Auftragsvergabe. Strenges Vergaberecht - Vergaberechtsfreie Vergaben - Flexible Verfahrensarten - Sanktionssystem bei Vergaberechtsverstößen.

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1 ; % : ' - Auftragsvergabe Strenges Vergaberecht - Vergaberechtsfreie Vergaben - Flexible Verfahrensarten - Sanktionssystem bei Vergaberechtsverstößen Von Dr. Thomas Ax Rechtsanwalt, Maitre en Droit (Paris X - Nanterre) und Matthias Schneider Rechtsanwalt unter Mitarbeit von.-.. Guido Telian Rechtsanwalt ERICH SCHMIDT VERLAG

2 Seite Vorwort 5 Rn. KAPITEL 1: Vergaben ganz ohne Vergaberecht 19 A. Überblick über das neue Vergaberecht (VOB 2006) 21 2 I. Systematischer Aufbau und ursprüngliche Reformbemühungen - März II. Die neuen Texte der VOB/A,VOL/A und VOF 22 3 III. Wesentliche Änderungen der Vergabeverordnung Erhöhung der Schwellenwerte Entfallen des 3. Abschnitts für Sektorenauftraggeber Neuregelung über elektronische Vergabe Schätzung der Auftragswerte, 3 VgV 23 7 IV. Die neuen Regelungen der VOB/A Die Schwellenwerte und Arten der Vergabe Eignung der Bewerber und Bieter, 8a VOB/A Nachweis der Eignung, 8 VOB/A Nachweis der Erfüllung von Qualitätssicherungsnormen und Normen für Umweltmanagement, 8a VOB/A Gleichwertigkeit technischer Spezifikationen bei der Leistungsbeschreibung, 9 VOB/A Vergabeunterlagen, 10a VOB/A Grundsätze der Ausschreibung und Informationsübermittlung Anforderungen an Teilnahmeanträge, 16a VOB/A Angebotsfristen, 18a VOB/A Wertung der Angebote, 25a VOB/A Nichtberücksichtigte Bewerbungen, 27a VOB/A Inhalt der Vergabevermerke, 30a VOB/A Neue Vergabeart: Der Wettbewerbliche Dialog V. Die neuen Regelungen der VOF Die Schwellenwerte Grundsätze der Vergabe Gleichwertigkeit technischer Spezifikationen bei der Aufgabenbeschreibung Bekanntmachungen Ausschlusskriterien 32 35

3 6. Nachweis der Erfüllung von Normen für Umweltmanagement Fristen Aufforderung zur Verhandlung VI. Die neuen Regelungen der VOL Die Schwellenwerte Arten der Vergabe 3a VOL/A Eignung der Bewerber und Bieter 7a VOL/A Nachweis der Erfüllung von Qualitätssicherungs-, Umweltnormen Gleichwertigkeit technischer Spezifikationen bei der Leistungsbeschreibung Vergabeunterlagen 9a VOB/A Grundsätze der Ausschreibung und Informationsübermittlung 16 VOL/A Anforderungen an Teilnahmeanträge 16a VOL/A Angebotsfristen Wertung der Angebote Melde- und Berichtspflichten B. Anwendbarkeit des Vergaberechts I. Entgeltlicher Vertrag II. Öffentlicher Auftraggeber III. Liefer-, Bau-, und Dienstleistungsaufträge Lieferauftrag Bauauftrag Dienstleistungsaufträge IV. Schwellenwerte Vergaberecht oberhalb der Schwellenwerte Vergaberecht unterhalb der Schwellenwerte V. Beachtung der Vorgaben des Europäischen Gerichtshofes auch bei der Vergabe unterhalb der Schwellenwerte Grundsätzliches Rechtlicher Hintergrund a) Vorschriften und Grundsätze des EG-Vertrags b) Bei der Auftragsvergabe zu beachtende Grundanforderungen c) Binnenmarktrelevanz Grundanforderungen für die Vergabe von Aufträgen mit Binnenmarktrelevanz a) Bekanntmachung aa) Verpflichtung zur Sicherstellung einer angemessenen Bekanntmachung bb) Wege der Bekanntmachung cc) Inhalt der Bekanntmachung

