Grit Büschel Die Rechtsprechung zur Bürgschaft auf erstes Anfordern

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1 Grit Büschel Die Rechtsprechung zur Bürgschaft auf erstes Anfordern Institut für Deutsches und Internationales Bank- und Kapitalmarktrecht an der Universität Leipzig

2 Autor: Grit Büschel Stand der Arbeit: November 2002 Veranstaltung: Seminar zum nationalen und internationalen Bankrecht Aktuelle Fragen des bargeldlosen Zahlungsverkehrs Aktuelle Entwicklungen im Kreditrecht Herausgeber: Institut für Deutsches und Internationales Bank- und Kapitalmarktrecht Burgstraße 27 (Petersbogen) Leipzig Direktoren: Prof. Dr. Franz Häuser / Prof. Dr. Reinhard Welter Zitiervorschlag: Umsetzung: Büschel, Grit, Die Rechtsprechung zur Bürgschaft auf erstes Anfordern, Gunther Thomas / Sebastian Taschke

3 - II - LITERATURVERZEICHNIS Baumbach, Adolf; Lauterbach, Wolfgang; Albers, Jan; Hartmann, Peter Zivilprozessordnung, mit Gerichtsverfassungsgesetz und anderen Nebengesetzen, 58. Auflage, München 2000 zit. Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann-Bearbeiter Bomhard, Roland Anm. zu BGH BauR 1997, 829, BauR 1998, Breyer, Wolfgang Bülow, Peter Bydlinsky, Peter Claussen, Carsten Peter Fischer, Reinfrid; Klanten, Thomas Franke, Horst; Kemper, Ralf; Zauner, Christian; Grünhagen, Matthias Hadding, Walther; Häuser, Franz; Welter, Reinhard Hahn, Volker Nochmals: Zur Frage der Wirksamkeit der Vereinbarung einer Bürgschaft auf erstes Anfordern in Allgemeinen Geschäftsbedingungen auf Basis einer Gesamtbetrachtung der betroffenen Rechtsverhält-nisse, BauR 2001, Recht der Kreditsicherheiten, 5. Auflage, Heidelberg 1999 Moderne Kreditsicherheiten und zwingendes Recht, AcP 190, Bank- und Börsenrecht, Handbuch für Lehre und Praxis, 1. Auflage, München Bankrecht, Grundlagen der Rechtspraxis, 3. Auflage, Köln VOB Kommentar, Bauvergaberecht, Bauvertragsrecht, 1. Auflage, Düsseldorf 2002 zit. Franke/Kemper/Zauner/Grünhagen-Bearbeiter. Gutachten und Vorschläge zur Überarbeitung des Schuldrechts, Bürgschaft und Garantie, Mainz Die Bürgschaft auf erstes Anfordern, MDR 1999, Hahn, Volker Anm. zu BGH MDR 2002, 1058, MDR 2002, Hogrefe, Holger Kainz, Dieter Kümpel, Siegfried Kreft, Gerhart Zur Unwirksamkeit formularmäßiger Verpflichtungen zur Stellung von Vertragserfüllungs- und Mängelgewährleistungsbürgschaften auf erstes Anfordern in Bau-,Werk- und Werklieferungsverträgen und die sich daraus ergebenden Rechtsfolgen, BauR 1998, Zur Unwirksamkeit von Vertragserfüllungs- und Gewährleistungsbürgschaften aus erstes Anfordern in der deutschen Bauwirtschaft und die sich daraus ergebenden Rechtsfolgen, BauR 1995, Bank- und Kapitalmarktrecht, 1. Auflage, Köln Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zur Bürgschaft, WM Sonderbeilage Nr

4 - III - Lukas, Mario Die Bürgschaft auf erstes Anfordern, Diss., Köln Nielsen, Jens Anm. zu BGHZ 150, , EwiR 2002, Nobbe, Gerd Palandt, Heinrichs Reinicke, Dietrich; Tiedtke, Klaus Schimansky, Herbert; Bunte, Hermann-Josef; Lwowski, Hans-Jürgen Schmidt, Jörg Schmitz, Claus; Vogel, Olrik Schmitz, Claus; Vogel, Olrik Bankrecht, Aktuelle höchst- und obergerichtliche Rechtsprechung, 1. Auflage, Köln Bürgerliches Gesetzbuch, 61. Auflage, München 2002 zit. Palandt-Bearbeiter Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts, Ergänzungsband zum Palandt Bürgerliches Gesetzbuch zit. Palandt Erg.bd.-Bearbeiter Bürgschaftsrecht, 2. Aufl., Neuwied und Kriftel Bankrechtshandbuch Band II, 2. Auflage, München Die Bürgschaft auf erstes Anfordern im einstweiligen Verfahren, BauR 1998, Anm. zu BGH ZIP 2002, 1198, ZIP 2002, Anm. zu BGH ZIP 2002, Seite 1693, ZIP 2002, Schwenker, Christian Kurzkommentar zu BGH ZIP 2002, 1690, EwiR 2002, Sienz, Christian Anm. zu BGH BauR 2002, 1239, BauR 2002, Staudinger, Julius von Tiedtke, Klaus Wietersheim, Mark von Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 2. Buch Recht der Schuldverhältnisse, 13. Auflage, Berlin 1997 zit. Staudinger-Bearbeiter. Rechtsprechung des BGH auf dem Gebiet des Bürgschaftsrechts seit 1997, NJW 2001, Vorsicht bei Gewährleistungseinbehalten, MDR 1998,

