Auszug aus "Systematischer Praxiskommentar GmbH-Recht", 1. Auflage 2009

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1 Weiler 2. Unternehmenskauf Literatur Auktor, Praktische Probleme bei der Mehrfachvertretung von Gesellschaften, NZG 2006, 334; Beisel/Klumpp, Der Unternehmenskauf, 5. Auflage 2006; Böttcher/Grewe, Die Anwendbarkeit des 311b Abs. 3 BGB beim Unternehmenskauf, NZG 2005, 950; Brambring/Jerschke, Beck sches Notarhandbuch, 4. Auflage 2006; v. Braunschweig, Variable Kaufpreisklauseln in Unternehmenskaufverträgen, DB 2002, 1815; Bremer, GmbH-Praxis GmbH-Beratung: Herausgabe von Informationen im Rahmen einer Due Diligence, GmbHR 2000, 176; Engel, Die Auslandsbeurkundung nach MoMiG und Schweizer GmbH-Reform, DStR 2008, 1593; Flick, Die Garantie beim Unternehmenskauf, Berlin 2007 (zugl. Diss. Münster, 2007; Gaul, Schuldrechtsmodernisierung und Unternehmenskauf, ZHR 166 (2002), 35; Geyrhalter/Zirngibl/Strehle, Haftungsrisiken aus dem Scheitern von Vertragsverhandlungen bei M&A-Transaktionen, DStR 2006, 1559; Gottwald, Grunderwerbsteuer, 2. Auflage 2004; Götze/Bressler, Praxisfragen der Gesellschafterliste und des gutgläubigen Erwerbs von Geschäftsanteilen nach dem MoMiG, NZG 2007, 894; Haas/Müller, Haftungsrisiken des GmbH-Geschäftsführers im Zusammenhang mit Unternehmens(ver)käufen, GmbHR 2004, 1169; Heckschen, Die Formbedürftigkeit der Veräußerung des gesamten Vermögens im Wege des asset deal, NZG 2006, 772; Herrmanns, Beurkundungspflichten im Zusammenhang mit Unternehmenskaufverträgen und -umstrukturierungen, ZIP 2006, 2296; Hölters, Handbuch des Unternehmens- und Beteiligungskaufs, 6. Auflage 2005; Holzapfel/Pöllath, Unternehmenskauf in Recht und Praxis, 12. Auflage 2005; Junker, Zum Betriebsübergang, EWiR 2006, 617; Kiem, Das Beurkundungserfordernis beim Unternehmenskauf im Wege des Asset Deals, NJW 2006, 2363; Körber, Geschäftsleitung der Zielgesellschaft und due diligence bei Paketerwerb und Unternehmenskauf, NZG 2002, 263; Kraft/Ulrich, Zielgesellschaft GmbH & Co. KG: Zivil- und steuerrechtliche Gestaltungsmöglichkeiten bei Veräußerung und Erwerb, DB 2006, 711; Lappe/Schmitt, Risikoverteilung beim Unternehmenskauf durch Stichtagsregelungen, DB 2007, 153; Loritz, Die Reichweite von Vinkulierungsklauseln in GmbH-Gesellschaftsverträgen, NZG 2007, 361; Lutter, Due diligence des Erwerbers beim Kauf einer Beteiligung, ZIP 1997, 613; Mayer, D., Der Erwerb einer GmbH nach den Änderungen durch das MoMiG, DNotZ 2008, 403; Müller, Unternehmenskauf und notarielle Beurkundung nach 311b III BGB, NZG 2007, 201; Peetz, Anmeldung einer Anteilsabtretung eine eher unscheinbare Norm, GmbHR 2006, 852; Picot, Unternehmenskauf und Restrukturierung, 3. Auflage 2004; Reichert/Weller, Geschäftsanteilsübertragung mit Auslandsberührung (Teil I und II), DStR 2005, 250 und 292; Renner, Wettbewerbsbeschränkungen in Unternehmenskaufverträgen, DB 2002, 1143; Reuter/Lenz, Unternehmensbewertungen nach der Neufassung des IDW-Standards S 1 Modifikation für aktienrechtliche Zwecke, DB 2006, 1689; Rittmeister, Due Diligence und Geheimhaltungspflichten beim Unternehmenskauf, NZG 2004, 1032; Rödder/Hötzel/Mueller-Thuns, Unternehmenskauf, Unternehmensverkauf, 2003; Saenger/Scheuch, Auslandsbeurkundung bei der GmbH Konsequenzen aus MoMiG und Reform des Schweizer Obligationenrechts, BB 2008, 65; Schiffers, Praktische Grundregeln für die Unternehmensbewertung, GmbH-StB 2005, 300; Schmitz, Mängelhaftung beim Unternehmenskauf nach der Schuldrechtsreform, RNotZ 2006, 561; Seibt, Beck sches Formularbuch Mergers & Acquisitions, 2008; Seibt/Reiche, Unternehmens- und Beteiligungskauf nach der Schuldrechtsreform (Teil I), DStR 2002, 1135; Stiller, Unternehmenskauf im Wege des Asset-Deal, BB 2002, 2619; Triebel/Hölzle, Schuldrechtsreform und Unternehmenskaufverträge, BB 2002, 521; Ulrich/Böhle, Die Auslandsbeurkundung im M&A-Geschäft, GmbHR 2007, 566; Vossius, Gutgläubiger Erwerb von GmbH-Anteilen nach MoMiG, DB 2007, 2299; Wegmann, Due Diligence Unternehmensanalyse durch externe Gutachter, DStR 2000, 1027; Weller, Die Übertragung von GmbH- Geschäftsanteilen im Ausland: Auswirkungen von MoMiG und Schweizer GmbH-Reform, Der Konzern 2008, 253; Wiesbrock, Formerfordernisse beim Unternehmenskauf, DB 2002, 2311; Wolf/Kaiser, Die Mängelhaftung bei Unternehmenskauf nach neuem Recht, DB 2002, 411; Ziegler, Due Diligence im Spannungsfeld zur Geheimhaltungspflicht von Geschäftsführern und Gesellschaftern, DStR 2000, 249. A. Allgemeines I. Das Unternehmen als Rechtsbegriff II. Grundformen des Unternehmenskaufs...3 III. Alternative Formen der Unternehmensbeteiligung...4 B. Ablauf eines Unternehmenskaufs I. Grundlagen...5 II. Vertragsanbahnung...6 III. Letter of Intent...7 IV. Due Diligence Begriff und Zweck Ablauf Erleichterungen durch die Einführung des gutgläubigen Erwerbs von GmbH- Geschäftsanteilen Rechtliche Schranken V. Vertragsentwurf und -verhandlungen...15 VI. Signing und Closing C. Inhalt des Unternehmenskaufvertrags I. Vertragsparteien II. Kaufgegenstand Vergleich Asset Deal und Share Deal Einzelheiten zum Asset Deal Einzelheiten zum Share Deal Weiler

2 A. Allgemeines III. Kaufpreis IV. Mängelhaftung Gesetzliche Regelung Vertragliche Modifikation V. Wichtige weitere Regelungen Wettbewerbsverbot Schiedsabreden Übergabe einer Mandanten- bzw. Patientenkartei Vertraulichkeit/Veröffentlichung D. Zustimmungserfordernisse und Verfügungsbeschränkungen I. Asset Deal II. Share Deal E. Formerfordernisse I. Asset Deal II. Share Deal III. Nebenabreden IV. Auslandsbeurkundung...63 F. Gesetzliche Haftungsnormen G. Arbeitsrecht H. Kartellrecht I. Deutsche Fusionskontrolle II. EU-Fusionskontrolle III. Vertragsgestaltung...79 I. Kosten J. Steuern I. Steuerliche Unterscheidung des Erwerbs von Anteilen (Share Deal) im Gegensatz zum Erwerb von Wirtschaftsgütern (Asset Deal) II. Verlustvorträge III. Umsatzsteuer...89 IV. Grunderwerbsteuer...90 K. Muster...91 A. Allgemeines I. Das Unternehmen als Rechtsbegriff Der Begriff des Unternehmens ist im deutschen Recht weder gesetzlich definiert, noch existiert eine einheitliche Definition in der Rechtswissenschaft. Gemeinhin versteht man unter einem Unternehmen im zivilrechtlichen Sinne eine selbstständige Organisations- und Funktionseinheit, die aus einer Gesamtheit von Sachen und Rechten besteht und in der Menschen, immaterielle Faktoren, tatsächliche Beziehungen und Erfahrungen mit dem Ziel zusammenwirken, planmäßig und dauerhaft am Markt gegen Entgelt wirtschaftliche Aktivitäten zu entfalten. 1 Neben Sachen, Personen, Forderungen und Verbindlichkeiten gehören zu dieser Einheit ggf. auch Patent-, Marken-, Namensund Lizenzrechte sowie Geschäftsgeheimnisse, der geschäftliche Ruf und Kredit, Kundenstamm, Marktanteile, Know-how und zukünftige Geschäftschancen, allgemein als Goodwill bezeichnet. 2 Das Zielunternehmen eines Unternehmenskaufs wird häufig auch als target bezeichnet. Trotz seiner organisatorischen Verselbstständigung ist das Unternehmen kein Rechtssubjekt. Die mit dem Unternehmen verbundenen Rechte und Pflichten, das Vermögen und die immateriellen Faktoren sind vielmehr dem jeweiligen Inhaber, d.h. dem Unternehmensträger, zuzuordnen. 3 Unternehmensträger kann jede natürliche Person (Einzelunternehmen, insbesondere Einzelkaufmann), Personengesellschaft (z.b. BGB-Gesellschaft, OHG, KG), juristische Person des Privatrechts (z.b. AG, GmbH) oder des öffentlichen Rechts (z.b. Gebietskörperschaft, Anstalt) sein. 4 II. Grundformen des Unternehmenskaufs Die Unterscheidung zwischen dem Unternehmen und dem dahinter stehenden Unternehmensträger hat zur Folge, dass hinsichtlich des Kaufgegenstandes eines Unternehmenskaufs zwei Gestaltungsmöglichkeiten bestehen. Anknüpfungspunkt des Kaufvertrags können zum einen die einzelnen, zu dem Unternehmen gehörenden Sachen und Rechte sowie immateriellen Vermögensgegenstände und ggf. Verbindlichkeiten sein (sog. Asset Deal), zum anderen aber auch die gesellschaftsrechtliche Beteiligung an dem Unternehmensträger, der das Unternehmen betreibt (sog. Share Deal), also z.b. die Geschäftsanteile einer GmbH Vgl. Beisel, in: Beisel/Klumpp, Kap. 1 Rn. 12 ff. und K. Schmidt, Handelsrecht, 4, Ziff. I 1 und 2. 2 Der Unternehmensbegriff geht somit über die Definition des Handelsgewerbes in 1 Abs. 2 HGB hinaus, da er auch freiberuflich betriebene Praxen, Kanzleien und Büros erfasst, vgl. nur BGH DB 1995, 2157 (Rechtsanwaltskanzlei) und BGH NJW 1996, 2087 (Steuerberaterbüro). 3 Vgl. K. Schmidt, Handelsrecht, 4, Ziff. I 1 und 2. 4 Die stille Gesellschaft ( 230 ff. HGB) hingegen ist kein Unternehmensträger, vgl. Baumbach/Hopt/Hopt, 230 HGB Rn Üblicherweise werden beide Wege vom Begriff Unternehmenskauf erfasst, obschon eigentlich nur beim Asset Deal tatsächlich das Unternehmen veräußert wird, beim Share Deal hingegen der Unternehmensträger. Zu Vorund Nachteilen der beiden Varianten vgl. nachstehend, Rn. 18 ff. sowie Stiller, BB 2002, Weiler 781