4 dd) Verfahren ohne vorherige Veröffentlichung einer Bekanntmachung b) Auftragsvergabe aa) Grundsätze bb) Begrenzung der Zahl der Bewerber, die zur Abgabe eines Angebots aufgefordert werden cc) Entscheidung über die Auftragsvergabe c) Rechtsschutz aa) Grundsätze bb) Richtlinien über Nachprüfungsverfahren cc) Aus dem gemeinschaftlichen Primärrecht abgeleitete Grundanforderungen C. Vergabe unterhalb der Bagatellgrenze D. Nicht eindeutig und erschöpfend beschreibbare freiberufliche Leistungen unterhalb der Schwellenwerte I. Anwendungsbereich der VOF II. Ausschluss bei Unterschreitung des Schwellenwertes III. Freiberufliche Leistungen nach Anhang I B VOF E. 100Abs.2GWB I. 100 Abs. 2 a) GWB II. 100 Abs. 2 b) GWB III. 100 Abs. 2 c) GWB IV. 100 Abs. 2 d) GWB V. 100 Abs. 2 e) GWB VI. 100 Abs. 2 f) GWB VII. 100 Abs. 2 g) GWB VIII. 100 Abs. 2 h) GWB IX. 100 Abs. 2 k) GWB X. 100 Abs. 21) GWB XL 100 Abs. 2 n) GWB F. Dienstleistungskonzessionen - Grenze zum Dienstleistungsauftrag I. Vergaberechtliche Relevanz der Unterscheidung II. Verwaltungsrechtsweg eröffnet für Streitigkeiten über Dienstleistungskonzessionen G. Investorauswahlverfahren - Grenze zum Bauauftrag H. Inhouse-Vergabe I. Voraussetzungen Kontrolle wie über eine eigene Dienststelle a) BGH b) EuGH Tätigkeit im Wesentlichen für den öffentlichen Auftraggeber

5 a) Stadt-Halle"-Entscheidung des EuGH vom Rs. C-26/ b) Abweichung der EuGH-Entscheidung von der nationalen Spruchpraxis II. Inhouse-Vergaben auf eine Betreibergesellschaft III. Aktuelles Urteil des EuGH zur Quasi-Inhouse-Vergabe" IV. Inhouse-Geschäfte mit gemischt-öffentlichen Unternehmen V. Praxisfall: Bildung eines Zweckverbandes I. De-facto-Vergabe I. Geltendes Recht II. Vergaberechtsreform J. Verlängerungen von bestehenden Verträgen K. Veränderungen von bestehenden Verträgen KAPITEL 2: Vergaben mit weniger Vergaberecht 93 A. Zulässige Spielräume bei den verschiedenen Verfahrensarten 95 2 I. Grundsatz der Verfahrenshierarchie - Vorrangige Anwendung der Öffentlichen Ausschreibung bzw. des Offenen Verfahrens II. Beschränkte Ausschreibung/Nichtoffenes Verfahren Grundsatz Beschränkte Ausschreibung/Nichtoffenes Verfahren nach Teilnahmewettbewerb Wertgrenzen durch Bekanntmachungen von Landesinnenministerien 97 9 III. Freihändige Vergabe/Verhandlungsverfahren - ggf. nach Öffentlicher Vergabebekanntmachung Grundsatz Freihändige Vergabe/Verhandlungsverfahren auch mit nur einem Unternehmen Nachträgliche Änderungen in der Verhandlungsphase a) Änderung des Ausschreibungsgegenstandes in der Verhandlungsphase b) Änderung des Angebotes in der Verhandlungsphase B. Zulässige GU-Vergabe I. Grundsätzlich II. Generalunternehmer - gewerbsmäßige Ausführung der Leistungen? III. Berücksichtigung mittelständischer Interessen - Verpflichtung zur Losvergabe IV. Ausnahmen vom Gebot der Vergabe nach Fachlosen V. Generalunternehmer mit Arbeitsgemeinschaft

