Diskussionspapiere. Nr Peter-Christian Kunkel: Inwieweit kann ein freier Träger die Aufgabe der Inobhutnahme nach 42 SGB VIII wahrnehmen?

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1 Diskussionspapiere Nr Peter-Christian Kunkel: Inwieweit kann ein freier Träger die Aufgabe der Inobhutnahme nach 42 SGB VIII wahrnehmen?

2 1 Diskussionspapiere Nr Peter-Christian Kunkel: Inwieweit kann ein freier Träger die Aufgabe der Inobhutnahme nach 42 SGB VIII wahrnehmen? ISSN Anschrift des Autors: Prof. Peter Christian Kunkel Fachhochschule Kehl Hochschule für öffentliche Verwaltung Kinzigallee Kehl

3 2 I. Rufbereitschaft in Fällen der Inobhutnahme ( 42 SGB VIII) Die Inobhutnahme nach 42 SGB VIII ist eine vorläufige Krisenintervention des Jugendamts zum Schutz des Kindes oder des Jugendlichen im Krisen- und Gefahrenfall. Daraus folgt, dass das Jugendamt in jedem Krisen- und Gefahrenfall zum Handeln bereit sein muss unabhängig von seinen Dienstzeiten. Darauf hat das Kind oder Jugendliche einen Rechtsanspruch. Verpflichteter ist das Jugendamt, also nicht wie sonst nach dem SGB VIII der Träger der öffentlichen Jugendhilfe. Dabei handelt es sich um eine absolute Pflicht, d.h. um eine nicht durch Personal- oder Finanzmangel relativierbare Pflicht. 79 Abs. 2 SGB VIII verpflichtet den Träger der öffentlichen Jugendhilfe dazu zu gewährleisten, dass das Jugendamt diese Aufgabe rechtzeitig erfüllt (Gewährleitungspflicht) 1. Die Rufbereitschaft setzt nicht voraus, dass das Jugendamt selbst unmittelbar erreichbar sein muss; vielmehr genügt es, wenn das Jugendamt oder die von ihm beauftragte Stelle jederzeit mittelbar in Kenntnis gesetzt werden kann (z.b. durch die Polizei oder durch andere Notdienste). II. Übertragung der Aufgabe nach 42 SGB VIII auf freie Träger 1. Die Aufgabe nach 42 SGB VIII in der Systematik des Allgemeinen Verwaltungsrechts Die Träger der öffentlichen Verwaltung können ihre Aufgaben öffentlich-rechtlich oder privatrechtlich wahrnehmen. Bei öffentlich-rechtlicher Wahrnehmung handelt der Träger öffentlicher Verwaltung entweder schlicht hoheitlich (Leistungsverwaltung) oder echt hoheitlich (Eingriffsverwaltung). Bei Erfüllung aller Aufgaben nach 2 SGB VIII, also sowohl bei den Leistungen nach 2 Abs. 2 als auch bei den anderen Aufgaben nach 2 Abs. 3 SGB VIII handelt der Träger der öffentlichen Jugendhilfe also hoheitlich 2. Weiterhin ist die Verwaltungstätigkeit danach zu unterscheiden, ob sie regelnd (durch Verwaltungsakt oder Vertrag) handelt oder ob sie sich als schlichtes Handeln darstellt (z.b. mit Beratung oder Erziehung). Die Beratung des Kindes oder des Jugendlichen nach 42 SGB VIII ist danach schlichtes schlicht hoheitliches Handeln. Auch natürliche oder juristische Personen des privaten Rechts (z.b. die Träger der freien Jugendhilfe) können hoheitlich handeln, wenn sie Beliehene (beliehene Unternehmer) sind. Dies setzt voraus, dass sie durch Gesetz die Befugnis verliehen bekommen haben, hoheitlich zu handeln (Beleihung). Eine Beleihung hat das SGB VIII für die Träger der freien Jugendhilfe nicht vorgenommen. Freie Träger können die Leistungen nach 2 Abs. 2 SGB VIII selbstständig (originär) neben dem öffentlichen Träger oder in seinem Auftrag für ihn (derivativ) 1 2 Vgl. hierzu Kunkel, LPK-SGB VIII, 3. Aufl. 2006, 79 RN 3. Dies wird in der Literatur nahezu durchgängig (vgl. beispielsweise Münder u.a., FK-SGB VIII, 4. Aufl. 2003, Einl. Rz 54) übersehen.