3 2. Unternehmenskauf III. Alternative Formen der Unternehmensbeteiligung 4 Neben diesen klassischen Varianten des Unternehmenskaufs gibt es eine ganze Reihe von alternativen Wegen, sich an einem Unternehmen zu beteiligen. Neben einem Beitritt zu einer GmbH im Rahmen einer Kapitalerhöhung unter Abschluss eines Beteiligungsvertrags kommen insbesondere ein Beteiligungstausch, eine Verschmelzung nach dem Umwandlungsgesetz (vgl. ausführlich Umwandlungsrecht, S. 842 ff.) oder ein Jointventure in Betracht. 6 B. Ablauf eines Unternehmenskaufs I. Grundlagen 5 Für den Ablauf einer Unternehmenstransaktion gibt es keine festen Regeln, er hängt stets von den Besonderheiten des Einzelfalls ab. 7 Grob kann man drei Verfahren unterscheiden: 8 Das klassische Verfahren ist dadurch gekennzeichnet, dass dem Verkaufsinteressenten ein einziger Kaufinteressent gegenübersteht. Beim Bieter- oder Auktionsverfahren hingegen existieren mehrere Kaufinteressenten. Dieses Verfahren ist eher bei größeren Transaktionen und solchen mit Auslandsbezug anzutreffen, wobei häufig Investmentbanken beteiligt sind. Eine dritte, für die GmbH irrelevante Variante stellt der Kauf des Unternehmens über die Börse dar. 9 II. Vertragsanbahnung 6 Bereits vor der ersten Kontaktaufnahme zwischen Käufer und Verkäufer sollte die Transaktion intern vorbereitet und geplant werden. Hierzu gehört die Benennung eines Projektteams ebenso wie die Aufstellung eines Aktions- und Dokumentationsplans sowie die Klärung von Finanzierungsfragen. 10 Beim klassischen Ablauf eines Unternehmenskaufs schließen sich hieran regelmäßig eine erste Kontaktaufnahme zwischen den potentiellen Vertragsparteien sowie erste, unverbindliche Vorgespräche an, in denen die Verkaufs- bzw. Erwerbsbereitschaft zu klären ist. Üblicherweise werden bereits in dieser Phase Vertraulichkeits- und Geheimhaltungsvereinbarungen geschlossen. 11 Beim Bieterverfahren hingegen bereitet regelmäßig der Verkaufsinteressent eine Dokumentation über das zu verkaufende Unternehmen vor. Anschließend werden potentielle Kaufinteressenten angesprochen, die nach Abschluss einer Vertraulichkeits- und Geheimhaltungsvereinbarung diese Dokumentation erhalten. Nach deren Sichtung geben die Kaufinteressenten erste, vorläufige Kaufangebote ab. III. Letter of Intent 7 Diesem ersten Stadium der Vertragsanbahnung folgt i.d.r. der Abschluss eines sog. Letter of Intent (LoI). Dabei handelt es sich i.d.r. anders als es die Bezeichnung vermuten lässt um eine zweiseitige, noch unverbindliche Absichtserklärung, in der die eine Partei allgemein ihren Willen bekundet, auf Grundlage der bisherigen Verhandlungsergebnisse aber unter Vorbehalt des weiteren Verhandlungsverlaufs einen Vertrag abzuschließen. 12 Wesentlicher Inhalt eines jeden LoI ist eine 6 Vgl. zum Ganzen Holzapfel/Pöllath, Rn. 179 ff. 7 Hilfreiche Checklisten für die Wahl der richtigen Transaktionsstruktur finden sich bei Seibt, in: Seibt, Beck sches Formularbuch Mergers & Acquisitions, Teil A. 8 Näher Mueller-Thuns, in: Rödder/Hötzel/Mueller-Thuns, 2. 9 Zu dieser Fallgruppe gehören auch sog. öffentliche Kaufangebote nach dem Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz (WpÜG). Hierzu im Einzelnen Mueller-Thuns, in: Rödder/Hötzel/Mueller-Thuns, 2 Rn. 25 ff.; Beisel, in: Beisel/Klumpp, Kap Näher Hölters, in: Hölters, Teil I Rn. 99 ff. 11 Unabhängig davon sind die Verhandlungspartner spätestens mit Beginn konkreter Gespräche aufgrund des entstandenen vorvertraglichen Schuldverhältnisses zur gegenseitigen Rücksichtnahme und Loyalität verpflichtet ( 311 Abs. 2, 241 Abs. 2 BGB). 12 Vgl. Holzapfel/Pöllath, Rn. 7; Semler, in: Hölters, Teil VII Rn Weiler

4 B. Ablauf eines Unternehmenskaufs Zusammenfassung der bisher erreichten Verhandlungsergebnisse und die rechtliche Fixierung der Verhandlungsposition sowie eine Absichtserklärung zum Vertragsschluss. 13 Darüber hinaus sind häufig weitere Vereinbarungen im LoI enthalten, z.b. (beim klassischen Unternehmenskauf) eine Exklusivitätsvereinbarung dergestalt, dass der Verkaufsinteressent dem Kaufinteressenten innerhalb bestimmter Fristen einräumt, bis zu einem bestimmten Zeitpunkt keine Verhandlungen mit Dritten aufzunehmen. Ferner sind Vereinbarungen über die Aufteilung der Transaktionskosten bzw. die Zahlung einer Break-up-Fee, d.h. eines finanziellen Ausgleichs für den Abbruch der Verhandlungen ohne wichtigen Grund 14 ebenso denkbar wie Regelungen zu Art, Umfang und Ablauf einer Due-Diligence-Untersuchung durch den Kaufinteressenten. IV. Due Diligence 1. Begriff und Zweck Der Begriff Due Diligence entstammt dem angloamerikanischen Rechtskreis und hat sich auch im deutschen Recht eingebürgert. Er bedeutet so viel wie gebotene oder erforderliche Sorgfalt und bezeichnet einen Sorgfaltsmaßstab. 15 Im Zusammenhang mit Unternehmenstransaktionen ist unter Due Diligence die Analyse des zu erwerbenden Unternehmens durch den Kaufinteressenten vor dem Abschluss des Kaufvertrags zu verstehen. Eine Due Diligence kann sich dabei auf alle Bereiche des Zielunternehmens beziehen. Besondere Bedeutung haben neben der rechtlichen Prüfung auch die steuerliche, finanzielle, technische und personelle Due Diligence sowie die Prüfung 8 auf Umweltverträglichkeit (Environmental Due Diligence). 16 Zweck der Due Diligence ist in erster Linie, dass der Kaufinteressent einen detaillierten Eindruck von 9 dem Unternehmen und dessen Wert erhält. Dies ermöglicht ihm eine fundierte Entscheidung darüber, ob das Zielunternehmen in sein unternehmerisches Konzept passt und ob der im Raum stehende Kaufpreis angemessen ist. Der Käufer kann Risiken und Schwachstellen des Unternehmens aufdecken und so gezielt auf bestimmten Gewährleistungen und Garantien durch den Verkäufer bestehen Ablauf In der Praxis wird den potentiellen Erwerbern zur Detailuntersuchung i.d.r. ein Datenraum (Dataroom) zur Verfügung gestellt, in dem sämtliche relevanten Daten und Unterlagen hinterlegt werden und unter Aufsicht eingesehen werden können. In jüngerer Zeit werden insbesondere im Rahmen von Bieterverfahren Due-Diligence-Prüfungen auch vermehrt online durchgeführt, wobei den Kaufinteressenten ein bestimmtes Zeitfenster zur Ansicht der unter einer bestimmten Adresse kennwortgeschützt abrufbaren Daten zur Verfügung gestellt wird. 3. Erleichterungen durch die Einführung des gutgläubigen Erwerbs von GmbH-Geschäftsanteilen Mit der Einführung des gutgläubigen Erwerbs von GmbH-Geschäftsanteilen in 16 Abs. 3 GmbHG hat sich ein wesentliches Problem der gesellschaftsrechtlichen Due Diligence im Zusammenhang mit dem Erwerb von GmbH-Geschäftsanteilen erledigt. Da die Gesellschafterliste bislang keinerlei Gewähr für die Inhaberschaft des Verkäufers bot, konnte sich ein potentieller Käufer nur durch Prüfung der Gründung und sämtlicher Abtretungen und sonstiger Veränderungen im Gesellschafterbestand Gewissheit über die tatsächlichen Anteilsinhaber verschaffen. Dies war insbesondere deshalb schwierig, weil Abtretungen oftmals aufschiebend bedingt z.b. auf Kaufpreiszahlung Semler, in: Hölters, Teil VII Rn Dazu Geyrhalter/Zirngibl/Strehle, DStR 2006, 1559, Vgl. Holzapfel/Pöllath, Rn. 12; Mueller-Thuns, in: Rödder/Hötzel/Mueller-Thuns, 3 Rn Vgl. zu den Arten der Due Diligence: Holzapfel/Pöllath, Rn. 13; Wegmann, DStR 2000, Darüber hinaus dient die Due Diligence für beide Verhandlungspartner als Nachweis und Dokumentation über die Informationen und Unterlagen, die der Kaufinteressent über das zu erwerbende Unternehmen erhalten hat (Beweissicherungsfunktion). Näher zu den Funktionen der Due Diligence Mueller-Thuns, in: Rödder/Hötzel/Mueller-Thuns, 3 Rn. 33 f. Weiler 783

5 2. Unternehmenskauf erfolgen, und daher auch diese nicht aus der Urkunde ersichtlichen Umstände geprüft werden mussten. 12 Nunmehr reicht es für den wirksamen Erwerb eines Geschäftsanteils von einem Nichtberechtigten gem. 16 Abs. 3 Satz 1 GmbHG grundsätzlich aus, dass der Veräußerer als Inhaber der Geschäftsanteile in der im Handelsregister aufgenommenen Gesellschafterliste eingetragen ist. Dies gilt nicht, wenn die Liste zum Zeitpunkt des Erwerbs hinsichtlich der betroffenen Geschäftsanteile weniger als drei Jahre unrichtig und die Unrichtigkeit dem Betroffenen nicht zuzurechnen ist ( 16 Abs. 3 Satz 2 GmbHG) bzw. wenn dem Erwerber die mangelnde Berechtigung bekannt oder infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt ist oder der Liste ein Widerspruch zugeordnet wurde ( 16 Abs. 3 Satz 3 Var. 3 GmbHG). 18 In vielen Fällen sind somit nur noch die letzten drei Jahre in die Prüfung einzubeziehen. 4. Rechtliche Schranken 13 Problematisch ist, inwiefern die Geschäftsführer einer GmbH bzw. deren Gesellschafter berechtigt und/oder verpflichtet sind, Dritten Informationen über die Gesellschaft offenzulegen. Geschäftsführer sind grundsätzlich nicht dazu berechtigt, Informationen und Unterlagen über die Gesellschaft an einen Kaufinteressenten oder seine Berater herauszugeben, da es sich hierbei nicht um eine gewöhnliche Geschäftsführungsmaßnahme handelt. 19 Sie bedürfen daher stets eines zustimmenden Beschlusses der Gesellschafterversammlung. 20 Zu berücksichtigen ist dabei, dass die GmbH-Gesellschafter gem. 51a Abs. 1 GmbHG grundsätzlich ein umfassendes Einsichtnahme- und Auskunftsrecht gegenüber der Gesellschaft haben. Die Geschäftsführung darf aber gem. 51a Abs. 2 GmbHG die Erteilung von Auskünften und die Einsicht verweigern, wenn der Gesellschafter sie zu gesellschaftsfremden Zwecken verwenden und dadurch der GmbH einen nicht unerheblichen Nachteil zufügen würde. Ein gesellschaftsfremder Zweck ist dabei nicht allein deshalb anzunehmen, weil die Informationen zur Vorbereitung eines Anteilsverkaufs dienen, da ein Anteilsverkauf noch zum ordnungsgemäßen mitgliedschaftlichen Verhalten zählt Davon zu trennen ist die Frage, ob und ggf. welchen Beschränkungen ein Gesellschafter bei der Weitergabe der Informationen an den Kaufinteressenten unterliegt. Nach überwiegender Ansicht ist nur die Herausgabe wettbewerbsrelevanter Informationen an einen Konkurrenten der Gesellschaft unzulässig. 22 In jedem Fall erfordert die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht, dass der Gesellschafter mit dem Kaufinteressenten eine Vereinbarung über die Geheimhaltung und Vertraulichkeit der ihm gegebenen Informationen abschließt. Das gilt auch dann, wenn es sich bei dem Kaufinteressenten nicht um einen Konkurrenten handelt. 23 V. Vertragsentwurf und -verhandlungen 15 Während beim klassischen Verfahren typischerweise der Kaufinteressent einen Vertragsentwurf vorlegt, bereitet im Rahmen eines Bieterverfahrens i.d.r. der Verkaufsinteressent den Kauf- und Übertragungsvertrag vor. Dabei ist zu beachten, dass gemeinhin die Partei als psychologisch im Vorteil gilt, die zuerst einen Vertragsentwurf vorlegt, da die andere Partei bei Änderungswünschen in Begründungszwang gerät. 18 Vgl. zum gutgläubigen Erwerb im Einzelnen 16 Rn. 11 ff.; weiterführend: D. Mayer, DNotZ 2008, 403, 415 ff.; Vossius, DB 2007, 2299; Götze/Bressler, NZG 2007, Vgl. Körber, NZG 2002, 263, 268; Haas/Müller, GmbHR 2004, Vgl. Rittmeister, NZG 2004, 1032, 1036; Mueller-Thuns, in: Rödder/Hötzel/Mueller-Thuns, 3 Rn. 59 f. Die Gesellschafter haben bei ihrer Entscheidung sachgerecht zwischen dem Interesse der GmbH und der Offenlegung und der Geheimhaltung der Informationen abzuwägen. 21 Siehe Mueller-Thuns, in: Rödder/Hötzel/Mueller-Thuns, 3 Rn. 63. Ein Verweigerungsrecht wird aber zumindest dann angenommen, wenn der Erwerber die Informationen an einen Konkurrenten weitergeben möchte. Vgl. zum Ganzen 51a Rn. 9 ff. sowie Baumbach/Hueck/Zöllner, 51a Rn Vgl. nur Bremer, GmbHR 2000, 176, 178; Körber, NZG 2002, 263, 271; Ziegler, DStR 2000, 249, 251; a.a. Lutter, ZIP 1997, 613, Vgl. Bremer, GmbHR 2000, 176, Weiler