6 C. Zulässige Vergabe eines Pauschalvertrages I. Grundsatz der Einheitspreisvergabe und Voraussetzungen des Pauschalvertrages II. Vorteile und Risiken des Pauschalvertrages Vorteile Risiken III. Keine Pauschalvergütung bei Alternativ- oder Eventualpositionen IV. Pauschalangebot als Nebenangebot D. Rahmenvereinbarungen I. 3a Nr. 4 VOL/A II. VOB/A, VOB/A-SKR III. VgV E. Zulässige produktspezifische Ausschreibungen I. Grundsatz II. Folgen fehlender geforderter Produktangaben F. Zulässige funktionale Ausschreibung, 9 Nr. 15 VOB/A I. Grundsatz II. Anforderungen an die Transparenz des Verfahrens III. Anforderungen an die Bestimmtheit des Verfahrens IV. Notwendiger Inhalt des Leistungsprogramms, 9 Nr. 16 VOB/A G. Grenzen des zulässigen Verhandeins I. 24 Nr. 3 VOB/A Erlaubte Verhandlungen, 24 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A Unzulässigkeit anderer Verhandlungen Zulässige andere Verhandlungen" II. 24 VOL/A N. 1 Abs. 1 VOL/A Nr. 2 Abs. 2 VOL/A H. Ausschluss von Angeboten I. Zwingender Ausschluss Nr. 1 Abs. 1 VOB/A Nr. 1 Abs. 1 VOL/A II. Fakultativer Ausschluss VOB/A a) 25 Nr. 1 Abs. 2 Alt. 1 VOB/A, 8 Nr. 5 VOB/A b) 25 Nr. 1 Abs. 2 Alt. 2 VOB/A, 21 Nr. 3 S. 2 VOB/A Nr. 1 Abs. 2 VOL/A III. Wertung der Angebote I. Kreative Verfahren - Wettbewerblicher Dialog I. 6a Abs. 1 VgV

7 1. Anwendungsbereich Subsidiarität Zulässigkeitsanforderungen II. 6a Abs. 2 VgV - Einleitung des Verfahrens III. 6a Abs. 3 VgV-Dialogphase IV. 6a Abs. 4 VgV-Mehrere Dialogphasen V. 6a Abs. 5 VgV-Dauer des Dialogs VI. 6a Abs. 5 VgV-Angebotsphase VII. 6a Abs. 6 VgV-Erläuterungen VIII. 6a Abs. 7 VgV- Kostenerstattung J. Liefer- und Dienstleistungsaufträge nach Anhang IB VOL/A und Anhang IB VOF I. Liefer- und Dienstleistungen nach Anhang IB VOL/A II. Freiberufliche Leistungen nach Anhang I B VOF K. Weniger Vergaberecht für Sektorenauftraggeber I. Sektorenauftraggebereigenschaft Sektorenauftraggeber nach 98 Nr. 4 GWB Nr. 2 GWB als lex specialis II. Verfahrenserleichterungen für Sektorenauftraggeber Grundsatz Die verschiedenen Verfahrensarten a) Offenes Verfahren ( 3 Nr. 2 lit. a VOB/A-SKR) b) Nichtoffenes Verfahren ( 3Nr. 2 lit. b VOB/A-SKR) c) Verhandlungsverfahren ( 3 Nr. 2 lit. c VOB/A-SKR) aa) Grundsatz bb) Ausnahmetatbestände cc) Ablauf eines Verhandlungsverfahrens mit Vergabebekanntmachung III. Geltung grundlegender vergaberechtlicher Prinzipien Allgemein Prinzipien der öffentlichen Auftragsvergabe a) Wettbewerbsgrundsatz aa) Grundsätzlich bb) Exkurs: Betätigung kommunaler Eigenbetriebe b) Transparenzgebot c) Diskriminierungsverbot d) Gebot der Mittelstandsförderung aa) Grundsätzliches bb) Aufteilung des Auftrages in Lose e) Wirtschaftlichkeitsgebot f) Vergabe an geeignete Bewerber IV. Die Vergabe von Bauaufträgen durch Sektorenauftraggeber - Überblick über die einzelnen Verfahrensschritte Einleitung