5 - IV - GLIEDERUNG A. EINLEITUNG... 1 B. BESONDERHEIT DER BÜRGSCHAFT AUF ERSTES ANFORDERN... 1 I. Wesen, Besonderheit und Funktionsweise... 1 II. Besondere Gefahr... 2 C. BEDEUTUNG... 2 I. Zweck... 2 II. Anwendungsbereich Sachlicher Anwendungsbereich Persönlicher Anwendungsbereich... 3 D. RECHTSVERHÄLTNISSE... 4 I. Valutaverhältnis... 4 II. Deckungsverhältnis... 4 III. Vollzugsverhältnis... 5 E. ABGRENZUNG UND DOGMATISCHE EINORDNUNG... 5 I. Abgrenzung zur normalen Bürgschaft... 5 a) Von der gesetzlichen Bürgschaft zur Bürgschaft auf erste Anforderung... 5 b) Akzessorietät der Bürgschaft auf erste Anforderung... 6 II. Abgrenzung zur Garantie... 7 III. Abgrenzung zum Abstrakten Schuldversprechen... 7 IV. Abgrenzung zum Schuldbeitritt... 7 F. RECHTSPRECHUNG ZU EINZELNEN PROBLEMGESTALTUNGEN... 8 I. Materielle Problemschwerpunkte Zustandekommen des Bürgschaftsverhältnisses Inhalt und Auslegung... 8 a) Inhalt einer gesetzlichen Bürgschaft... 8 b) Zahlungsklausel auf erstes Anfordern... 9 c) Bestimmung zur Auslösung der Zahlungspflicht Umfang der Bürgschaft... 9 a) Verpflichtung des Bürgen... 9 b) Befristung der Verpflichtung Verwendung Allgemeiner Geschäftsbedingungen a) Gesetzliches Werkvertragsrecht b) Gesetzliche Regelung über Sicherheitsleistung c) VOB im Bauvertrag d) Gewährleistungsbürgschaften in Allgemeinen Geschäftsbedingungen aa) Grundsatz des BGH von bb) Ausschluss des Auswahlrechtes nach 17 VOB/B cc) Nichtannahmebeschluss vom 17. Januar e) Vertragserfüllungsbürgschaften in Allgemeinen Geschäftsbedingungen f) Auswirkungen unwirksamer Klauseln auf die Bürgschaft aa) Gewährleistungsbürgschaft... 17

6 - V - bb) Vertragserfüllungsbürgschaft g) Mögliche Auswirkung der Rechtsprechung auf die Praxis II. Prozessuale Problemschwerpunkte Inanspruchnahme des Bürgen im Erstprozess a) Voraussetzungen einer Inanspruchnahme b) Urkundenprozess c) Einwendungsausschluss d) Grenzen des Einwendungsausschlusses - Missbrauchseinwand aa) Allgemeines bb) Keine Sicherung der Hauptforderung cc) Rechtsgrundlos erlangte Bürgschaft dd) Rechtsmissbrauch bei Doppelsicherung ee) Beweis durch Zeugen? ff) Einstweilige Verfügung e) Besonderheit im Nachverfahren f) Pflichten des Bürgen bei Inanspruchnahme gegenüber dem Hauptschuldner25 2. Rückforderungsprozess a) Zulässigkeit des Urkundenprozesses b) Beweislastverteilung Aufwendungsersatz aus dem Deckungsverhältnis G. ZUSAMMENFASSUNG... 28

7 - 1 - A. Einleitung Seit Ende 1979 ist die Bürgschaft auf erstes Anfordern von der Rechtsprechung anerkannt. 1 Mit der Erklärung der Zulässigkeit entwickelte sich in der Praxis eine wildwüchsige Anwendungsbreite, die zahlreiche Rechtsprobleme aufwarf. Der BGH hat in der auch jüngeren - Vergangenheit zahlreiche Grundsatzentscheidungen getroffen, die sowohl den persönlichen als auch sachlichen Anwendungsbereich wieder zu beschränken versuchen. Die Entscheidungen lassen erkennen, dass die Bürgschaft auf erstes Anfordern nur unter engen Voraussetzungen akzeptiert wird. Die Funktion hingegen wird mit den ergangenen Entscheidungen aufrechterhalten und durch entsprechende Handhabung in prozessualen Fragen betont. Die Vielzahl der Entscheidungen lässt auf die praktische Bedeutung schließen. Die vorliegende Arbeit beschäftigt sich sowohl mit dem Anwendungsbereich und der Einordnung dieses Sicherungsmittels, als auch mit deren Zweck und den daraus entstandenen materiellund prozessrechtlichen Problemen, sowie deren Auswirkungen auf die beteiligten Parteien. Hierbei rückt namentlich die höchstrichterliche Rechtsprechung mit den sich aus den Problemfeldern ergebenden Bezügen zum privaten Baurecht in den Vordergrund. Nicht behandelt werden Fragen des einstweiligen Rechtschutzes gegen die Inanspruchnahme und Probleme beim Übergang der Rechte aus einer Bürgschaft auf erstes Anfordern. B. Besonderheit der Bürgschaft auf erstes Anfordern I. Wesen, Besonderheit und Funktionsweise Die Bürgschaft auf erste Anforderung ist selbst nicht im Gesetz geregelt und hat sich auf Grund der Vertragsautonomie in der Praxis entwickelt. 2 Sie gehört zu den Personalsicherheiten. Regelmäßig verpflichtet sich hierbei der Bürge bereits bei erster Aufforderung durch den Bürgschaftsgläubiger ohne die Geltendma- 1 2 BGHZ 74, 244, 247. Reinicke/Tiedke Rn 309.