6 C. Inhalt des Unternehmenskaufvertrags Im Anschluss daran führen die potentiellen Vertragspartner Vertragsverhandlungen; im Falle des Bieterverfahrens sind daran i.d.r. mehrere Kaufinteressenten (zeitlich parallel oder in einer bestimmten Reihenfolge) beteiligt. VI. Signing und Closing Wenn die Vertragsverhandlungen abgeschlossen sind, wird der eigentliche Unternehmenskaufvertrag abgeschlossen (sog. Signing). Davon zu unterscheiden ist das sog. Closing. Dieser Begriff entstammt der US-amerikanischen Praxis und bezeichnet den Abschluss der gesamten Transaktion. Er umschreibt zusammenfassend die zum Stichtag für den Übergang der dinglichen Rechtspositionen auf den Erwerber vorzunehmenden rechtlichen und tatsächlichen Handlungen C. Inhalt des Unternehmenskaufvertrags I. Vertragsparteien Schon bei der Bezeichnung der Vertragsparteien und der für sie handelnden Personen ist große Sorgfalt anzuwenden. Bei der Beteiligung von Gesellschaften oder sonstigen juristischen Personen ist auf die Vertretungsbefugnis der handelnden Personen zu achten. Besondere Schwierigkeiten bereitet dabei in zahlreichen Fällen das Verbot der Mehrfachvertretung in 181 BGB II. Kaufgegenstand 1. Vergleich Asset Deal und Share Deal Da die Entscheidung für eine der beiden Gestaltungsalternativen Asset Deal oder Share Deal erhebliche Konsequenzen insbesondere für die Vertragsgestaltung hat, will sie wohlüberlegt sein. Der große Vorteil des Erwerbs eines Unternehmensträgers im Wege des Share Deals ist der automatische Übergang des gesamten Unternehmens auf den Käufer einschließlich sämtlicher Rechtsbeziehungen. Ausgenommen sind lediglich die vom Verkäufer vorab entnommenen Gegenstände. Der dingliche Vollzug der Transaktion wird dadurch erheblich erleichtert und ist mit geringeren Transaktionskosten verbunden, da z.b. Grundbesitz nicht umgeschrieben werden muss, sondern weiter im Eigentum des veräußerten Unternehmensträgers verbleibt. Ein weiterer Vorteil des Share Deals ist die einfachere Vertragsgestaltung im Hinblick auf die Definition des Kaufgegenstandes, da im Gegensatz zum Asset Deal lediglich die Beteiligungsrechte hinreichend bestimmt sein müssen. Beim Asset Deal hingegen muss aufgrund des sachenrechtlichen Bestimmtheitsgrundsatzes jedes einzelne mitverkaufte Wirtschaftsgut im Vertrag aufgeführt werden. 26 Dieses Problem stellt sich beim Share Deal nicht. Auf der anderen Seite birgt der Share Deal jedoch die Gefahr, dass der Erwerber versteckte Verbindlichkeiten etc. übernimmt, die beim reinen Beteiligungskauf nicht aus dem Vertrag ersichtlich sind. Diese Risiken lassen sich nur durch umfangreiche Verkäufergarantien minimieren (Rn. 35 ff.). Die vereinfachte Vertragsgestaltung beim Kaufgegenstand des Share Deal wird somit durch kompliziertere Regelungen im Bereich der Haftung und der Garantien relativiert. Ein weiteres wichtiges Entscheidungskriterium für die Wahl der richtigen Vertragsgestaltung ist die Frage, ob und, wenn ja, welche Verbindlichkeiten und Vertragsverhältnisse auf den Erwerber übergehen sollen. Beim Asset Deal sind diese einzeln zu übertragen mit der Folge, dass Zustimmungs Näher Lappe/Schmitt, DB 2007, 153 ff.; Holzapfel/Pöllath, Rn. 18n ff.; Mueller-Thuns, in: Rödder/Hötzel/Mueller- Thuns 7 Rn. 7, 38 ff. Ein derartiger einheitlicher Stichtag empfiehlt sich insb. beim Asset Deal, um das Auseinanderfallen der Übertragungszeitpunkte im Hinblick auf die zahlreichen Einzelrechtsübertragungen zu verhindern. 25 Hierzu Auktor, NZG 2006, Der Gefahr, dass wesentliche, dem Unternehmen zuzuordnende Wirtschaftsgüter versehentlich nicht vom Kauf umfasst sind, sollte mit Auffangklauseln (sog. Catch-All-Klauseln) Rechnung getragen werden. Näher hierzu z.b. Mueller-Thuns, in: Rödder/Hötzel/Mueller-Thuns, 4 Rn. 32. Weiler 785

7 2. Unternehmenskauf erklärungen der Gläubiger und Vertragspartner erforderlich sind ( 415 BGB). Demgegenüber hat der Share Deal den Vorteil, dass derartige Zustimmungen nicht erforderlich sind, weil der hinter dem Unternehmen stehende Rechtsträger veräußert wird und daher die dingliche Zuordnung aller aktiven und passiven Vermögenswerte des Unternehmens unverändert bleibt. Lediglich der Inhaber der Gesellschafterrechte ändert sich Einzelheiten zum Asset Deal 19 Bei der Unternehmensveräußerung im Wege des Asset Deals ist im besonderen Maße auf die unterschiedlichen Anforderungen an das Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäft zu achten. Dies liegt insbesondere darin begründet, dass das Unternehmen in seiner Gesamtheit weder als Sache im Sinne des 90 BGB noch als Recht zu qualifizieren ist und daher eigentlich nicht in das Regelungssystem des BGB passt. Nach 453 BGB sind die Vorschriften der 433 ff. BGB über den Kauf von Sachen auch auf den Kauf von sonstigen Gegenständen entsprechend anwendbar. Davon sind alle Wirtschaftsgüter umfasst, die weder als Sache noch als Recht einzuordnen sind, und damit auch das Unternehmen als organisatorisch-ökonomische Einheit. Wesentlich problematischer ist demgegenüber die Erfüllung des Kaufvertrags durch dingliche Übertragung des Unternehmens. Aufgrund des sachenrechtlichen Bestimmtheitsgrundsatzes (Spezialitätsprinzip) 28 muss der dingliche Übergang der vom Kaufvertrag umfassten Vermögenswerte einzeln entsprechend den für sie jeweils geltenden Normen unter Berücksichtigung der jeweiligen Formerfordernisse erfolgen (Rn. 57 ff.). Demgemäß müssen bewegliche und unbewegliche Sachen gem. 873 ff. bzw. 929 ff. BGB übertragen, Forderungen und Rechte gem. 398 BGB (ggf. i.v.m. 413 BGB) abgetreten und sonstige immaterielle Vermögensgegenstände wie z.b. Patente, Marken oder Nutzungsrechte an Urheberrechten 29 transferiert werden. Die Firma des Zielunternehmens wird gem. 22 Abs. 1 HGB übertragen Sollen einzelne Verpflichtungen oder ganze Vertragsverhältnisse auf den Käufer übergehen, so ist grundsätzlich die Zustimmung des Gläubigers bzw. Vertragspartners erforderlich ( 415 BGB). Gesetzliche Überleitungsvorschriften existieren nur für Arbeitsverhältnisse ( 613a BGB), Mietverträge ( 566 BGB) und Versicherungsverträge ( 95 VVG). Im Übrigen ist es ratsam, vor Vertragsschluss mit allen Gläubigern und Vertragspartnern Kontakt aufzunehmen, um festzustellen, ob den erforderlichen Zustimmungserklärungen Hindernisse entgegenstehen. Das gilt insbesondere auch für die Ablösung bestehender Sicherheiten, welche der Verkäufer den Gläubigern gestellt hat Einzelheiten zum Share Deal 21 Erfolgt der Kauf des Zielunternehmens durch den Erwerb von Beteiligungsrechten oder Anteilen, so ist die Übertragung der einzelnen Vermögenswerte nicht erforderlich. Beim Share Deal geht das Unternehmen einschließlich aller Forderungen, Rechte und Verbindlichkeiten vielmehr mittelbar mit den Beteiligungsrechten auf den Erwerber über. Aus schuldrechtlicher Sicht handelt es sich 27 Zu beachten ist, dass der Verkauf und die Übernahme der Beteiligungsrechte am Unternehmensträger im Wege eines Share Deals allerdings bei einzelkaufmännischen Unternehmen, juristischen Personen des öffentlichen Rechts, Vereinen oder Stiftungen nicht möglich ist. Der Verkauf ist hier nur im Wege der Einzelrechtsnachfolge realisierbar, sofern der Verkäufer nicht zuvor eine neue Gesellschaft gründet, in die er das zu verkaufende Unternehmen einbringt oder im Wege einer Umwandlung nach dem UmwG ausgliedert oder abspaltet. Zum Umwandlungsrecht vgl. S. 842 ff. 28 St. Rspr., siehe nur BGHZ 21, Vgl. für Patente 6 PatG, für Marken 27 Abs. 1 und 2 MarkenG sowie für Nutzungsrechte an Urheberrechten 34 Abs. 3 Satz 1 UrhG. 30 Hierfür ist eine ausdrückliche Einwilligung des Inhabers erforderlich, die allein aus der Übertragung des Handelsgeschäfts nicht entnommen werden kann, vgl. BGH NJW 1994, Bei der GmbH ist die Zustimmung der Geschäftsführer in vertretungsberechtigter Zahl erforderlich, welche ihrerseits nach h.m. der Zustimmung der Gesellschafterversammlung bedürfen, vgl. 4 Rn. 47 sowie Scholz/Emmerich, 4 Rn. 49 m.w.n. Gemäß 23 HGB ist die Firma auch nur gemeinsam mit dem Geschäft übertragbar, für das sie geführt wird. Eine Leerübertragung ist nicht zulässig, vgl. Baumbach/Hopt/Hopt, 23 HGB Rn Hierzu Beisel, in: Beisel/Klumpp, Kap. 18, Rn Weiler