8 2. Überlegungen im Vorfeld der Vergabe a) Ausschreibungspflicht b) Anwendbare Vorschriften für den Sektorenauftraggeber c) Ausschreibungsreife d) Wahl der Verdingungsordnung/Anwendungsbereich der VOB/A e) Wahl des europaweiten oder des nationalen Vergabeverfahrens aa) Höhe der Schwellenwerte bb) Kostenschätzung - Schätzung der Auftragswerte f) Wahl der Verfahrensart g) Festlegung der Losvergabe h) Festlegung der Zulässigkeit von Nebenangeboten und von Mindestbedingungen für Nebenangebote i) Einschaltung von externen Dritten j) Festlegung von Eignungs-und Zuschlagskriterien aa) Eignungskriterien bb) Zuschlagskriterien cc) Festlegung von Fristen (Bewerbungs- und Angebotsfristen) Bekanntmachung a) Bindung an den Inhalt der Bekanntmachung b) Inhalt der Bekanntmachung Ausschluss von Bietern vom Verfahren Verdingungsunterlagen/Vergabeunterlagen a) Leistungsbeschreibung b) Vergabeunterlagen aa) Anschreiben bb) Bewerbungsbedingungen cc) Verdingungsunterlagen Submission Prüfung der Angebote, 23 VOB/A a) Formelle Prüfung b) Sachliche Prüfung Aufklärung der Angebote, 24 VOB/A Wertung der Angebote a) Formelle Prüfung ( 25 Nr. 1 VOB/A) aa) Zwingender Ausschluss ( 25 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A) bb) Fakultativer Ausschluss ( 25 Nr. 1 Abs. 2 VOB/A) b) Eignungsprüfung c) Preisprüfung d) Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebotes e) Bietergemeinschaften

9 f) Wertung von Änderungsvorschlägen und Nebenangeboten g) Wertung von Preisnachlässen Informations- und Mitteilungspflichten, 27, 27a, 26a VOB/A; 13 VgV Aufhebung der Ausschreibung/Neuausschreibung, 26 VOB/A Dokumentationspflicht, 30, 30a VOB/A KAPITEL 3: Vergaberecht und Verzicht auf Vergabe - Aufhebung der Ausschreibung 193 A. Grundlegendes zur Ausschreibung B. Angebotspreis des günstigsten Bieters zu hoch C. Rechtsprechung zur Begründetheit von Aufhebungen D. Bekanntmachung der Aufhebung E. Regelung des HVA B-StB F. Überprüfung der Aufhebung G. Anforderungen an die Kostenschätzung der Vergabestelle H. Gestaltung der Ausschreibung und Konsequenzen für die Aufhebung I. Praxisfall J. Weitere Beispiele aus der Rechtsprechung K. Regelung des HVA B-StB L. Ablauf der Zuschlags- und Bindefrist als Aufhebungsgrund M. Richtlinie des VHB 2002 zu 26 Nr. 1 Buchstabe c) VOB/A N. Kein Kontrahierungszwang Schadensersatzpflicht bei rechtswidriger Aufhebung Aufhebung einer Ausschreibung ohne anschließende Auftragsvergabe II. Aufhebung einer Ausschreibung mit anschließender - unveränderter - Auftragsvergabe III. Aufhebung einer Ausschreibung mit anschließender veränderter - Auftragsvergabe ' P. Missbrauch der Aufhebungsmöglichkeit - Scheinaufhebung" I. Grundsätzlich II. Gesamtzusammenhang Offensichtliche Bevorzugung eines Bieters Neues Vergabeverfahren im Anschluss an die Aufhebung Entsprechende Anwendung des 26 Nr. 5 VOL/A Regelung des HVA B-StB