8 - 2 - chung von Einreden aus dem Bürgschaftsverhältnis heraus Zahlung zu leisten. 3 Erst später wird danach gefragt, ob das Zahlungsverlangen überhaupt berechtigt war. Es gilt der Grundsatz Erst zahlen, dann prozessieren. 4 II. Besondere Gefahr Weil der Bürge bereits dann zahlen muss, wenn der Gläubiger behauptet, der Bürgschaftsfall sei eingetreten, ist mit dieser Verpflichtung ein besonderes Risiko verbunden. 5 Der zahlende Bürge kann zwar seine ggf. ungerechtfertigte Zahlung in einem Rückforderungsprozess zurückfordern, doch trägt er das Risiko der Insolvenz des Bürgschaftsgläubigers oder die Gefahr, dass er seinen Anspruch (bspw. im Ausland) nicht durchsetzen kann. 6 C. Bedeutung I. Zweck Sinn und Zweck dieser besonderen Bürgschaftsform ist es, dem Gläubiger eine verbesserte Rechtsstellung zu verschaffen. Er soll, wenn er den Bürgschaftsfall für eingetreten hält, innerhalb kürzester Zeit liquide Mittel erhalten. 7 Grund hierfür ist, dass die Bürgschaft auf erste Anforderung das früher in verschiedenen Wirtschaftsbereichen übliche Bardepot abgelöst hat. 8 So muss auch der Schuldner nicht mehr wertvolle Liquidität im vereinbarten Bardepot für seinen Gläubiger unterhalten, sondern kann durch Stellung einer solchen Bürgschaft mit seinen Mitteln disponieren. Häufig wird sich der Hauptschuldner jedoch an seine Bank mit der Bitte um Stellung einer Bürgschaft auf erstes Anfordern wenden, die sich die Übernahme der Bürgschaft bezahlen und meist auch besichern lässt. Damit wird dem Hauptschuldner die Liquidität u. U. auf anderem Wege wieder zumindest teilweise genommen Schimansky/Bunte/Lwowski 91 Rn 127. Kümpel Rn BGH WM 1990, 1410, 1411; Fischer/Klanten Rn BGH WM 1997, 656, 659. Schimansky/Bunte/Lwowski 91 Rn 128. BGH WM 1994, 106.

9 - 3 - II. Anwendungsbereich 1. Sachlicher Anwendungsbereich Die Bürgschaft auf erstes Anfordern wurde von der Rechtsprechung anerkannt 9, um der exportorientierten Wirtschaft gerecht zu werden. 10 Im Außenhandel wird neben der Absicherung durch Garantien die Bürgschaft auf erstes Anfordern verwendet. 11 Im Inland finden derartige Bürgschaften im Bereich der Konzernfinanzierung Anwendung 12, wenn bspw. die Konzernmutter für eine Tochter haften soll, im Geschäftsverkehr der Banken untereinander 13, sowie im Baugewerbe 14 wo in der Vergangenheit insbesondere Gewährleistungs- oder Vertragserfüllungsbürgschaften mit der Klausel zahlbar auf erste Anforderung ausgestellt wurden. 2. Persönlicher Anwendungsbereich Aufgrund der unbedingten vorläufigen Zahlungspflicht des Bürgen ist die Bürgschaft auf erstes Anfordern ein äußerst risikoreiches Rechtsgeschäft. 15 Daher hatte zunächst der BGH diese Art der Bürgschaftsverpflichtung nur anerkannt, wenn sich ein Kreditinstitut oder eine Versicherungsgesellschaft dergestalt verbürgt hat. 16 Diese Rechtsprechung wurde nunmehr erheblich modifiziert. Zunächst stellte der BGH unter Bezugnahme zum Urteil vom klar, dass auch eine am internationalen Wirtschaftsverkehr beteiligte Aktiengesellschaft sich in Individualverträgen durch eine Bürgschaft auf erstes Anfordern wirksam verpflichten kann. 18 Begründet wurde dies damit, dass diese Form der Bürgschaft typische Geschäfte der Konzernfinanzierung und des internationalen Handels sind und nur derjenige des Schutzes bedarf, der ohne besondere Kenntnisse und Erfahrungen im Bereich des Bankoder Außenhandelsverkehrs eine solche vom Gläubiger formulierte Bürgschaft übernimmt BGHZ 74, 244, 247. Kümpel Rn Hahn in MDR 1999, 839; Kümpel Rn Kümpel Rn Reinicke/Tiedke Rn 309. Hahn in MDR 1999, 839. BGH WM 1990, 1410, BGH NJW 1992, 1881, BGHZ 74, 224. BGH WM 1997, 656, 659.