8 C. Inhalt des Unternehmenskaufvertrags beim Kauf von Anteilen an einer Gesellschaft grundsätzlich um einen Rechtskauf gem. 433, 453 Abs. 1 BGB, der dinglich im Wege der Abtretung gem. 398, 413 BGB zu vollziehen ist. 32 Bei der GmbH 33 sind sowohl der schuldrechtliche Vertrag als auch die dingliche Abtretung gem. 15 Abs. 3 und 4 GmbHG beurkundungspflichtig (Rn. 61). Im Verhältnis zur Gesellschaft gilt dabei als Inhaber des Geschäftsanteils nur, wer als solcher in der im Handelsregister aufgenommenen Gesellschafterliste nach 40 eingetragen ist ( 16 Abs. 1 Satz 1 GmbHG n.f.). 34 Seit der Neufassung von 16 Abs. 3 GmbHG ist bei der GmbH mittlerweile auch ein Erwerb vom Nichtberechtigten möglich. Damit weicht das GmbH-Recht vom ansonsten geltenden Grundsatz ab, dass ein Recht nicht gutgläubig erworben werden kann (vgl. Rn. 11 f.). Eine häufig im Rahmen von Share Deals auftretende Frage ist die der Überleitung von Gewinnund Verlustanteilen des laufenden Geschäftsjahres. Grundsätzlich stellen die aus den mit der Gesellschafterstellung verbundenen Gewinnbezugsrechten resultierenden Gewinnanteile Rechtsfrüchte i.s.v. 99 Abs. 2 BGB dar, die nach 101 Nr. 2 BGB soweit nichts anderes vereinbart ist Veräußerer und Erwerber je zeitanteilig zustehen. Demgegenüber ist der Gewinn eines Geschäftsjahrs steuerlich gem. 20 Abs. 2a EStG stets demjenigen zuzuordnen, dem die Anteile am Kapitalvermögen im Zeitpunkt des (regelmäßig im Folgejahr gefassten) Gewinnverteilungsbeschlusses zuzurechnen sind. Gewährt man dem Veräußerer noch Anteile am Gewinn des laufenden Geschäftsjahrs, kann es somit zu steuerrechtlichen Konflikten kommen. Zu deren Vermeidung sollte der Gewinn für das ganze laufende Geschäftsjahr noch dem Käufer zugeordnet und im Gegenzug der Kaufpreis entsprechend erhöht werden. 35 III. Kaufpreis Ermittlung und Sicherung des Kaufpreises für ein Unternehmen bereiten regelmäßig größere Schwierigkeiten. 36 Insbesondere die Unternehmensbewertung mit ihren verschiedenen überschuss- bzw. substanzwertorientierten Verfahren ist ein komplexes Thema. 37 Ein gängiges Verfahren hat das Institut der Wirtschaftsprüfer e.v. mit seinem Standard IDW-S1 entwickelt. 38 In der Praxis des Unternehmenskaufs häufig zu finden ist ein vergleichsorientiertes Bewertungsverfahren, im Rahmen dessen ein fair market value ermittelt wird. Dabei wird regelmäßig das Ergebnis der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit vor Zinsen und vor Abzug von Ertragssteuern (earnings before interest and taxes, EBIT ) für die letzten zwei bis drei Geschäftsjahre sowie die Planung für die nächsten zwei bis drei Geschäftsjahre ermittelt. Der Mittelwert hieraus dient als Basisgröße für die Feststellung des Unternehmenswertes und wird sodann mit einem branchenspezifischen Kapitalisierungsfaktor multipliziert. 39 Was die Höhe des Kaufpreises und die Zahlungsmodalitäten angeht, so ist die üblichste Variante die Vereinbarung eines festen Kaufpreises, der in einer Summe oder auch in mehreren Raten 24 zahlbar ist. Daneben ist ein variabler Kaufpreis (Earn-out) denkbar, der sich abhängig vom Erfolg des Unternehmens automatisch anpasst. 40 Hierbei ist zu berücksichtigen, dass der Verkäufer nach Veräußerung seines Unternehmens i.d.r. keinerlei Einfluss mehr auf die Aufstellung des Jahresabschlusses hat und aus seiner Sicht daher sichergestellt werden muss, dass der Käufer nicht z.b. über Bilanzierungswahlrechte den Kaufpreis im Nachhinein zum Schaden des Verkäufers beein- 32 Handelt es sich bei dem Anteilskauf wirtschaftlich um einen Unternehmenskauf, so ist Kaufobjekt ein sonstiger Gegenstand i.s.v. 453 Abs. 1 BGB und die 433 ff. BGB sind über diese Verweisungsnorm anwendbar. Dies spielt insbesondere im Bereich der Haftung für Mängel eine Rolle. Näher zu dieser Frage unter Rn. 27 ff. 33 Zum (Unternehmens-)Kauf einer GmbH & Co. KG vgl. ausf. Kraft/Ulrich, DB 2006, Zur vor Inkrafttreten des MoMiG erforderlichen Anmeldung des Erwerbs bei der Gesellschaft vgl. Peetz, GmbHR 2006, Weitere Lösungen können eine Vorabausschüttung oder die (kostenintensive) Erstellung einer Zwischenbilanz bieten. 36 Vgl. Picot, in: Picot, Teil I Rn. 58 ff. 37 Siehe hierzu z.b. Schiffers, GmbH-StB 2005, Vgl. Reuter/Lenz, DB 2006, Vgl. von Braunschweig, DB 2002, Aktuelle EBIT- und Umsatzmultiplikatoren für den Unternehmenswert veröffentlicht z.b. die Zeitschrift Finance unter 40 Zum Ganzen ausf. von Braunschweig, DB 2002, Weiler 787

9 2. Unternehmenskauf flusst. Diesem Risiko kann dadurch vorgebeugt werden, dass der Verkäufer vorerst in der Geschäftsführung der Gesellschaft verbleibt. Dies hat jedoch für den Käufer wiederum den Nachteil, dass u.u. betriebswirtschaftlich sinnvolle Maßnahmen allein deshalb unterlassen werden, um eine Kaufpreiserhöhung durch zusätzlichen Earn-out zu erreichen. 25 Ein Sicherungsinteresse im Hinblick auf den Kaufpreis hat in erster Linie der Verkäufer. Um sicherzustellen, dass ein Kaufinteressent in der Lage ist, den vereinbarten Kaufpreis aufzubringen, kann der Verkäufer bereits zu Beginn der Verhandlungen die Beibringung einer Finanzierungszusage eines Kreditinstituts (engagement letter) verlangen. 41 Darüber hinaus besteht das Risiko eines Währungsverfalls nach Abschluss des Vertrags. Als Sicherungsmittel hiergegen bietet sich die Aufnahme einer Wertsicherungsklausel an. Wechselkursrisiken hingegen können über Wechselkurssicherungsgeschäfte, eine beim Kaufpreis zu berücksichtigende spekulative Vorwegnahme künftiger Kursänderungen 42 oder die Vereinbarung einer Anpassung einzelner Kaufpreisraten an etwaige Wechselkursänderungen abgesichert werden. Das klassische Mittel, um sich gegen Bonitätsrisiken des Käufers zu schützen, ist neben der Vorlage einer Bankbürgschaft durch den Käufer die Vereinbarung einer auf die vollständige Zahlung des Kaufpreises aufschiebend bedingten dinglichen Abtretung der GmbH-Geschäftsanteile beim Share Deal bzw. der einzelnen Wirtschaftsgüter beim Asset Deal. 43 Um schließlich die Durchsetzbarkeit des Kaufpreises zu erleichtern, kann der Verkäufer ein Aufrechnungsverbot im Hinblick auf etwaige Gegenansprüche des Käufers vereinbaren oder das gesetzliche Zurückbehaltungsrecht ausschließen Daneben kann auch aufseiten des Käufers ein Bedürfnis nach der Bestellung von Sicherheiten durch den Verkäufer bestehen, insbesondere im Hinblick auf mögliche Rechte aus Gewährleistung, Garantieabsprachen und Verschulden bei Vertragsschluss. Ebenso wie bei einer eventuell geleisteten Anzahlung auf den Kaufpreis sollte der Käufer sicherstellen, dass eine Zahlungsunfähigkeit des Verkäufers eventuelle Garantie- und andere Ansprüche nicht leerlaufen lässt. Als Sicherungsmittel kommen hier unter anderem eine Streckung der Kaufpreiszahlung auf mehrere Raten, die Bestellung einer Bürgschaft oder die Einzahlung eines Teilbetrags des Kaufpreises auf ein Treuhandkonto in Betracht. IV. Mängelhaftung 1. Gesetzliche Regelung 27 Für die Frage, welche Haftungsnormen beim Kauf eines Unternehmens eingreifen, ist zunächst abzugrenzen zwischen dem Unternehmenskauf (im Wege des Asset Deals oder des Share Deals) einerseits und dem bloßen Kauf einzelner Gegenstände bzw. dem schlichten Erwerb von Anteilen an einer Gesellschaft andererseits. 45 Wie bereits erläutert (Rn. 19 sowie Fn. 32), handelt es sich beim Kauf eines Unternehmens um den Kauf eines sonstigen Gegenstandes i.s.v. von 453 Abs. 1 BGB, und zwar unabhängig davon, ob es sich um einen Asset oder Share Deal handelt. Demgegenüber richtet sich der Kauf einzelner Gegenstände nach den Vorschriften über den Sachkauf ( 434 ff. BGB) bzw. den Rechtskauf ( 434 ff. i.v.m. 453 Abs. 1 BGB). Der Kauf von einzelnen Anteilen ist somit Rechtskauf. 46 Die Abgrenzung dieser Geschäfte vom Unternehmenskauf 41 Näher hierzu Semler, in: Hölters, Teil VII Rn Dazu Semler, in: Hölters, Teil VII Rn Hieraus können sich allerdings einige Probleme ergeben. So muss dem Käufer beim Asset Deal die Möglichkeit zugestanden werden, in der Schwebezeit Wirtschaftsgüter des Umlaufvermögens zu verkaufen. Beim Share Deal hingegen müssen Regelungen für die Gewinnbezugsrechte und die Ausübung der Stimmrechte in der Schwebezeit getroffen werden. Vgl. zu dem Problem der Gewinnbezugsrechte auch Rn Semler in: Hölters, Teil VII Rn Zu beachten ist allerdings, dass die Berufung auf einen Aufrechnungsausschluss treuwidrig sein kann, wenn ohne die Aufrechnung die Durchsetzung des Gegenanspruchs verhindert werden würde, etwa wegen Insolvenz oder Vermögensverfall der Gegenpartei, vgl. Palandt/Grüneberg, 387 BGB Rn Ausf. zur Mängelhaftung beim Unternehmenskauf nach der Schuldrechtsreform Schmitz, RNotZ 2006, 561 ff. 46 Beachte: 453 Abs. 3 BGB ist hier nicht anwendbar, da der bloße Erwerb eines (Geschäfts-)Anteils nicht zum Besitz einer Sache berechtigt. 788 Weiler

10 C. Inhalt des Unternehmenskaufvertrags ist schwierig und im Einzelnen äußerst umstritten. Sowohl beim Asset Deal als auch beim Share Deal ist die zentrale Frage, ob begrifflich ein Unternehmen verkauft wird. Beim Asset Deal ist dies jedenfalls dann der Fall, wenn Gegenstand des Kauf- und Übertragungsvertrags sämtliche Sachen und Rechte, immaterielle Vermögensgegenstände sowie Arbeitsverhältnisse und Verträge sind, die bei wirtschaftlicher Betrachtung zur Fortführung der bisherigen wirtschaftlichen Aktivitäten erforderlich sind (wesentliche Unternehmens- oder Betriebsgrundlagen). 47 Die Abgrenzung kann insbesondere schwierig sein, wenn Gegenstand des Kauf- und Übertragungsvertrags nur ein bestimmter Unternehmensteil ist. Maßgebend ist, ob die wesentlichen Unternehmensgrundlagen auf den Käufer übergehen, sodass er die bisherigen wirtschaftlichen Aktivitäten fortführen kann Abgrenzungskriterium beim Share Deal ist hingegen die erworbene Beteiligungs- bzw. Stimmrechtsquote. Ein Unternehmenskauf ist jedenfalls dann gegeben, wenn ein Käufer von einem Verkäufer die gesamte gesellschaftsrechtliche Beteiligung erwirbt. 48 Das Gleiche gilt, wenn lediglich unbedeutende Restanteile beim Verkäufer oder einem Dritten verbleiben, sodass sie die Verfügungsbefugnis des Käufers über das Unternehmen nicht entscheidend beeinträchtigen. 49 Darüber hinaus hat die Rechtsprechung bisher nicht abschließend entschieden, ab welcher Beteiligungsoder Stimmrechtsquote der Erwerb einer gesellschaftsrechtlichen Beteiligung einen Unternehmenskauf darstellt. Maßgebliches Kriterium muss sein, ob der Käufer aufgrund des Erwerbs seinen unternehmerischen Willen in der Gesellschaft rechtlich und tatsächlich umfassend durchsetzen kann, d.h. eine beherrschende Stellung und damit die unternehmerische Leitungsmacht und Verfügungsbefugnis über das Unternehmen erlangt. 50 Bei der GmbH kann der Käufer seinen unternehmerischen Willen im Wesentlichen unbeeinflusst durchsetzen, wenn er aufgrund des Erwerbs eine Stimmrechtsquote von 75 % erlangt. In diesem Fall kann er den Gesellschaftsvertrag der GmbH ändern, sofern darin keine höhere Mehrheit vorgeschrieben ist ( 53 Abs. 2 GmbHG). Zu berücksichtigen ist dabei, dass bei der GmbH aufgrund der weitreichenden Gestaltungsfreiheit vom Gesetz abweichende Regeln zur Stimmkraft und zur Stimmenzahl aufgestellt werden können. So sind bspw. Mehrstimmrechte zugunsten einzelner Gesellschafter denkbar (vgl. 47 Rn. 14). Somit kommt es bei der Qualifizierung des Share Deals als Unternehmenskauf wesentlich auf die Stimmrechtsquote und nicht auf die Beteiligungsquote an, wobei die Besonderheiten jedes Einzelfalls zu berücksichtigen sind. 51 Liegt nach diesen Kriterien ein Unternehmenskauf vor, so haftet der Verkäufer beim Asset Deal 30 zum einen für Sachmängel des Unternehmens als solchen und zum anderen für diejenigen Rechtsoder Sachmängel einzelner Vermögensgegenstände (Sachen oder Rechte), die so gravierend sind, dass sie einen Sachmangel des Unternehmens als Ganzes zur Folge haben. Für sonstige Mängel einzelner Gegenstände haftet er nicht. 52 Beim Share Deal hingegen hat der Verkäufer dem Käufer die Geschäftsanteile frei von Rechtsmängeln zu verschaffen ( 453 Abs. 1 i.v.m. 433 Abs. 1 Satz 2 BGB). Dies ist der Fall, wenn Dritte im Bezug auf die Anteile keine oder nur die im Kaufvertrag vereinbarten Rechte gegen den Käufer geltend machen können ( 453 Abs.1 i.v.m. 435 Satz 1 BGB). Relevant sind dabei insbesondere der rechtliche Bestand der Gesellschaft und der verkauften Geschäftsanteile, die Inhaberschaft des Verkäufers und die Übertragbarkeit der gesellschaftsrechtlichen Beteiligung. Ferner haftet der Verkäufer nach 434 Abs. 1 BGB dafür, dass die Sache, d.h. das Unternehmen als Gesamtheit, frei von Sachmängeln ist, d.h. insbesondere die vereinbarte Beschaffenheit hat oder sich für die vertraglich vorausgesetzte Verwendung eignet. Auch hier bestehen zwei Ansatzpunkte, und zwar zum einen ein Sachmangel des Unternehmens als sol- 47 Vgl. u.a. BGH NZG 2002, 298, 299; Picot, in: Picot, Teil I Rn. 27, 50 ff. 48 Grdl. BGHZ 65, 246, 249, ff., vgl. auch K. Schmidt, Handelsrecht, 6 II 3 a) aa). 49 Siehe BGH WM 1970, 819, Vgl. K. Schmidt, Handelsrecht, 6 II 3 a (aa). 51 Mueller-Thuns, in: Rödder/Hötzel/Mueller-Thuns, 9 Rn Vgl. zum Ganzen Mueller-Thuns, in: Rödder/Hötzel/Mueller-Thuns, 9 Rn. 32 ff. Weiler 789