4 3 erbringen ( 3 Abs. 2 S. 1 SGB VIII). Die anderen Aufgaben nach 2 Abs. 3 SGB VIII, also beispielsweise die Inobhutnahme, können von den freien Trägern nur derivativ erbracht werden, wobei ein Gesetz dies ausdrücklich bestimmen muss ( 3 Abs. 3 SGB VIII). Dies ist für die Inobhutnahme mit 76 Abs. 1 SGB VIII geschehen. 76 Abs. 1 SGB VIII beschränkt die Beteiligung freier Träger auf anerkannte Träger der freien Jugendhilfe. Sie müssen also die Voraussetzungen nach 75 SGB VIII erfüllen. 2. Art und Umfang der Beteiligung freier Träger Die Beteiligung anerkannter Träger der freien Jugendhilfe an der Wahrnehmung der Aufgabe der Inobhutnahme kann nur dadurch erfolgen, dass sie an der Durchführung der Aufgabe beteiligt werden oder dass ihnen die Inobhutnahme zur Ausführung übertragen wird ( 76 Abs. 1 SGB VIII). Damit ist eine Delegation ausgeschlossen. Bei einer Delegation würde nämlich die Aufgabe zur selbstständigen Wahrnehmung im eigenen Namen und in eigener Verantwortlichkeit übertragen. Dass die Delegation ausgeschlossen ist, ergibt sich aus 76 Abs. 2 SGB VIII, wonach die Träger der öffentlichen Jugendhilfe trotz Beteiligung der Träger der freien Jugendhilfe für die Erfüllung der Aufgaben verantwortlich bleiben. Werden freie Träger an der Wahrnehmung der Aufgabe der Inobhutnahme nur für den Zeitraum außerhalb der Dienstzeiten des Jugendamtes beteiligt, können beide Varianten der Beteiligung vorliegen. Bei der Beteiligung an der Durchführung der Inobhutnahme nimmt der freie Träger einzelne Teilaufgaben der Inobhutnahme wahr, während er bei der Übertragung der Inobhutnahme zur Ausführung die gesamte Aufgabe wahrnimmt. Teile der Aufgabe sind - die vorläufige Unterbringung, - die Klärung der Situation, - das Aufzeigen möglicher Hilfen und Unterstützung, - die Benachrichtigung einer Vertrauensperson, - die Sorge für das Wohl des Kindes (einschließlich Unterhalt und Krankenhilfe), - die Vertretung des Kindes, - die Unterrichtung der Personensorge- oder Erziehungsberechtigten, - Übergabe des Kindes bei Widerspruch oder Herbeiführung einer Entscheidung des Familiengerichts, - Einleitung eines Hilfeplanverfahrens bei Unterbleiben des Widerspruchs, - freiheitsentziehende Maßnahmen bei Gefahren für Leib oder Leben. Beteiligungsfähig ist jeder Teil dieser Aufgabe oder die Ausführung der Aufgabe insgesamt in all ihren Teilen. 76 SGB VIII unterscheidet dabei nicht danach, ob es sich um echt oder schlicht hoheitliche Aufgaben handelt. Auch soweit die aufgezählten Teilaufgaben Eingriffe enthalten, sind sie beteiligungsfähig 3. Die 3 Ebenso wohl Wiesner, SGB VIII, 3. Aufl. 2006, 76 Rz. 12, 16; a.a. Schellhorn/Schellhorn, SGB VIII/KJHG, 2. Aufl. 2000, 76 Rz. 7; Münder u.a., a.a.o., 76 Rz. 5; Heinrich in GK-SGB VIII, 76 Rz. 18; einschränkend (nur Ausschluss freiheitsentziehender Maßnahmen) Mrozynski, SGB VIII, 4. Aufl. 2004, 76 Rz. 2; Jans/Happe/Saurbier/Maas, KJHG, 76 Rz. 11.