10 - 4 - Heute ist anerkannt, dass grundsätzlich jedermann in Individualverträgen Bürgschaften auf erste Anforderung übernehmen kann. 19 Eine andere Frage ist, wie jedermann vor den Folgen seiner Verpflichtung zu schützen ist. Dieser Schutz wird im nichtkaufmännischen Bereich eher notwendig sein, als im kaufmännischen, in denen häufiger über Erfahrungen im Bank- oder Außenhandelsgeschäft verfügt wird. Denn wer die Rechtsfigur der Bürgschaft auf erstes Anfordern gar nicht kennt, kann in der Regel der Vereinbarung nicht entnehmen, dass er eine unbedingte vorläufige Zahlungspflicht übernimmt. 20 Den Gläubiger treffen in diesem Fall umfangreiche Aufklärungspflichten über die besondere Eigenart dieser Sicherungsform und der damit verbunden Risiken. 21 Kommt der Gläubiger dieser Pflicht nicht nach, so ist die Erklärung des Bürgen dahin auszulegen, dass er aus einer gewöhnlichen selbstschuldnerischen Bürgschaft haftet. 22 Hierdurch schränkt der BGH die Zulässigkeit der Bürgschaft auf erstes Anfordern wieder ein. 23 D. Rechtsverhältnisse Wie auch bei der normalen Bürgschaft handelt es sich um ein Drei-Personenverhältnis was im Folgenden kurz dargestellt wird. I. Valutaverhältnis Das Valutaverhältnis betrifft das Verhältnis zwischen dem Schuldner und dem Gläubiger. In diesem Sicherungsvertrag vereinbaren die Parteien die Stellung einer Bürgschaft, woraus der Rechtsgrund für die Forderung gegen den Bürgen folgt. 24 II. Deckungsverhältnis Zwischen Schuldner und Bürgen besteht das Deckungsverhältnis. Der Schuldner beauftragt den Bürgen im Rahmen eines Geschäftsbesorgungsvertrag gem. 675 BGB eine Bürgschaft gegenüber dem Gläubiger zu übernehmen. Ist der Bürge eine Bank, wird eine Avalkreditvereinbarung gegen Avalprovision geschlos Fischer/Klanten Rn BGH WM 1992, 854, 855. Hahn in MDR 1999, 841. BGH WM 1999, 895, 899. Lukas S. 37.

11 - 5 - sen. 25 Wird der Bürge in Anspruch genommen, kann er nach 675, 670 BGB Rückgriff beim Schuldner nehmen. III. Vollzugsverhältnis Schließlich besteht zwischen dem Bürgen und dem Gläubiger ein Bürgschaftsvertrag, der das Vollzugsverhältnis darstellt. E. Abgrenzung und dogmatische Einordnung Zur besseren dogmatischen Einordnung soll die Bürgschaft auf erstes Anfordern von ähnlichen Sicherungsmitteln abgegrenzt werden. I. Abgrenzung zur normalen Bürgschaft a) Von der gesetzlichen Bürgschaft zur Bürgschaft auf erste Anforderung Die Bürgschaft ist ein schuldrechtlicher Vertrag, bei dem der Bürge sich einseitig verpflichtet, für die Erfüllung einer Verbindlichkeit eines Dritten einzustehen, 765 I BGB. 26 Soweit zur Gemeinsamkeit zur Bürgschaft auf erstes Anfordern. Nach der gesetzlichen Regelung der Bürgschaft steht dem Bürgen gem BGB die Einrede der Vorausklage, also das Recht die Befriedigung des Gläubigers zu verweigern, solange dieser nicht die Zwangsvollstreckung gegen den Hauptschuldner erfolglos versucht hat, zu. In der Kreditpraxis ist dies wenig praktisch, so dass regelmäßig selbstschuldnerische Höchstbetragsbürgschaften, also gem. 773 I Nr. 1 BGB unter Verzicht auf die Einrede nach 771 BGB und Begrenzung auf einen verbürgten Höchstbetrag, abgegeben werden. Noch weitergehend lautet die Bürgschaft auf erstes Anfordern. Wie bereits eingangs geschildert, werden dem Bürgen alle Einwendungen, auch die des 768 BGB, verwehrt. Es knüpft sich an diese Verpflichtung die vorläufige unbedingte verselbständigte Zahlungspflicht des Bürgen. 27 Hierin liegt ein wesentlicher Unterschied zur normalen gesetzlich geregelten Bürgschaft Breyer in BauR 2001, Fischer/Klanten Rn Palandt-Sprau Einf v 765 Rn 1. Kümpel Rn