11 2. Unternehmenskauf chen und zum anderen ein Sach- oder Rechtsmangel einzelner Vermögensgegenstände, der so gravierend ist, dass er auf das Unternehmen als Ganzes durchschlägt Ausgangspunkt für die Frage, ob ein Sachmangel vorliegt, ist der Begriff Beschaffenheit in 434 Abs. 1 BGB. Das Gesetz definiert den Begriff nicht, sondern lässt bewusst offen, ob er nur Eigenschaften umfasst, die der Kaufsache unmittelbar physisch anhaften, oder ob auch Umstände heranzuziehen sind, die außerhalb der Sache liegen. 54 Einzelheiten hierzu sind völlig umstritten. Lässt man mit der wohl überwiegenden Auffassung als Beschaffenheit auch nach der Schuldrechtsreform nur solche Umstände gelten, die dem Kaufgegenstand unmittelbar anhaften, und diejenigen tatsächlichen, wirtschaftlichen und rechtlichen Beziehungen zur Umwelt, die ihren Grund im Zustand der Sache selbst haben, bleibt daneben Raum für eine Haftung auf negatives Interesse aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen (c.i.c.). 55 So würde die Angabe falscher Umsatz- oder Ertragszahlen in den Anwendungsbereich der c.i.c. fallen, da Umsatz und Ertrag keine Beschaffenheitsmerkmale eines Unternehmens sein können, weil sie durch äußere Faktoren wie beispielsweise die konjunkturelle Entwicklung beeinflusst sein können Die Rechtsfolgen bei Mängeln ergeben sich aus 437 BGB. Danach kann der Käufer zunächst gem. 439 BGB Nacherfüllung verlangen. Erst wenn diese verweigert wird oder scheitert, kommen weitergehende Rechte wie Rücktritt, Minderung oder Schadensersatz in Frage. Letztere sind gem. 280 Abs. 1 Satz 2 i.v.m. 437 Nr. 3 BGB vom Verschulden des Verkäufers abhängig. 33 Nach 442 Abs.1 BGB sind die Rechte des Käufers wegen eines Mangels ausgeschlossen, wenn dieser den Mangel bei Vertragsschluss kennt. Ist ihm ein Mangel infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt geblieben, kann der Käufer deswegen Rechte nur geltend machen, wenn der Verkäufer den Mangel arglistig verschwiegen oder eine Garantie für die Beschaffenheit der Sache übernommen hat. Die unsorgfältige Durchführung einer Due Diligence begründet nach herrschender Meinung im Übrigen keine grobe Fahrlässigkeit in diesem Sinne, da sie eine freiwillige, zum eigenen Nutzen getroffene Investitionsentscheidung des Käufers darstellt, die sich nicht zu seinem Nachteil auswirken können soll. Anders wird dies allerdings bei evidenten bzw. sich aufdrängenden Mängeln zu beurteilen sein Aufgrund der dargestellten Unwägbarkeiten und der teilweise komplizierten Fragen der Anwendbarkeit der 434 ff. BGB auf den Unternehmenskauf wird im Rahmen des Unternehmenskaufvertrags in aller Regel das gesetzliche Leistungsstörungsrecht abbedungen und ein eigenständiges Haftungsregime entwickelt, welches in Grundzügen im folgenden Abschnitt dargestellt werden soll. 2. Vertragliche Modifikation 35 Regelmäßiger Bestandteil eines Unternehmenskaufvertrags ist ein Haftungsausschluss nach 444 BGB, wonach die gesetzliche Rechts- und Sachmängelhaftung ausgeschlossen wird. 58 Gleichzeitig werden regelmäßig selbstständige Garantieversprechen i.s.v. 311 Abs. 1 BGB abgegeben, deren Grundlage die Vertragsfreiheit ist. 59 Vertragliche Garantien im Zusammenhang mit einem Asset Deal oder Share Deal zeichnen sich dadurch aus, dass der Verkäufer gegenüber dem Käufer eine verschuldensunabhängige vertragliche Einstandspflicht für bestimmte rechtliche, tatsächliche oder wirtschaftliche Zustände, Ereignisse oder Umstände der Vergangenheit oder 53 Ebenso Gaul, ZHR 166 (2002), 35, 40; Triebel/Hölzle, BB 2002, 521, 525; a.a. Seibt/Reiche, DStR 2002, 1135, 1181; Wolf/Kaiser, DB 2002, 411, Vgl. BT-Drucks. 14/6040, S. 212 f. 55 Vgl. Palandt/Weidenkaff, 434 BGB Rn. 10 ff.; Fischer, DStR 2004, 276, Siehe hierzu auch Heckschen, in: Brambring/Jerschke, Beck sches Notarhandbuch, Teil D V, Rn Vgl. Schmitz, RNotZ 2006, 561, 582 f. 58 Die mit der Schuldrechtsreform entstandene Unsicherheit darüber, ob bei der Übernahme von verschuldensunabhängigen Garantien angesichts der ursprünglichen Formulierung von 444 BGB ein Haftungsausschluss überhaupt wirksam vereinbart werden kann, haben sich mittlerweile erledigt. Die Vorschrift wurde inzwischen dahin gehend geändert, dass ein Haftungsausschluss nur eingreift, soweit keine Garantie übernommen wurde. 59 Ausf. jüngst Flick, Die Garantie beim Unternehmenskauf. 790 Weiler

12 C. Inhalt des Unternehmenskaufvertrags Zukunft übernimmt. 60 Es handelt sich typischerweise um einen (zukünftigen) Erfolg, der über die Freiheit von Sach- oder Rechtsmängeln hinausgeht. 61 Arten und Gegenstand der vertraglichen Garantien sind äußerst vielfältig und stark einzelfallabhängig. 62 Die Haftung des Verkäufers ist bei der selbstständigen Garantie in aller Regel unabhängig davon, ob er den Eintritt oder fehlenden Eintritt der von ihm garantierten Ereignisse, Zustände oder Umstände zu vertreten hat. Im Hinblick auf die Einführung des gutgläubigen Erwerbs von Geschäftsanteilen sollten im Übrigen trotz der damit verbundenen Entlastung der Due-Diligence-Praxis, die nun nicht mehr zwingend die gesamte Abtretungskette seit Gründung prüfen muss, aufgrund der Grenzen des gutgläubigen Erwerbs keine Einschränkungen bei den von Verkäufern bei Unternehmenskaufverträgen abgegebenen Garantien zur Rechtsinhaberschaft des Anteils und zu den Rechten an ihm vorgenommen werden Positive Garantien setzen dabei regelmäßig voraus, dass der Verkäufer die maßgebenden Verhältnisse genau kennt oder beurteilen kann. Beispiel: Es bestehen keine Arbeitsverhältnisse außer den in Anlage X aufgeführten. Bei negativen Garantien überwiegen hingegen subjektiv gefasste Regelungen, die auf die Kenntnis des Verkäufers abstellen, weil er in diesen Bereichen die tatsächlichen Verhältnisse nicht genau kennt bzw. kennen kann. 37 Beispiel: In Bezug auf die vertragsgegenständlichen Grundstücke sind nach Kenntnis des Verkäufers derzeit keine Erschließungsmaßnahmen geplant. Mitunter wird hier im Einzelnen definiert, auf die Kenntnis welcher beim Verkäufer tätigen Personen es genau ankommen soll. In den Vertragsverhandlungen wird der Käufer typischerweise eher objektive Garantien verlangen, wohingegen der Verkäufer oftmals nur kenntnisbezogene Garantien abgeben will Ein weiterer klassischer Konfliktpunkt ist die Frage, auf welchen Zeitpunkt Garantien abgegeben werden. Denkbar sind im Wesentlichen drei Zeitpunkte, nämlich der Stichtag der letzten Bilanz, der Tag des Vertragsschlusses (Signing) und der Tag des Vollzugs (Closing). Der Verkäufer wird hier oft nur auf den Bilanzstichtag bzw. den gegenwärtigen Tag abstellen wollen, während der Käufer bestimmte Dinge auch auf den Vollzugsstichtag garantiert haben will. Beispiel: Der Verkäufer garantiert zum Bilanzstichtag, zum Tag der Beurkundung und zum Vollzugsstichtag, der rechtliche und wirtschaftliche Eigentümer der Geschäftsanteile zu sein. Neben dem Tatbestand werden regelmäßig auch die Rechtsfolgen einer Garantieverletzung detailliert geregelt. In Betracht kommt dabei in erster Linie Naturalrestitution i.s.v. 249 Abs Aufgrund der fehlenden Konkretisierung des Kaufgegenstandes im Hinblick auf die in der GmbH befindlichen Aktiva und Passiva fallen die Garantien beim Share Deal regelmäßig weit umfangreicher aus als beim Asset Deal, weil sie sich insb. auch auf die in der GmbH befindlichen Vermögenswerte beziehen. 61 Vgl. Mueller-Thuns, in: Rödder/Hötzel/Mueller-Thuns, 10 Rn. 2 m.w.n. 62 Zu Arten und Gegenstand der Garantien bei Asset Deal und Share Deal vgl. im Einzelnen Mueller-Thuns, in: Rödder/Hötzel/Mueller-Thuns, 10 Rn. 14 f. 63 So zu Recht Götze/Bressler, NZG 2007, 894, Vgl. in diesem Zusammenhang die umfangreiche Darstellung der unterschiedlichen Interessenlagen und Argumentationslinien von Käufer und Verkäufer beim Unternehmenskauf von Schrader/Seibt, in: Seibt, Beck sches Formularbuch Mergers & Acquisitions, Teil C.I. Weiler 791

