und ist der unentgeltliche Darlehensvermittlungsvertrag 39. Ein unter diesen Bedingungen abgeschlossener Darlehensvertrag ist somit nach den (normalen) Vorschriften der 495, 355 BGB widerruflich. Unentgeltlichkeit ist gegeben, wenn der Darlehensnehmer nicht mit zusätzlichen Kosten belastet wird, als Vergleichsmaßstab ist der am Bankschalter vergebene Kredit heranzuziehen 40. Die Bank muss daher gegebenenfalls die Kosten im Außendienst auf das gesamte Kreditgeschäft umlegen und nicht nur außerhalb der Geschäftsräume abgeschlossene Darlehen damit belasten. Unter diesen Voraussetzungen sind Kreditinstitute gegenwärtig im Vertrieb ihrer Produkte im Außendienst den Versicherungsunternehmen gleichgestellt, wobei letztere im übrigen von der Anwendung des Widerrufrechts nach 312 Abs. 3 BGB ausgenommen sind. Mit dem Entwurf wird in Art. 5 ein generelles Verbot der Aushandlung von Kredit- und Sicherungsverträgen aufgestellt. 36 BGHZ 71, 358 (362f), BGH NJW 1992, 2560; BGH NJW 1991, 923; auch BGH NJW 1993, 2108, dazu K.Schmidt, JuS 1993, 965ff. 37 BGH NJW 1996, 926; BGH WRP 1996, 425; Bülow, VerbrKrG, 4.Aufl. Art. 8 Rn.3; 38 Schimansky/Bunte/Lwowski, BankRHdb, 81 Rn Schimansky/Bunte/Lwowski, BankRHdb, 81 Rn Bülow, VerbrKrR, 655b Rn. 23

25 c) Möglicher (Grund-)Rechtschutz Damit wird die auch europarechtlich verbürgte Berufsfreiheit bzw. die Wettbewerbsfreiheit der Kreditinstitute sowie der Gleichheitssatz im Hinblick auf die Behandlung von Versicherungsunternehmen berührt. Fraglich ist zunächst, an welchem Maßstab die geplante Maßnahme der Kommission zu messen. Einerseits kommen die Gemeinschaftsgrundrechte in Betracht, andererseits handelt es sich mit der Richtlinie um sekundäres Gemeinschaftsrecht, das in nationales Recht transformiert wird, so dass die deutschen Grundrechte berührt sein könnten. Nach Ansicht des EuGH ist das Gemeinschaftsrecht eine autonome Rechtsordnung, die ihre Reichweite und Bestimmungen selbst festlegt 41. In seinem Anwendungsbereich, auch soweit es sich um von den Mitgliedern umgesetztes oder vollzogenes Recht handelt, genießt es Vorrang vor nationalem Recht, hier auch vor den deutschen Grundrechten. Das BVerfG betont zwar auch den grundsätzlichen Vorrang des sekundären Gemeinschaftsrechts, allerdings nicht uneingeschränkt, sondern an die Bedingung geknüpft, dass Gemeinschaftsrecht die unabdingbaren Grundrechtsstandards des Grundgesetzes wahrt 42. Damit ist im Normalfall auch nach dieser Ansicht kein Konflikt zwischen deutschen Grundrechten und Gemeinschaftsgrundrechten festzustellen. Vorliegend soll daher nur auf letztere einzugehen sein. Die Berufsfreiheit ergibt sich auf EU-Ebene aus den Verfassungsüberlieferungen der Mitgliedstaaten 43. Berufliche Betätigung sei danach jede auf Dauer angelegte Tätigkeit, die der Schaffung und Erhaltung einer Lebensgrundlage dient 44. Mit dem Verbot der Tätigkeit des Außendienstmitarbeiters wird unmittelbar in diesen Freiheitsbereich eingegriffen. Dieser Eingriff könnte jedoch durch andere Gemeinschaftsinteressen gerechtfertigt sein. Die Kommission beruft sich bei dem von ihr angestrebten Verbot auf den Verbraucherschutz 45. Angesichts der geringen Prüfungsdichte des 41 Callies/Ruffert, EUV/EGV, Art. 6 EUV Rn BverfGE 89, 155 (174, 175) - Maastricht 43 Callies/Ruffert, EUV/EGV, Art 6 EUV Rn Callies/Ruffert, EUV/EGV, Art. 6 Rn. 125 m.w.n. 45 Kommission, RL-Vorschlag, Begründung, S. 14