12 - 6 - b) Akzessorietät der Bürgschaft auf erste Anforderung Nun ist für die Verpflichtung des Bürgen der jeweilige Bestand der Hauptverbindlichkeit gem. 767 maßgebend. Die Bürgschaft ist demnach ein akzessorisches Sicherungsinstrument. Fraglich ist daher, ob die Bürgschaft auf erstes Anfordern wegen des Ausschlusses der Einreden des Bürgen aus dem Hauptverhältnis nach 768 überhaupt noch akzessorisch und damit wesensgemäß für die Form der Bürgschaft ist. So wird die Ansicht vertreten, dass für die Bürgschaft auf erstes Anfordern die Aufhebung der Akzessorietät kennzeichnend ist. 28 Jedoch begründet die Bürgschaft auf erstes Anfordern nur eine vorläufige Zahlungspflicht, um dem Zweck, der schnellen Liquiditätsverschaffung für den Gläubiger zu entsprechen. Der Bürge kann im (zweiten) Rückforderungsprozess all die Einwendungen geltend machen, die ihm im (ersten) Anforderungsprozess verwehrt waren. Der Gläubiger kann also eine ungerechtfertigte Zahlung aus der Bürgschaft dann nicht behalten. Somit ist die akzessorische Verknüpfung zwischen der Zahlungsverpflichtung und der Hauptforderung nicht aufgehoben, sondern in den Rückforderungsprozess verlagert. Dies führt zu einer Lockerung des Akzessorietätsgrundsatzes, was mit dem Wesen der Bürgschaft vom BGH für vereinbar erklärt wurde. 29 Wegen der Verlagerung der Abhängigkeit von der Forderung, wird bezweifelt, ob von Akzessorietät noch gesprochen werden kann. 30 Andere sehen in der Bürgschaft auf erstes Anfordern eine Zwischenform von akzessorischer Bürgschaft und abstrakter Sicherheit. 31 Es ist jedoch nicht notwendig eine Zwischenform zu konstruieren, da die die Akzessorietät kennzeichnende Abhängigkeit jedenfalls im Rückforderungsprozess in vollem Umfang erhalten ist. Mit einer vorläufigen Zahlungspflicht ist kein endgültiges Behaltendürfen verknüpft, das die Akzessorietät tatsächlich aufheben würde. Es erscheint angemessen, von einer wenn auch aufgeweichten Akzessorietät auszugehen. Im Ergebnis ist das Wesen der Bürgschaft auf erstes Anfordern gleichsam von Akzessorietät geprägt Claussen Rn 134. BGH NJW 1988, Hadding/Häuser/Welter S Kümpel Rn 5.195; Bydlinski in AcP 190, 165, 170.

13 - 7 - II. Abgrenzung zur Garantie Die Rechtsnatur der Garantie kennzeichnet sich dadurch, dass der Garant unabhängig vom Bestehen einer Hauptschuld auf jeden Fall für einen bestimmten Erfolg einstehen will oder die Gefahr eines künftigen Schadens übernimmt. 32 Charakteristisch ist daher die Abstraktheit, die sich darin zeigt, dass dem Anspruch auf Zahlung der Garantiesumme keine Einwendungen aus dem Valutaoder Deckungsverhältnis entgegengehalten werden können. 33 Die Garantie bietet dem Sicherungsnehmer einen weitergehenden Sicherungswert als die Bürgschaft. In der Abstraktheit der Garantie ist demnach der wesentliche Unterschied zur Bürgschaft auf erstes Anfordern zu sehen. Gemeinsam ist beiden, dass bei Ü- bernahme einer dieser Verpflichtungen von einem Kreditinstitut ein Avalkreditverhältnis zugrunde liegt und dem Bürgen bei Inanspruchnahme ein Erstattungsanspruch gem. 675, 670 BGB zusteht. Welche Sicherungsform gewählt wurde, ist durch Auslegung mit Rücksicht auf den Erklärungsinhalt der Urkunde zu ermitteln. 34 III. Abgrenzung zum Abstrakten Schuldversprechen Das in 780 BGB geregelte Schuldversprechen ist ein einseitig verpflichtender abstrakter Vertrag. 35 Dabei geht eine Vertragspartei eine selbständige, von dem zugrundeliegenden Kausalgeschäft losgelöste Verpflichtung ein. 36 Das Schuldversprechen begründet eine neue Verpflichtung die erfüllungshalber neben das Grundschuldverhältnis tritt. Der wesentliche Unterschied zur Bürgschaft auf erstes Anfordern liegt in der Abstraktheit der übernommenen selbständigen Verpflichtung. IV. Abgrenzung zum Schuldbeitritt Beim Schuldbeitritt tritt der Mitübernehmer zusätzlich neben den bisherigen Schuldner in das Schuldverhältnis ein. Beide haften dann als Gesamtschuldner für die Verbindlichkeit. Gemeinsam ist dem Schuldbeitritt und der Bürgschaft, dass dem Gläubiger als Palandt-Sprau Einf v 765 Rn 16. Kümpel Rn OLG Stuttgart WM 1977, 881, 882. Staudinger-Marburger 780 Rn 1. Palandt-Sprau 780 Rn. 1a.

14 - 8 - zusätzliche Sicherheit ein Anspruch gegen einen Mithaftenden verschafft wird. 37 Dogmatisch begründet der Schuldbeitritt jedoch eine eigene Verbindlichkeit, während der Bürge akzessorisch für eine fremde Schuld haftet. Praktisch kann die Abgrenzung schwierig sein und ist durch Auslegung der Parteierklärungen zu ermitteln. Kann eine Einordnung nicht eindeutig erfolgen, so ist im Zweifel von der Übernahme einer Bürgschaft auszugehen. 38 F. Rechtsprechung zu einzelnen Problemgestaltungen I. Materielle Problemschwerpunkte 1. Zustandekommen des Bürgschaftsverhältnisses Die Bürgschaft auf erstes Anfordern wird durch einen Vertrag zwischen dem Bürgen und dem Gläubiger, also in der Ebene des Vollzugsverhältnisses begründet. Besondere Formvorschriften für die Bürgschaft auf erstes Anfordern bestehen neben 766 BGB nicht. Sie ist aber kein Sicherungsmittel eigener Art, sondern eine den Gläubiger privilegierende Form der Bürgschaft 39, so dass anders als bei der Garantie 40 die Formvorschrift des 766 BGB greift. Auf die Frage, wer Bürgschaften auf erste Anforderung übernehmen kann, wurde bereits unter C II. 2 eingegangen. 2. Inhalt und Auslegung a) Inhalt einer gesetzlichen Bürgschaft Zunächst muss der Inhalt der Bürgschaftserklärung die vertragstypischen Pflichten einer Bürgschaft, also die Übernahme der Bürgschaftsverpflichtung und die wesentlichen Merkmale, wie die Bezeichnung des Gläubigers, des Bürgen und des Hauptschuldners sowie die zu verbürgende Hauptschuld enthalten sein Palandt-Heinrichs Überbl. v. 414 Rn 4. BGH WM 1985, 1417, 1418; Palandt-Heinrichs Überbl. v. 414 Rn 4. BGH WM 1999, 895, 899. Bülow Rn 1348.