5 4 Entscheidung über die Inobhutnahme ist sowohl begünstigend (für das Kind oder den Jugendlichen) als auch belastend (für die Personensorgeberechtigten, weil sie bis zu einer Entscheidung des Personensorgeberechtigten ohne oder gegen seinen Willen erfolgt). Wird die Entscheidung vom Jugendamt getroffen, ist sie ein Verwaltungsakt ( 31 SGB X) mit Drittwirkung. Die Entscheidung muss aber nicht vom Jugendamt getroffen werden, sondern kann auch durch den freien Träger erfolgen 4. Es bleibt dem Jugendamt unbenommen, die Entscheidung des freien Trägers nachträglich durch einen Verwaltungsakt zu legitimieren 5 oder sie aufzuheben. Dies folgt aus seiner nach wie vor bestehenden Letztverantwortlichkeit aus 76 Abs. 2 SGB VIII 6. Wenn sich die Beteiligung des freien Trägers nicht auf einen Einzelfall beschränkt, ist ein Beschluss des Jugendhilfeausschusses über die Beteiligung des freien Trägers notwendig 7. Ergebnis: Außerhalb der Dienstzeiten des Jugendamts muss eine Rufbereitschaft eingerichtet sein. Die Entscheidung über die Inobhutnahme kann in dieser Zeit auch vom anerkannten Träger der freien Jugendhilfe getroffen werden, wenn er an der Wahrnehmung dieser Aufgabe durch öffentlich-rechtlichen Vertrag mit dem Träger der öffentlichen Jugendhilfe beteiligt worden ist. Die Pflicht zur Einrichtung einer Rufbereitschaft kann das Jugendamt also auch dadurch erfüllen, dass es einen freien Träger an der Wahrnehmung der Aufgabe der Inobhutnahme beteiligt, insbesondere ihm das Entscheidungsrecht über die Inobhutnahme überträgt. Ob die Rufbereitschaft beim Jugendamt selbst oder beim freien Träger eingerichtet wird, steht im Ermessen des Trägers der öffentlichen Jugendhilfe Dies verkennt das Gutachten des Deutschen Vereins vom 7. März 2006, G 35/04. Die Berufung auf den Wortlaut des 76 ( Aufgaben zur Ausführung übertragen ) ist nicht überzeugend, da dieser Wortlaut eine Entscheidung des freien Trägers über die Inobhutnahme nicht ausschließt. Nahezu alle Landesgesetze zur Ausführung des SGB XII enthalten eine wortgleiche Regelung (z.b. 3 Abs. 1 AG SGB XII Baden- Württemberg), wobei unstrittig ist, dass trotz dieser Formulierung eine Entscheidung der herangezogenen Gemeinde über die Gewährung der Sozialhilfe erfolgt. Dass es sich hier um eine Gemeinde und nicht um einen freien Träger handelt, ist für die Argumentation mit dem Wortlaut des Gesetzes unerheblich. Eine Legalisierung der Entscheidung des freien Trägers ist dagegen nicht notwendig, da diese Entscheidung legal erfolgt ist. Insbesondere ist sie kein illegaler Grundrechtseingriff, da der freie Träger an die Grundrechte ohnehin nicht gebunden ist (Art. 1 Abs. 3 GG). Bei Annahme einer mittelbaren Bindung (sog. Drittwirkung der Grundrechte) ist der Eingriff in gleicher Weise gerechtfertigt wie es der durch den öffentlichen Träger erfolgende ist. Wie hier wohl auch Wiesner, a.a.o., 76 Rz. 16 und wohl auch die Empfehlungen der Bundesarbeitsgemeinschaft der Landesjugendämter und der Bundesvereinigung der kommunalen Spitzenverbände zur Inobhutnahme gem. 42 SGB VIII ( Freie Träger können die Befugnis erhalten, eine Inobhutnahme für den örtlichen öffentlichen Träger durchzuführen. In diesem Fall ist der örtliche öffentliche Träger von jeder Inobhutnahme unverzüglich zu unterrichten. ); a.a. Münder, a.a.o., 42 Rz 73. Ebenso Wiesner, a.a.o., 76 Rz. 14; Münder u.a., a.a.o., 76 Rz. 8.