13 2. Unternehmenskauf BGB und in zweiter Linie ein Schadensersatzanspruch in Geld, wobei oftmals Haftungsunter- ( De Minimis ) bzw. -höchstgrenzen ( Cap ) vereinbart werden Auch im Hinblick auf die Verjährung werden regelmäßig differenzierende Regelungen geschlossen. Grundsätzlich verjähren Gewährleistungsansprüche des Käufers in zwei Jahren ab der Verschaffung der Verfügungsmacht ( 438 Abs. 1 Nr. 3 und Abs. 2, 435 Abs. 1 BGB). Ansprüche des Käufers wegen nicht erfüllter vertraglicher Garantien unterliegen der regelmäßigen Verjährungsfrist von drei Jahren ( 195, 199 Abs. 1 BGB). Abweichend hiervon empfiehlt sich eine Regelung der Verjährung, die zwischen den verschiedenen vertraglichen Garantien differenziert und den Interessen der Vertragsparteien Rechnung trägt. Im Einzelfall kann es dementsprechend sinnvoll sein, die grundsätzlich ausreichende Verjährungsfrist von zwei Jahren ab dem Übergangsstichtag für bestimmte, schwer feststellbare Mängel wie Altlasten auf drei Jahre oder einen längeren Zeitraum zu verlängern. Das gilt auch für die Haftung des Verkäufers für Rechtsmängel, die der Käufer häufig nicht erkennen kann. Hier kann eine Verjährungsfrist von drei bis fünf Jahren vertretbar sein. 66 V. Wichtige weitere Regelungen 1. Wettbewerbsverbot 41 Regelmäßig geht mit dem Kauf des Unternehmens auch dessen Kundenstamm auf den Käufer über. Auch ohne ausdrückliche vertragliche Regelung resultiert daraus als Nebenpflicht ein (befristetes) Wettbewerbsverbot. 67 Begründet wird dies damit, dass die dem Erwerber aufgrund des Unternehmenskaufvertrags mit Zielsetzung der Fortführung gewährten Vorteile nicht entzogen, wesentlich geschmälert oder gefährdet werden dürfen. 68 In der Praxis empfiehlt es sich jedoch, das Wettbewerbsverbot ausdrücklich im Vertragswerk zu regeln und in seinem Inhalt sowie seinem zeitlichen, räumlichen und sachlichen Umfang präzise zu bestimmen. 69 Zeitlich ist je nach den Umständen des Einzelfalls ein Wettbewerbsverbot von zwei bis fünf Jahren ab dem dinglichen Rechtsübergang oder dem davon abweichenden Übergangsstichtag zulässig. 70 Der auf Sicherheit bedachte Gestalter wird sich dabei eher an der Zweijahresfrist orientieren. Räumlich sollte das Wettbewerbsverbot nur das Gebiet umfassen, in dem der Verkäufer vor dem Abschluss des Unternehmenskaufvertrags seine Erzeugnisse abgesetzt oder seine Dienstleistung angeboten hat. 71 Nach seinem sachlichen Umfang ist ein Wettbewerbsverbot nur insoweit zulässig, als eine Konkurrenzsituation zwischen dem Verkäufer und dem Käufer entstehen kann. Daher muss sich das Wettbewerbsverbot sachlich auf die unternehmerischen Aktivitäten und Geschäftsbereiche beschränken, die Gegenstand des bisher vom Verkäufer betriebenen Unternehmens waren. 72 Überschreitet ein Wettbewerbsverbot die beschriebenen zeitlichen, räumlichen und sachlichen Grenzen, ist es sittenwidrig ( 138 Abs. 1 BGB). Bei der Überschreitung der zeitlichen Grenzen reduziert die Rechtsprechung die Geltungsdauer auf das zulässige Maß (sog. geltungserhaltende Reduktion) Schiedsabreden 42 Immer wieder vereinbaren die Parteien eines Unternehmenskaufs, dass im Falle eines Konflikts ein Schiedsgericht anstelle der staatlichen Gerichte entscheiden soll. 74 Das deutsche Schiedsverfah- 65 Näher hierzu Mueller-Thuns, in: Rödder/Hötzel/Mueller-Thuns, 10 Rn. 77 ff. 66 Mueller-Thuns, in: Rödder/Hötzel/Mueller-Thuns, 10 Rn. 90 ff. 67 Vgl. nur Palandt/Heinrichs, 242 BGB Rn. 29 m.w.n.; Renner, DB 2002, Palandt/Heinrichs, a.a.o. 69 Picot, in: Picot, Teil I Rn Vgl. BGH NJW 1964, 2204 (Apothekenpacht: 2 3 Jahre); BGHZ 16, 81 (Arztpraxis: 2 3 Jahre); OLG München, NJW-RR 1995, 1192 (Chemiebetrieb: 5 Jahre); Renner, DB 2002, 1143, 1145 m.w.n. 71 Die räumliche Reichweite des Wettbewerbsverbots hat sich also an dem jeweiligen Absatzgebiet und Markt zu orientieren. Vgl. Picot, in: Picot, Teil I Rn. 123; Renner, DB 2002, 1143, Mueller-Thuns, in: Rödder/Hötzel/Mueller-Thuns, 21 Rn Siehe nur BGH NJW-RR 1996, 741; BGH, NJW 1991, Zum Ganzen Klumpp, in: Beisel/Klumpp, Kap Weiler

14 D. Zustimmungserfordernisse und Verfügungsbeschränkungen rensrecht ist in den 1025 ff. ZPO geregelt. Die Entscheidung des Schiedsgerichts hat für die Parteien die Wirkung eines rechtskräftigen gerichtlichen Urteils ( 1055 ZPO). Ein Vorteil des Schiedsverfahrens besteht darin, dass die Vertragsparteien die Möglichkeit haben, das Schiedsgericht mit sachkundigen und erfahrenen Personen als Schiedsrichtern zu besetzen ( 1035 ZPO). 75 Außerdem kann in aller Regel eine deutlich schnellere Entscheidung herbeigeführt werden als in einem ordentlichen Gerichtsverfahren mit seinen mehreren Instanzen Übergabe einer Mandanten- bzw. Patientenkartei Bei einer Vereinbarung zur Übernahme von bestehenden Mandanten bzw. Patienten ist unbedingt auf die berufsrechtlichen Verschwiegenheitsverpflichtungen zu achten. 77 So kann bspw. ein Kaufvertrag über eine Arztpraxis insgesamt gem. 134 BGB nichtig sein, in dem eine uneingeschränkte Aktenübergabeverpflichtung des Verkäufers vereinbart wird, weil diese Bestimmung gegen die dem Arzt auferlegte Verschwiegenheitspflicht verstößt ( 203 Abs. 1 Nr. 1 StGB). 78 Eine wirksame Vereinbarung setzt vielmehr voraus, dass die Verpflichtung zur Aktenübergabe auf zustimmende Mandanten beschränkt ist. 79 Regelungen über diesen wichtigen Punkt sind beim Kauf einer freiberuflichen Kanzlei oder Praxis zwingend erforderlich, auch wenn diese als GmbH organisiert ist. 4. Vertraulichkeit/Veröffentlichung Jeder Unternehmenskaufvertrag sollte schließlich eine Regelung enthalten, wonach die Parteien sich dazu verpflichten, seinen Inhalt und sämtliche Umstände, die sie über den Vertragspartner erfahren haben, vertraulich zu behandeln. Ergänzend können Modalitäten der Bekanntgabe des Unternehmenskaufs in der Öffentlichkeit geregelt werden, etwa im Wege einer gemeinsamen Presseerklärung. 80 D. Zustimmungserfordernisse und Verfügungsbeschränkungen Beim Unternehmenskauf können aus einer Vielzahl von Gründen Zustimmungserfordernisse bestehen, die sich sowohl auf den Kaufvertrag als auch auf dingliche Übertragungsakte beziehen. I. Asset Deal Wenn das veräußerte Unternehmen das gesamte oder zumindest das wesentliche Vermögen der GmbH darstellt, greift beim Asset Deal als wichtigstes gesellschaftsvertragliches Zustimmungserfordernis der auf die GmbH entsprechend anwendbare 179a AktG. Die Vertretungsmacht der Geschäftsführung deckt den Abschluss eines solchen Kaufvertrags nicht. Er bedarf vielmehr zu seiner Wirksamkeit der Zustimmung der Gesellschafterversammlung mit einer Mehrheit von drei Vierteln der abgegebenen Stimmen ( 53 Abs. 2 GmbHG), sofern der Gesellschaftsvertrag nicht eine größere Mehrheit vorsieht. 81 Daneben ist auch ein vertraglich für den Fall der Veräußerung des Geschäftsbetriebs oder eines 47 wesentlichen Teils davon vereinbartes Zustimmungserfordernis eines Beirats oder Aufsichtsrats denkbar. Ein derartiger Organ- oder Gremienvorbehalt betrifft jedoch grundsätzlich ausschließlich das Innenverhältnis. Etwas anderes gilt nur, wenn die Vertragsparteien ausdrücklich vereinbaren, dass der Kaufvertrag oder zumindest die dinglichen Übertragungsakte unter der aufschiebenden Bedingung der Zustimmung des jeweiligen Organs oder Gremiums des Verkäufers stehen Vgl. BGHZ 54, 392, Siehe Klumpp, in: Beisel/Klumpp, Kap. 17, Rn Zum Ganzen Klumpp, in: Beisel/Klumpp, Kap. 4, Rn. 32 ff. 78 Vgl. BGHZ 116, 268. Vgl. auch BGH NJW 1995, 2026 für Rechtsanwaltskanzlei. 79 Vgl. BGHZ 116, 268, Zu beiden Punkten Mueller-Thuns, in: Rödder/Hötzel/Mueller-Thuns 21 Rn. 3 f. 81 Mueller-Thuns, in: Rödder/Hötzel/Mueller-Thuns 6 Rn Vgl. im Einzelnen Mueller-Thuns, in: Rödder/Hötzel/Mueller-Thuns 6 Rn. 15 f., 35 f. Weiler 793

15 2. Unternehmenskauf 48 Familienrechtlich spielt insbesondere 1365 BGB eine Rolle. Nach dieser Vorschrift kann sich ein Ehegatte nur mit Einwilligung des anderen Ehegatten verpflichten, über sein Vermögen im Ganzen zu verfügen. Die Regelung greift auch ein, wenn es sich bei dem Gegenstand des Unternehmenskaufvertrags um das wesentliche Vermögen des Verkäufers handelt. 83 Fehlt es an der Zustimmung, sind sowohl der Kaufvertrag als Verpflichtungsgeschäft als auch die dinglichen Übertragungsakte als Verfügungsgeschäfte unwirksam ( 1366 Abs. 1 BGB). Eine Ausnahme besteht dann, wenn die Verfügungsbeschränkung im Rahmen einer Modifikation des gesetzlichen Güterstandes oder wegen Vereinbarung einer Gütertrennung gem BGB ausgeschlossen ist. 49 Ist Vertragspartei eines Asset Deals ein Minderjähriger, bedürfen die von den Eltern in seinem Namen getätigten Rechtsgeschäfte unter bestimmten Voraussetzungen der Genehmigung durch das Vormundschaftsgericht ( 1643 Abs. 1 BGB). Dies gilt insbesondere für einen Vertrag, der auf den Erwerb oder die Veräußerung eines Erwerbsgeschäfts gerichtet ist ( 1822 Nr. 3 BGB) oder mit dem sich der Minderjährige zu einer Verfügung über sein Vermögen im Ganzen verpflichtet ( 1822 Nr. 1 BGB). Sind die Eltern an der Vertretung des Minderjährigen gehindert, weil sie selbst Vertragspartner sind, ist ein Ergänzungspfleger zu bestellen, für den 1822 Nr. 1 und 3 entsprechend gelten ( 1909 Abs. 1, 1915 Abs. 1 BGB). 50 Befindet sich das Unternehmen in einem Nachlass und sind mehrere Erben vorhanden (Erbengemeinschaft), ist für die dinglichen Übertragungsakte die Zustimmung sämtlicher Erben erforderlich. 84 Über den Nachlassgegenstand kann nur gemeinschaftlich verfügt werden ( 2040 Abs. 1 BGB). Verfügungsbeschränkungen können sich ferner aus der Anordnung einer Vorerbschaft ( 2100 ff. BGB), einer Testamentsvollstreckung ( 2197 ff. BGB) oder einer Nachlasspflegschaft, -verwaltung bzw. -insolvenz ( 1975 ff. BGB) ergeben. 51 Darüber hinaus sind öffentlich rechtliche Verfügungs- und Veräußerungsverbote zu beachten. Hierzu gehören unter anderem die Genehmigung nach dem Grundstücksverkehrsgesetz ( 2 Abs. 1 GrdstVG) sowie die Beschränkungen nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens ( 21 Abs. 2 Nr. 2, 22 Abs. 1 Satz 2, 24 Abs. 1, 80 Abs. 1, 81 Abs. 1 InsO). Ein dem Veräußerungsverbot entsprechendes Vollzugsverbot kann sich aus den Vorschriften über die deutsche oder europäische Zusammenschlusskontrolle ergeben ( 41 Abs. 1 GWB; Art. 7 Abs. 1 FKVO; Einzelheiten in Rn. 73 ff.). 52 Im Hinblick auf öffentlich-rechtliche Genehmigungen und Erlaubnisse ist zwischen persönlichen Konzessionen und sachbezogenen Genehmigungen zu unterscheiden. Eine persönliche Konzession ist beispielsweise für das Bewachungsgewerbe, einen Handwerksbetrieb oder für die Tätigkeit als Makler, Bauträger oder Baubetreuer sowie im Bereich des Gaststättengewerbes erforderlich. Zu den sachbezogenen Genehmigungen gehören insbesondere Errichtungs- und Betriebsgenehmigungen wie beispielsweise nach dem Bundesimmissionsschutzgesetz. Eine derartige sachbezogene Genehmigung ist personenunabhängig und hat infolgedessen auch nach dem Übergang des Unternehmens auf den Käufer Bestand Zu beachten sind schließlich zivilrechtliche Verfügungsbeschränkungen, z.b. wenn der Verkäufer Gegenstände des beweglichen Sachanlagevermögens oder Vorräte unter Eigentumsvorbehalt ( 449 Abs. 1 BGB) erworben oder einzelne Vermögensgegenstände zur Sicherheit übereignet hat. Erfolgt keine Zustimmung des Eigentümers, so erwirbt der Käufer lediglich ein Anwartschaftsrecht auf Erwerb der unter Eigentumsvorbehalt stehenden Sachen bzw. einen Anspruch (oder ein Anwartschaftsrecht) auf Rückerwerb der zur Sicherheit übereigneten Vermögensgegenstände. 86 II. Share Deal 54 Beim Verkauf einer GmbH ist in gesellschaftsrechtlicher Hinsicht zunächst festzuhalten, dass Geschäftsanteile an einer GmbH grundsätzlich frei veräußerlich sind ( 15 Abs. 1 GmbHG). Aller- 83 Vgl. BGH NJW 1984, 609, 609 f., Palandt/Brudermüller, 1365 BGB Rn Beisel, in: Beisel/Klumpp, Kap. 8, Rn Zum Ganzen vgl. Mueller-Thuns, in: Rödder/Hötzel/Mueller-Thuns 6 Rn. 24 ff. 86 Vgl. Mueller-Thuns, in: Rödder/Hötzel/Mueller-Thuns 6 Rn. 28 f. 794 Weiler