15 - 9 - b) Zahlungsklausel auf erstes Anfordern Hinzu muss bei der Bürgschaft auf erste Anforderung eine klare und eindeutig gefasste Formulierung auf Verpflichtung zur Zahlung auf erstes Anfordern kommen. Dabei wird oft die Klausel auf erstes Anfordern gewählt. Möglich sind aber auch andere Formulierungen, solange der hiermit verfolgte Wille des Gläubigers bei von ihm vorgelegten Formularen deutlich wird. 41 Klärt der Gläubiger den unkundigen Bürgen über die besondere Verpflichtung nicht auf, so haftet der Bürge nur aus einfacher selbstschuldnerischer Bürgschaft (vgl. C II 2) Die Klausel bietet durch die schnelle Liquidierbarkeit und den damit verbundenen Besitzvorteil Sicherungsfunktion und einen Liquiditätsvorteil. 42 c) Bestimmung zur Auslösung der Zahlungspflicht Weiterhin muss in der Bürgschaft auf erstes Anfordern klar und deutlich bestimmt sein, welche Voraussetzungen für die Auslösung der Zahlungspflicht des Bürgen gelten sollen. 43 Der Gläubiger muss dann zur Inanspruchnahme nur das Eintreten der Voraussetzungen erklären. Häufig werden in den Bürgschaftsverträgen sog. Effektivklauseln vereinbart. Dadurch wird der Eintritt des Bürgschaftsfalles von weiteren Voraussetzungen abhängig gemacht. Damit tritt aber eine Verunsicherung ein, wann die Voraussetzungen für eine Inanspruchnahme gegeben sind und der Bürge tatsächlich zahlen muss. Der Bürge wird in eine Art Schiedsrichterrolle gedrängt, was insbesondere für bürgende Banken wegen ihrer Kundenbeziehung einerseits und ihres standings andererseits erschwerend wirkt. 44 Dies entspricht aber gerade nicht der Funktion der Bürgschaft auf erstes Anfordern. 3. Umfang der Bürgschaft a) Verpflichtung des Bürgen Die Verpflichtung des Bürgen richtet sich nach dem (gerade dargestellten) Inhalt der Bürgschaftsurkunde. Der Bürge verpflichtet sich dabei aber nicht, die Erfüllung der Verbindlichkeit des Reinicke/Tiedtke Rn 318. Lukas S. 16. Reinicke/Tiedtke Rn 318. Hadding/Häuser/Welter S. 695.

16 Schuldners in Natura vorzunehmen. Vielmehr handelt es sich genau wie bei der gesetzestypischen Bürgschaft um eine Geldschuld. b) Befristung der Verpflichtung Oftmals werden die Bürgschaftsverpflichtungen befristet. Nach Ablauf der Frist, erlischt die Verpflichtung des Bürgen. Will der Bürge bspw. gerade für die Einhaltung von Fristen (Fertigstellungsfristen im Baugewerbe) einstehen und diese Fristen werden zwischen dem Schuldner/Bauunternehmer und dem Gläubiger/Bauherr verlängert, so verlängerte sich damit der Zeitraum der Haftung für den Gläubiger. Hier würde sich das Risiko der späteren Inanspruchnahme für den Gläubiger auch anderweitig nachteilig für den Bürgen ausweiten, da die späteren Regressmöglichkeiten erheblich an Wert verlieren können, was selbst bei gesunden Baufirmen innerhalb weniger Monate auftreten kann. 45 Das OLG Hamm entschied demgemäss, dass der Bürge diese Haftungsausweitung nicht gegen sich gelten lassen braucht, zumal die Fristverlängerung von Schuldner und Gläubiger ohne Zustimmung des Bürgen ausgehandelt und vereinbart wurde Verwendung Allgemeiner Geschäftsbedingungen Als besonders problematisch hat sich die Verwendung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen bei Sicherungsabreden in der Praxis erwiesen. Insbesondere im Baugewerbe führte die wirtschaftliche Überlegenheit der Bauherren zu einer Benachteiligung der Bauunternehmer durch Verwendung von unangemessenen, aufgedrückten Geschäftsbedingungen. Dem hat der BGH mit seinen neueren Grundsatzentscheidungen einen Riegel vorgeschoben. Um die Unangemessenheit der für unwirksam erklärten AGB- Klauseln nachvollziehen zu können, sind zuvor die Rahmenbedingungen bei Bauvorhaben zu erläutern. a) Gesetzliches Werkvertragsrecht Ist zwischen den Parteien nichts vertraglich geregelt, so ist der Werkunternehmer grundsätzlich vorleistungspflichtig und kann eine Vergütung gem. 641 I BGB erst mit Abnahme des Werkes OLG Hamm WM 2002, 1509, OLG Hamm WM 2002, 1509, 1511.