26 EuGH im Hinblick auf die Berufsfreiheit 46, ist zu erwarten, dass die Tätigkeit des im Außendienst arbeitenden Darlehensvermittlers als bloße Berufsausübung des Berufes des Darlehensvermittlers ist und dementsprechend eine geringe Rechtfertigung des Eingriffs ausreichend sein wird. Die Berufung auf den Verbraucherschutzes mag dafür schon ausreichen. Kritisch anzumerken ist aber, dass diese Freiheitsbeschränkung nur in einer Minderheit der Mitgliedstaaten als notwendig angesehen wird 47. Ob im hier vorliegenden Fall nicht bereits doch der Wesensgehalt der Berufsfreiheit berührt ist, so dass eine Prüfungs- und Verwerfungskompetenz des BVerfG gegeben ist, sollte eingehend untersucht werden. Das Verbot der Vermittlungstätigkeit im Außendienst erscheint damit zumindest zweifelhaft. Darüberhinaus ist fraglich, ob lediglich die Vermittlung von Darlehensverträgen den Verbraucherschutz gefährdet oder, ob nicht auch der Vertrieb im Außendienst von anderen Produkten des Finanzmarktes, wie sie Versicherungsunternehmen anbieten, einem Verbraucherschutz zu weichen habe. Eine (ungerechtfertigte) Ungleichbehandlung des Außendienstes zwischen Kreditinstituten und Versicherungen kann nicht ausgeschlossen werden. 2. Das Formgebot 492 Abs. 1 Satz 1 und 2 BGB fordern für den Abschluss des Verbraucherdarlehensvertrages gegenwärtig mindestens die Einhaltung der Schriftform. Auch im Vorschlag der Richtlinie wird in Art. 10 Abs. 1 die Erstellung auf Papier einer Vertragsurkunde festgelegt, was mittels Schriftform i.s. des 126 BGB verwirklicht werden kann. Darüberhinaus lässt der Entwurf auch die Niederlegung auf jedem anderen dauerhaften Datenträger genügen. Das bisherige Verbot des elektronischen Abschlusses aus 492 Abs. 1 Satz 2 BGB wird sich daher nicht halten lassen, soweit die Dauerhaftigkeit des Datenträgers, mit dessen Hilfe die Vertragsurkunde fixiert wird, sichergestellt ist. 3. Mindestangaben im Vertragsformular Um eine objektive Vergleichsmöglichkeit zum Schutz vor Gefahren und Übereilung zu erhalten, legt das Gesetz dem Kreditgeber be- 46 vgl. Callies/Ruffert, EUV/EGV Art. 6 EUV Rn

27 stimmte Mindestangaben im Vertragsformular auf, differenziert bisher nach Art des Kredites: Kreditverträge im allgemeinen und Kreditverträge, welche die Lieferung einer bestimmten Sache oder die Erbringung einer bestimmten anderen Leistung gegen Teilzahlung zum Gegenstand haben. Im folgenden sollen die vom Gesetz geforderten Mindestangaben in Kreditverträgen nach gegenwärtiger und zukünftiger, von der Kommission geplanter Rechtslage gegenübergestellt werden. Nach 492 Abs. 1 Satz 5 BGB ( 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 VerbrKrG) muss bei Geldkrediten der Mindestinhalt der Vertragsurkunde enthalten: Angaben des Nettokreditbetrages, außerdem Gesamtbetrag aller vom Verbraucher zu entrichtenden Teilzahlungen, die Art und Weise der Rückzahlung des Kredits einschließlich der Regelung der Vertragsbeendigung, der Zinssatz und sämtliche sonstige Kosten, wie z.b. die Vermittlungskosten, der effektive Jahreszins und die Voraussetzungen, unter denen er unter Umständen geändert werden kann, die Kosten einer mit dem Kreditvertrag verbundenen Versicherung sowie schließlich eine etwaige Verpflichtung zur Bestellung von Sicherheiten. Nach 502 Abs. 1 Satz 1 BGB ( 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 2 VerbrKrG) besteht der Mindestinhalt der Vertragsurkunde bei Sachkrediten aus der Angabe des Barzahlungspreises, dem Teilzahlungspreis, weiter Betrag, Zahl und Fälligkeit der einzelnen Teilzahlungen, außerdem den effektiven Jahreszins, die Kosten einer etwaigen Versicherung sowie die Verpflichtung zur Bestellung von Sicherheiten einschließlich eines Eigentumsvorbehaltes. Nach Vorstellung der Kommission sollen zukünftig gemäß Art. 10 des Vorschlags im Kreditvertrag anzugeben sein: Name und Anschrift der Vertragsparteien und evtl. des Kreditvermittlers, die Angaben, die anlässlich der Beratung und Unterrichtung des Kreditnehmers vor Vertragschluss gemacht wurden, wie Laufzeit des Kreditvertrages, Sicherheiten und verlangte Versicherungen, Betrag und Anzahl der Teilzahlungen, einmalige und wiederkehrende Kosten Dritter, Gesamtkreditbetrag, gegebenenfalls Barzahlungspreis der finanzierten Ware, Anzahlung und Restwert, effektiver Jahreszins und Kreditgeber-Gesamtzins, Nennung der Wi- 47 so von der Kommission vorgetragen, Begründung, S. 13