16 E. Formerfordernisse dings kann der Gesellschaftsvertrag die Abtretung der Geschäftsanteile an weitere Voraussetzungen knüpfen, insbesondere von der Genehmigung der Gesellschaft abhängig machen ( 15 Abs. 5 GmbHG). 87 In der Praxis ist eine derartige Vinkulierung in der ganz überwiegenden Anzahl der GmbH-Satzungen enthalten. Diese Regelungen haben zur Folge, dass die Abtretung der Geschäftsanteile nur wirksam ist, wenn die Voraussetzungen nach dem Gesellschaftsvertrag erfüllt sind. Regelmäßig sieht der Gesellschaftsvertrag die Zustimmung aller Gesellschafter, der Gesellschafterversammlung und/oder der Gesellschaft (vertreten durch die Geschäftsführer) vor. Im Innenverhältnis ist daneben häufig ein Organ- oder Gremienvorbehalt zu beachten. So kann die Anteilsabtretung bspw. der Zustimmung eines Beirats oder freiwillig bestehenden Aufsichtsrats bedürfen (siehe Rn. 47). Familienrechtlich gilt auch beim Share Deal 1365 BGB (siehe Rn. 48). Im Falle der Beteiligung Minderjähriger ist zu beachten, dass ein Vertrag über den Kauf und die Übertragung von Geschäftsanteilen an einer GmbH im Sinne einer bloßen kapitalmäßigen Beteiligung grundsätzlich keiner vormundschaftsgerichtlichen Genehmigung bedarf, weil es sich nicht um die Verpflichtung zum Erwerb oder der Veräußerung eines Erwerbsgeschäfts i.s.v Nr. 3 BGB handelt. 88 Etwas anderes gilt jedoch, wenn den Minderjährigen über die gesellschaftsrechtliche Beteiligung hinaus ein Unternehmerrisiko trifft, was bei einem Unternehmenskauf regelmäßig der Fall ist. Zur Vermeidung von Rechtsunsicherheit empfiehlt es sich, in jedem Fall entweder die vormundschaftsgerichtliche Genehmigung oder eine Erklärung des Vormundschaftsgerichts einzuholen, dass eine derartige Genehmigung nicht erforderlich ist. Verfügt der Minderjährige über sein Vermögen im Ganzen, gilt auch beim Share Deal 1822 Nr. 1 BGB. Ferner ist 1822 Nr. 10 BGB zu beachten, der bei Übernahme einer fremden Verbindlichkeit die vormundschaftsgerichtliche Genehmigung anordnet. Die Vorschrift greift ein, wenn der Minderjährige im Außenverhältnis eine Schuld übernimmt, für die im Innenverhältnis aber ein anderer haftet und ersatzpflichtig bleibt. 89 Bei der GmbH wird dies relevant im Hinblick auf rückständige Leistungen der Gesellschafter auf die Stammeinlagen. Außerdem trifft den Käufer als neuen Gesellschafter bei der GmbH unter bestimmten Vorraussetzungen eine Ausfallhaftung für die Verbindlichkeiten ( 24, 31 Abs. 3 GmbHG). Im Hinblick auf erbrechtliche Verfügungsbeschränkungen gilt ebenso wie für öffentlich-rechtliche Beschränkungen das zum Asset Deal Ausgeführte (siehe Rn. 50 ff.). Eine zivilrechtliche Verfügungsbeschränkung des Verkäufers besteht beim Share Deal, wenn er seine gesellschaftsrechtliche Beteiligung zur Sicherheit abgetreten hat E. Formerfordernisse I. Asset Deal Grundsätzlich bedürfen beim Asset Deal weder das Verpflichtungs- noch das Verfügungsgeschäft einer bestimmten Form. Je nach Umfang und Art der übertragenen Gegenstände gibt es jedoch Ausnahmen von diesem Grundsatz. Gemäß 311b Abs. 1 BGB ist die Verpflichtung zur Übertragung des Eigentums an einem Grundstück beurkundungsbedürftig. Dieser Vorschrift unterfallen nicht nur die Vereinbarungen über die Grundstücksübertragung, sondern alle Regelungen des gesamten schuldrechtlichen Veräußerungsgeschäfts. 90 Dementsprechend ist regelmäßig der gesamte Unternehmenskaufvertrag zu beurkunden, wenn mindestens ein Grundstück zum Kaufgegenstand gehört. Eine Heilung des formnichtigen Geschäfts einschließlich aller Nebenabreden (näher Rn. 62) tritt ein, wenn das Grundstück aufgelassen und der Erwerber in das Grundbuch eingetragen wird ( 311b Abs. 1 Satz 2 BGB) Zum Ganzen Loritz, NZG 2007, 361 ff. 88 Siehe nur Palandt/Diederichsen, 1822 BGB Rn Vgl. BGHZ 107, 24, 26 ff.; Palandt/Diederichsen, 1822 BGB Rn. 19 ff. 90 Palandt/Grüneberg, 311b BGB Rn. 25. Weiler 795

17 2. Unternehmenskauf 59 Auch die Übertragung oder Belastung des gesamten gegenwärtigen Vermögens kann nach 311b Abs. 3 BGB eine Beurkundungspflicht auslösen. 91 Die Vorschrift ist nach h.m. auch auf juristische Personen als Veräußerer anwendbar. 92 Der schuldrechtliche Kaufvertrag, dessen Gegenstand der Asset Deal bildet, muss dabei nach der herkömmlichen Auffassung ausdrücklich auf die Übertragung des Vermögens oder eines Bruchteils davon gerichtet sein. 93 Nach einer aufstrebenden Ansicht soll 311b Abs. 3 BGB jedoch auch gelten, wenn die übertragenen Gegenstände im Vertrag einzeln aufgeführt sind. Ein Schutz vor Übereilung sei auch bei einer Einzelauflistung erforderlich. 94 Die Differenzierung der Rechtsprechung danach, ob der Vertrag darauf gerichtet ist, das Vermögen in Bausch und Bogen zu übertragen bzw. sich die Vereinbarung auf einzelne bestimmte Vermögensgegenstände bezieht, wird dem Schutzzweck des 311b Abs. 3 BGB nicht gerecht. Der vorsichtige Berater wird daher bei dem das gesamte Vermögen des veräußernden Unternehmensträgers betreffenden Asset Deal dringend zur Beurkundung raten Die Übertragung von Rechten vollzieht sich grundsätzlich durch bloßen Abtretungsvertrag gem. 398 (i.v.m. 413) BGB. Gehören zu den als Unternehmen zu übertragenden Gegenständen GmbH-Geschäftsanteile, ist regelmäßig wegen 15 Abs. 3 und 4 GmbHG der ganze Vertrag beurkundungsbedürftig (ausführlich Rn. 61 f.). Zur Übertragung des Eigentums an beweglichen Sachen sind Einigung und Übergabe erforderlich ( 929 Satz 1 BGB). Das Eigentum an unbeweglichen Sachen hingegen wird durch Auflassung und Eintragung des Erwerbers ins Grundbuch übertragen ( 873 Abs. 1, 925 Abs. 1 BGB). Die Auflassung muss gem. 925 Abs. 1 BGB bei gleichzeitiger Anwesenheit beider Teile (die sich allerdings auch vertreten lassen können) vor einer zuständigen Stelle erklärt werden. Für die Übertragung inländischer Grundstücke ist im Inland jeder deutsche Notar zuständig ( 925 Abs. 1 Satz 2 BGB). Eine Form der Auflassungserklärung ist aus materiell-rechtlicher Sicht zwar nicht vorgeschrieben, wegen 29 GBO trägt das Grundbuchamt die Eigentumsumschreibung jedoch nur ein, wenn entweder die Eintragungsbewilligung des Veräußerers oder die Einigung durch öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkunden nachgewiesen wird. II. Share Deal 61 Bei einem Share Deal ist hinsichtlich der Formerfordernisse zwischen den verschiedenen Rechtsformen zu unterscheiden. Bei Geschäftsanteilen an einer GmbH ist sowohl das Verpflichtungsgeschäft ( 15 Abs. 4 Satz 1 GmbHG) als auch die dingliche Abtretung des Geschäftsanteils ( 15 Abs. 3 GmbHG) beurkundungsbedürftig. Die fehlende notarielle Beurkundung hat grundsätzlich die Nichtigkeit des jeweiligen Vertrags zur Folge ( 125 Satz 1 BGB). Zu beachten ist, dass der Anteilserwerber im Verhältnis zur GmbH nur dann als Gesellschafter gilt, wenn er als solcher in der gem. 40 GmbHG im Handelsregister aufgenommenen Gesellschafterliste eingetragen ist ( 16 Abs. 1 GmbHG n.f.). 96 III. Nebenabreden 62 Eine in der Praxis nicht selten auftretende Frage ist, welche Abreden von einer Beurkundungspflicht z.b. gem. 15 GmbHG oder 311b Abs. 1 BGB erfasst sind. Grundsätzlich sind alle Vereinbarungen zu beurkunden, aus denen sich nach dem Willen der Parteien das schuldrechtliche Veräußerungsgeschäft zusammensetzt. 97 Daran ändert auch eine Aufspaltung des Unternehmenskaufvertrags in mehrere Dokumente bzw. Urkunden nichts. Angesprochen sind damit Nebenabreden, Ergänzungs- und Zusatzvereinbarungen, die häufig als side letter bezeichnet werden. 98 Auch der- 91 Vgl. Heckschen, NZG 2006, 772 ff.; Müller, NZG 2007, 201 ff.; Böttcher/Grewe, NZG 2005, 950 ff. 92 Siehe Palandt/Grüneberg, 311b BGB Rn. 65; Müller, NZG 2007, 201, 204; a.a. Kiem, NJW 2006, 2363 ff. 93 Vgl. BGHZ 25, 1, 4; Palandt/Grüneberg, 311b BGB Rn. 66 m.w.n.; Heckschen, NZG 2006, 772 ff. 94 Erman/Grziwotz, 311b BGB Rn. 91; Herrmanns, ZIP 2006, 2296, Siehe Heckschen, NZG 2006, 772, Vor Inkrafttreten des MoMiG sah 16 Abs. 1 GmbHG noch vor, dass gegenüber der Gesellschaft nur derjenige als Gesellschafter galt, dessen Erwerb unter Nachweis des Übergangs bei der Gesellschaft angemeldet wurde. 97 Vgl. für 311b BGB Palandt/Grüneberg, 311b BGB Rn Zum Ganzen Wiesbrock, DB 2002, 2311, Weiler