17 verlangen. Abschlagszahlungen erhält ein Unternehmer nur im Rahmen des 632 a BGB. 47 Gem. 648, 648 a kann der Unternehmer vom Besteller für seine zu erbringenden Vorleistungen Sicherheit begehren. Zugunsten des Auftragebers sieht das Werkvertragsrecht keine Sicherungsmittel vor. Er kann aber allgemeine Sicherungsmittel, wie das Zurückbehaltungsrecht gem. 273 BGB, die Einrede des nicht erfüllten Vertrages gem. 320 BGB oder ggf. Aufrechnung gem. 387 BGB entgegenhalten. Wegen der Vorleistungspflicht des Unternehmers und den genannten Rechten ist der Besteller ausreichend gesichert. Sicherung durch Bürgschaft auf erstes Anfordern kennt das Werkvertragsrecht nicht. Die gesetzliche Regelung sieht also vor, dass der Unternehmer das Insolvenzrisiko des Bestellers und jener das Ausfallrisiko des Auftragnehmers während der Ausführung des Werkes trägt. 48 b) Gesetzliche Regelung über Sicherheitsleistung 232 BGB sieht gesetzliche Sicherleistungen vor. Den aufgeführten Arten ist gemeinsam, dass eine bloße Sicherstellung aber keinerlei Liquiditätsfunktion gewollt ist. Eine Bürgschaft auf erstes Anfordern ist nicht aufgezählt. c) VOB im Bauvertrag Die Verdingungsordnung für Bauleistungen (VOB) wurde geschaffen, um einen gerechten Ausgleich der Interessen im Bauvertrag zu erreichen. Die VOB ist allerdings kein Gesetz, sondern muss in jedem Einzelfall vereinbart werden 49 und stellt AGB dar. In der VOB/B sind Bedingungen für die Ausführung von Bauleistungen enthalten. Gem. 16 Nr. 1 I VOB/B sind Abschlagszahlungen auf Antrag in Höhe der nachgewiesenen vertragsgemäßen Leistungen zu gewähren. Diese Regelung ist weiter als diejenige des 632 a BGB, denn hier muss es sich nicht um in sich abgeschlossene Teile des Für Verträge nach dem Art II 1 EGBGB. Kainz in BauR 1995, 619. Franke/Kemper/Zauner/Grünhagen-Kemper VOB 1 VOB/B Rn 3.

18 Werkes handeln. 50 Damit wird das Vorleistungsrisiko des Unternehmers geschmälert, ihm aber nicht abgenommen. In 17 VOB/B sind Regelungen über Sicherheitsleistung für die vertragsgemäße Ausführung und die Gewährleistung getroffen. Der Auftraggeber hat ein Interesse an vertragsgemäßer Ausführung, da ihn bei Abbruch oder Unterbrechung der Leistung erhebliche finanzielle Risiken treffen können. 51 Während der Gewährleistungsdauer hat der Bauunternehmer Mängel auf seine Kosten zu beseitigen, 643 Nr. 1, 635 I, II BGB. Der Bauherr hat eine Sicherungsinteresse für den Fall der Insolvenz des Bauunternehmers. Nun liegt es aber im Interesse des Bauunternehmers, seine Vergütung ohne Einbehalte zu erhalten, ohne damit seinerseits dass Insolvenzrisiko des Bauherren tragen zu müssen. In Nr. 2 sind verschiedene Sicherheiten, wie Einbehalt oder Hinterlegung (die nach Nr. 5 auf einen Sperrkonto einzuzahlen sind) oder Bürgschaft (die nach Nr. 4 unter Verzicht auf die Einrede der Vorausklage gem. 771 BGB und unbegrenzt abzugeben ist), aufgeführt. Die Bürgschaft auf erstes Anfordern kennt die VOB/B nicht. Nach Nr. 3 steht dem Auftragnehmer ein Wahlrecht unter den verschiedenen Sicherheitsarten dahingehend zu, dass er die eine Sicherheit durch eine andere ersetzen kann. Das Wahlrecht stellt ein vertragliches Gestaltungsrecht des Auftragnehmers dar. 52 Die Austauschsicherheit wird unter der auflösenden Bedingung der effektiven Auszahlung des Bareinbehalts gestellt. 53 Eine Sicherheitsleistung schreibt 17 VOB/B nicht zwingend vor, sie muss daher im Einzelfall vereinbart werden. In Bauverträgen wird oftmals ein Gewährleistungseinbehalt von 5 % für die Dauer von 5 Jahren vereinbart. d) Gewährleistungsbürgschaften in Allgemeinen Geschäftsbedingungen aa) Grundsatz des BGH von 1997 Der BGH hat in seiner Grundsatzentscheidung vom 05. Juni beschlossen, dass eine Bestimmung in Allgemeinen Ge Franke/Kemper/Zauner/Grünhagen-Kemper VOB 16 VOB/B Rn 6. Hahn in MDR 2002, BGH WM 1997, 1906, BGH WM 1997, 1906, BGHZ 136,

19 schäftsbedingungen eines Bauvertrages, wonach der Besteller nach Abnahme des Bauwerkes 5 % der Auftragssumme für die Dauer der fünfjährigen Gewährleistungsfrist als Sicherheit einbehalten darf, den Auftragnehmer entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt. Sie ist nur wirksam, wenn dem Auftragnehmer ein angemessener Ausgleich zugestanden wird. 55 Das Recht des Auftragnehmers, den Einbehalt lediglich durch eine Bürgschaft auf erstes Anfordern abzulösen, stellt nach dieser Entscheidung keinen angemessenen Ausgleich dar. 56 Damit hat der VII. Zivilsenat die uneinheitlichen Auffassungen der Oberlandgerichte 57 geklärt und der bis dahin gängigen Praxis Einhalt geboten. In den Gründen arbeitet der BGH ein gesetzliches Leitbild heraus, nach dem dem Auftraggeber keine spezielle Sicherung für Gewährleistungsansprüche zustehen (siehe F I 4 a). Er erkennt gleichwohl, ähnlich wie die VOB/B, das schützenswerte Interesse des Auftraggebers an einer angemessenen Sicherheit für etwaige Gewährleistungsansprüche an, weil kaum ein Bauwerk erfahrungsgemäß völlig mangelfrei errichtet wird. 58 Jedoch darf der Besteller nicht seine Interessen missbräuchlich auf Kosten des Unternehmers in (AGB) durchsetzen. 59 Ein Bareinbehalt bürdet dem Auftragnehmer das Bonitätsrisiko des Auftraggebers für einen langen Zeitraum auf, entzieht ihm die gesetzliche Verzinsung und setzt ihn einem latenten Prozessrisiko aus, wenn sich der Auftraggeber nicht von dem Geld in seiner Tasche wieder trennen will. 60 Für sich genommen hält der BGH daher einen solchen Gewährleistungseinbehalt nach 9 AGBG ( 307 BGB nf) für unwirksam, wenn dem Unternehmer kein angemessener Ausgleich zugestanden wird. 61 Vorliegend wurde dem Unternehmer als Ausgleich das Ablösungsrecht des Einbehaltes lediglich gegen eine Bürgschaft auf erstes Anfordern in gleicher Höhe zugestanden. Die Bürgschaft verschafft dem Gläubiger ähnlich wie ein Ba BGHZ 136, 27 ff.. BGHZ 136, 27, 32. Unwirksam: OLG München BauR 1992, 234 f; OLG Dresden BauR 1997, 671; wirksam: OLG Hamburg BauR 1997, 668, 670. BGHZ 136, 27, 31. BGHZ 136, 27, 31. Bomhard in BauR 1998, 180. BGHZ 136, 27, 31 f..

20 reinbehalt Liquidität. 62 Der Unternehmer ist dann darauf angewiesen, das Geld in einem eigenen Prozess zurückzufordern und trägt auf diese Weise ebenfalls das auf ihn verlagerte Bonitätsrisiko des Bauherren. Das stellt keine faire Alternative dar und geht deutlich über die Notwendigkeit hinaus, eine Sicherung für Gewährleistungsansprüche einzuräumen. 63 Das angebotene Austauschrecht ist auch mit dem der VOB/B nicht mehr vergleichbar. Wann ein Ausgleich angemessen ist oder ob es auf die Dauer des Bareinbehaltes ankommt, hat der BGH in dieser Entscheidung nicht deutlich gemacht. bb) Ausschluss des Auswahlrechtes nach 17 VOB/B In Anknüpfung an die Grundsatzentscheidung von erfolgte eine Fortbildung der höchstrichterlichen Rechtsprechung. Die Frage, die es zu entscheiden galt, befasste sich mit der Vertragsauslegung im Zusammenhang mit einer unwirksamen AGB - Gewährleistungsklausel und der (subsidiären) Einbeziehung der VOB/B. Das Berufungsgericht sah keinen Verstoß gegen 9 AGBG ( 307 BGB nf) wegen unangemessener Benachteiligung, weil durch die Vertragsklausel zur Stellung einer Bürgschaft auf erste Anforderung das Wahlrecht aus 17 VOB/B im übrigen nicht ausgeschlossen sei. 65 Der BGH legte demgegenüber eine andere Auslegung zugrunde. Insbesondere vorrangig vor der VOB/B geltende AGB der beschriebenen Art schließen sowohl das Wahlrecht aus 17 Nr. 3 VOB/B, als auch die Verpflichtung des Auftraggebers zur Einzahlung auf ein Sperrkonto nach 17 Nr. 6 VOB/B aus. Damit werde eindeutig zum Ausdruck gebracht, dass nur ein Bareinbehalt gewollt ist, der lediglich durch Bürgschaft auf erstes Anfordern abgelöst werden kann. 66 Ein angemessener Ausgleich wird nicht gewährt, so dass es bei einer Unwirksamkeit der Klausel bleibt. cc) Nichtannahmebeschluss vom 17. Januar 2002 Mit dem Nichtannahmebeschluss vom stellt der BGH ausdrücklich fest, dass eine Klausel über einen Gewährleistungs Wietersheim in BauR 1998, 631. BGHZ 136, 27, 32. BGHZ 136, 27 ff.. BGH WM 2002, BGH WM 2002, 1508, 1509.

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