18 F. Gesetzliche Haftungsnormen artige getrennt getroffene Vereinbarungen fallen unter die Formvorschrift, wenn sie mit dem beurkundungspflichtigen Teil stehen und fallen, d.h. mit dem Hauptvertrag ein einheitliches Rechtsgeschäft darstellen. 99 Eine Gesamtbeurkundungspflicht besteht folglich immer dann, wenn das beurkundungspflichtige Geschäft von der an sich nicht beurkundungspflichtigen Vereinbarung (auch nur einseitig) abhängig ist, d.h. die Nebenabrede für die Parteien zwingend Teil der Gesamtvereinbarung ist und das beurkundungspflichtige Geschäft somit nur gelten soll, wenn auch die unbedingt abgeschlossenen anderen Absprachen gelingen. 100 Die Formbedürftigkeit der Nebenabreden entfällt hingegen, wenn die eigentlich nicht formbedürftigen Teile des Vertrags lediglich einseitig abhängig von der Grundstücksübertragung sein sollen. Die Abgrenzung erfolgt allgemein nach den Grundsätzen des 139 BGB. 101 IV. Auslandsbeurkundung Gerade im Bereich des Unternehmenskaufs wird von den Beratern immer wieder eine Beurkundung im Ausland empfohlen, um die vermeintlich hohen Kosten des deutschen Notars zu sparen. Abgesehen davon, dass durch Einführung der Geschäftswertobergrenze in 18 Abs. 1 Satz 2 KostO das Kostenargument in vielen Fällen nicht mehr verfängt und darüber hinaus bei einer Auslandsbeurkundung ein deutlich höherer Zeit- und Spesenaufwand entsteht, bedarf es schon wegen des hohen Haftungsrisikos für den Berater einer sorgfältigen Prüfung, ob eine Auslandsbeurkundung aus deutscher Sicht Wirksamkeit entfaltet. Dies kann nur dann der Fall sein, wenn die Beurkundung durch eine dem deutschen Notar gleichwertige Beurkundungsperson in einem dem deutschen Verfahren gleichwertigen Beurkundungsverfahren erfolgt. 102 Diese doppelte Gleichwertigkeit ist unter anderem für einzelne Schweizer Kantone anerkannt. Statusrelevante, nach deutschem Recht beurkundungspflichtige Geschäfte wie Kapitalerhöhungen, Umwandlungsmaßnahmen oder Auflassungen von Grundstücken sind hingegen in jedem Fall vor einem deutschen Notar zu beurkunden. 103 F. Gesetzliche Haftungsnormen Beim Kauf einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung im Wege des Share Deal bestehen sowohl für den Verkäufer als auch für den Käufer eine Reihe von Haftungsrisiken. Nach 16 Abs.2 GmbHG haftet der Erwerber neben dem Veräußerer als Gesamtschuldner für diejenigen Einlageverpflichtungen, welche zur Zeit der Aufnahme der aktualisierten Gesellschafterliste im Handelsregister rückständig sind. 104 Führt der Erwerber die Firma des bisherigen Unternehmensinhabers fort, haftet er für die im 65 Betriebe des Geschäfts begründeten Verbindlichkeiten des bisherigen Inhabers gem. 25 Abs.1 HGB. Etwas anderes gilt dann, wenn er mit dem Veräußerer eine abweichende Vereinbarung trifft, welche allerdings gem. 25 Abs. 2 HGB gegen Dritte nur wirkt, wenn sie in das Handelsregister eingetragen und bekannt gemacht oder von dem Erwerber bzw. dem Veräußerer dem Dritten mitgeteilt worden ist. Regelmäßig wird hier der Weg über eine Registeranmeldung gewählt, wobei nicht nur der Haftungsausschluss für alle Forderungen, sondern auch für einzelne, ganz bestimmte Verbindlichkeiten im Register eingetragen werden kann. Diese sind ggf. konkret zu benennen. Führt der Erwerber hingegen die Firma des bisherigen Unternehmensinhabers nicht fort, soll aber eine Haftung für die früheren Geschäftsverbindlichkeiten entstehen, so kann die Übernahme der Verbindlichkeiten in handelsüblicher Weise vom Erwerber bekannt gemacht werden ( 25 Abs. 3 HGB). 99 Siehe BGH DB 2004, 2692; BGH NJW 1987, 1069 (zum Mietkauf); BGH NJW 1979, Vgl. hierzu BGH NJW 2001, 226, 226 f.; 2000, Palandt/Grüneberg, 311b BGB Rn Siehe hierzu Reichert/Weller, DStR 2005, 292 ff. Vgl. zur Auslandsbeurkundung ferner Saenger/Scheuch, BB 2008, 65 ff.; Weller, Der Konzern 2008, 253 ff.; Engel, DStR 2008, 1593 ff. 103 Vgl. zum Ganzen mit zahlr. Nachw. Ulrich/Böhle, GmbHR 2007, Zur Geltung des Kapitalerhaltungsgebots für Veräußerer und Erwerber bei aufschiebend bedingter GmbH- Geschäftsanteilsabtretung vgl. BGH ZIP 2007, Weiler 797

19 2. Unternehmenskauf 66 Weitere, beachtenswerte Haftungsrisiken bestehen im Steuerrecht ( 75 AO, Haftung für Betriebssteuern) sowie im öffentlichen Recht. So kann u.u. eine Rückzahlungspflicht im Hinblick auf früher geleistete Subventionen entstehen, wenn bestimmte Anforderungen nach dem Unternehmenskauf nicht mehr erfüllt werden. Aus umweltrechtlicher Sicht haftet der Erwerber u.u. als Zustandsstörer/Rechtsnachfolger gem. 4 Abs. 3 Satz 1 BBodSchG oder unterliegt immissionsrechtlichen Abwehransprüchen ( 1004 BGB). Der Käufer kann diese Risiken durch Gewährleistungsregeln und Garantien absichern, wohingegen eine drohende Haftung des Verkäufers durch Freistellungsvereinbarungen bzw. die Bestellung von Sicherheiten abgefangen werden kann. G. Arbeitsrecht 67 Aus arbeitsrechtlicher Sicht ist erneut zwischen dem Asset Deal und dem Share Deal zu unterscheiden. Bei einem Asset Deal über die zu einem Betrieb oder Betriebsteil gehörenden Vermögensgegenstände und ggf. Verbindlichkeiten tritt der Käufer als neuer Betriebsinhaber und Arbeitgeber nach 613a Abs. 1 Satz 1 BGB in die Rechte und Pflichten aus den im Zeitpunkt des Übergangs mit dem bisherigen Inhaber bestehenden Arbeitsverhältnissen ein. 105 Beim Share Deal hingegen findet kein Wechsel des Betriebsinhabers und damit des Arbeitgebers statt, weil der Rechtsträger, nämlich die Gesellschaft, identisch bleibt. 613a BGB greift somit nicht ein. 68 Der Übergang eines Arbeitsverhältnisses im Zusammenhang mit einem Asset Deal setzt voraus, dass ein Betrieb oder Betriebsteil auf einen neuen Inhaber übergeht (Betriebsübergang, 613 Abs. 1 Satz 1 BGB). Unter einem Betrieb ist in diesem Zusammenhang eine auf Dauer angelegte organisierte Gesamtheit von Personen und Sachen zur Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigener Zielsetzung (Funktions- und Organisationseinheit) zu verstehen. 106 Dementsprechend geht es um die Frage, ob eine wirtschaftliche Einheit unter Wahrung ihrer Identität auf einen anderen Rechtsträger übertragen wird, sodass dieser in der Lage ist, die betrieblichen Funktionen auf der Grundlage der übertragenen Betriebsmittel im Wesentlichen unverändert fortzuführen. 107 Für einen Übergang unter Wahrung der wirtschaftlichen Identität des Betriebs verlangt das Bundesarbeitsgericht eine im Wesentlichen unveränderte Fortführung als Betrieb oder organisatorische Einheit. Die bloße Möglichkeit zur Betriebsfortführung reicht nicht aus. 108 Wesentliche Änderungen der Tätigkeit aufgrund von Änderungen des Konzepts bzw. des Betriebszwecks und der Struktur sind Faktoren, die einem solchen Betriebsübergang entgegenstehen können. 109 Dabei kommt es stets auf den Übergang der identitätswahrenden wirtschaftlichen Einheit als einer organisierten Gesamtheit von Personen und Sachen an. Nicht ausreichend ist die bloße Fortführung der Tätigkeit durch einen anderen Auftragnehmer (bloße Funktionsnachfolge) Liegt ein Betriebsübergang vor, so unterliegt der bisherige Arbeitgeber oder der neue Inhaber einer Unterrichtungspflicht gem. 613a Abs. 5 BGB. Grundlage ist der subjektive Erkenntnisstand der beteiligten Arbeitgeber zum Zeitpunkt des Zugangs der Unterrichtung. 111 Da derzeit noch relativ wenig Rechtsprechung zu 613a Abs. 5 BGB existiert, ist noch nicht abschließend zu beurteilen, welche konkreten Anforderungen an die Unterrichtung zu stellen sind, damit diese als ordnungsgemäß zu qualifizieren ist. Aus Sicherheitsgründen sollte die Unterrichtung eher ausführlich ausfallen. Für den Zugang der Unterrichtung, die in Textform i.s.d. 126b BGB zu erfolgen hat, trifft den Arbeitgeber unabhängig von der Form die Darlegungs- und Beweislast. Der Arbeitgeber sollte sich den Empfang des Informationsschreibens daher vom Arbeitnehmer quittieren lassen. 105 Vgl. Picot, in: Picot Teil III Rn. 10 ff. 106 Mueller-Thuns, in: Rödder/Hötzel/Mueller-Thuns 12 Rn. 3, Bei der Prüfung dieser Frage sind eine ganze Reihe von Tatsachen zu berücksichtigen, z.b. die Art des betreffenden Unternehmens, der Übergang der materiellen Betriebsmittel, die Übernahme des Kundenstamms, der Eintritt in bestehende Verträge, die Übernahme der Hauptbelegschaft, u.ä. 108 BAG ZIP 2006, Vgl. BAG ZIP 2006, 1545 m.w.n. 110 Vgl. BAG DB 1997, 2540; BAG ZIP 2006, 1268; dazu Junker, EWiR 2006, BAG NJW 2007, Weiler

20 H. Kartellrecht Wesentliche Rechtsfolge von 613a BGB ist neben dem automatischen Übergang des Arbeitsverhältnisses das Recht des Arbeitnehmers, dem Übergang des Arbeitsverhältnisses innerhalb eines Monats nach Zugang der Unterrichtung schriftlich zu widersprechen ( 613a Abs. 6 BGB). Der Widerspruch kann sowohl gegenüber dem bisherigen Arbeitgeber als auch gegenüber dem neuen Inhaber erklärt werden. Da die Unterrichtung vor oder nach dem Betriebsübergang erfolgen kann, haben die beteiligten Unternehmer die Möglichkeit, die Widerspruchsfrist bereits vor dem Wirksamwerden des Übertragungsvorgangs in Lauf zu setzen und so bereits zu diesem Zeitpunkt eine Klärung hinsichtlich der Ausübung des Widerspruchsrechts herbeizuführen. Auf diese Weise kann der Veräußerer der Gefahr vorbeugen, dass die Arbeitsverhältnisse wichtiger Mitarbeiter nicht auf ihn übergehen. Beim Erwerb eines Betriebs oder Betriebsteils gehen gem. 613a BGB auch die Ansprüche der Arbeitnehmer aus der betrieblichen Altersversorgung auf den Erwerber über. 112 Bei der unmittelbaren Versorgungszusage gem. 1 Abs. 1 Satz 2 BetrAVG bestehen insoweit keine Probleme, als die Ansprüche der Arbeitnehmer nunmehr kraft Gesetzes auf den Erwerber des Betriebs oder Betriebsteils übergehen. Diese Versorgungslasten werden i.d.r. bei der Bemessung des Kaufpreises Berücksichtigung finden. Problematischer sind die Fälle der mittelbaren Versorgungszusage, bei denen eine Direktversicherung ( 1b Abs. 2 Satz 1 BetrAVG), eine Altersversorgung mittels Pensionskasse oder Pensionsfonds ( 1b Abs. 3 Satz 1 BetrAVG) oder mittels Unterstützungskasse ( 1b Abs. 4 Satz 1 BetrAVG) gewährt wird. Obschon auch insoweit die Versorgungszusage automatisch auf den Erwerber übergeht, bleibt das Versicherungsverhältnis zwischen dem bisherigen Arbeitgeber und dem Versicherungsunternehmen oder der Pensionskasse bestehen. Lösen lässt sich dieses Problem dadurch, dass der Erwerber in den Versicherungsvertrag mit dem Versicherungsunternehmen eintritt oder als Mitglied der Pensionskasse aufgenommen wird oder alternativ die Versicherungsverhältnisse auf ein anderes Versicherungsunternehmen übergeleitet werden. Im kollektiv-rechtlichen Bereich gelten die vom Verkäufer abgeschlossenen Betriebsvereinbarungen als solche fort ( 613 Abs. 1 Satz 1 BGB). 113 Dies gilt unabhängig davon, ob die Arbeitsverhältnisse beim Käufer auf kollektiv-rechtlicher oder individual-rechtlicher Grundlage beruhen. Ein im Unternehmen des Verkäufers geltender (Verbands-)Tarifvertrag gilt beim Käufer kollektivrechtlich fort, wenn zum einen sowohl der Käufer (aufgrund seiner Mitgliedschaft in demselben Arbeitgeberverband) als auch die Arbeitnehmer (aufgrund ihrer Mitgliedschaft in der Gewerkschaft) tarifgebunden sind und zum anderen der Betrieb in den sachlichen Geltungsbereich des Tarifvertrags fällt. 114 Ist für das Unternehmen des Käufers ein anderer Tarifvertrag oder eine andere Betriebsvereinbarung als für das Unternehmen des Verkäufers maßgebend, greift die Kollisionsregelung des 613a Abs. 1 Satz 3 BGB ein H. Kartellrecht I. Deutsche Fusionskontrolle Unternehmenszusammenschlüsse, die sich auf dem Gebiet der Bundesrepublik Deutschland auswirken, unterliegen grundsätzlich der präventiven Kontrolle durch das Bundeskartellamt (BKartA). 115 Voraussetzung dafür ist, dass es sich um einen Zusammenschluss i.s.v. 37 GWB handelt und dieser in den Geltungsbereich der deutschen Fusionskontrolle gem. 35 GWB fällt. Dies ist der Fall, wenn der Vorrang der EG-Fusionskontrolle nicht eingreift ( 35 Abs. 3 GWB) und wenn an dem Zusammenschluss nur Unternehmen beteiligt sind, deren Umsätze gewisse Schwellenwerte überschreiten Zum Ganzen: Bauer/von Steinau-Steinrück, in: Hölters, Teil VI Rn. 213 ff. 113 Vgl. zur Fortgeltung von Betriebsvereinbarungen und Tarifverträgen Bauer/von Steinau-Steinrück, in: Hölters, Teil VI Rn. 340 ff. 114 Bauer/von Steinau-Steinrück, in: Hölters, Teil VI Rn Siehe ausf. Mueller-Thuns, in: Rödder/Hötzel/Mueller-Thuns, 18. Weiler 799