10 5. Richtlinie des VHB Umfang der Mitteilungspflicht Gründe für die Einstellung eines Vergabeverfahrens und... Überprüfbarkeit einer entsprechenden Entscheidung Beendigung eines Vergabeverfahrens a) Beendigung eines Vergabeverfahrens wegen Ablaufs der Zuschlags- und Bindefrist? b) Beendigung eines Vergabeverfahrens bei einem nichtigen Vertrag Aufwendungsersatzanspruch des voraussichtlich erfolgreichen Bieters nach Aufhebung einer Ausschreibung; Voraussetzungen des Anspruchs auf Ersatz entgangenen Gewinns III. Sachliche Erwägungen des Auftraggebers notwendig IV. Aufhebung wegen Verschuldens Dritter? KAPITEL 4: Sanktionen bei der Missachtung von bestehenden vergaberechtlichen Maßgaben 225 A. Rechtsschutz unterhalb und oberhalb der EG- Schwellenwerte I. Primärrechtsschutz Aufbau des Rechtsschutzsystems a) Unterteilung anhand von Schwellenwerten b) Festlegung der Schwellenwerte c) Ermittlung des Auftragswerts, 3 VgV Rechtschutz oberhalb der Schwellenwerte a) Rechtsschutz vor der Vergabekammer - Nachprüfungsverfahren aa) Antragserfordernis, 107 Abs. 1 GWB bb) 107Abs.2GWB cc) 107 Abs. 3 GWB - Rügeobliegenheit dd) Obsiegen des Antragstellers/Bieters vor der Vergabekammer b) Rechtsschutz vor dem OLG - sofortige Beschwerde Rechtsschutz unterhalb der Schwellenwerte a) Kein vergaberechtlicher Rechtsschutz b) Überprüfung durch Verwaltungsgerichte aa) Der Beschluss des OVG Koblenz vom als Türöffner bb) VG Neustadt an der Weinstraße folgt dem Obergericht cc) In anderen Bundesländern umschwenken auf die Linie des OVG Koblenz

11 c) Gegenvorstellung d) Rechtsaufsicht e) Fachaufsicht f) Dienstaufsicht g) Primärrechtsschutz bei durchgeführter aber nicht erforderlicher EU-Ausschreibung II. Sekundärrechtsschutz B. Nachprüfungsmöglichkeiten bei Vergabekammern und Vergabesenaten vor und nach erfolgter Auftragserteilung C. Schadensersatz - entgangener Gewinn - Angebotsbearbeitungsaufwand I. Schadensersatzpflicht des Antragstellers bei Rechtsmissbrauch, 125 GWB II. Schadensersatzpflicht des Auftraggebers bei Verstoß gegen unternehmerschützende Vorschriften, 126 GWB Satz 1 GWB Satz 2 GWB a) Grundsatz b) Voraussetzungen aa) Vorvertragliches Vertrauensverhältnis bb) Sorgfaltspflichtverletzung cc) Zuschlagserteilung an den Kläger bei ordnungsgemäßem Ablauf? Fazit III. Schadensersatz nach culpa in contrahendo (c.i.c.) Grundsätzlich Negatives Interesse Erfüllungsinteresse/entgangener Gewinn D. Vertragsverletzungsverfahren - EU-Kommission I. Grundsätzlich II. Voraussetzungen Keine Fristgebundenheit Beschwerdeberechtigte III. Rechtsfolgen - Grundsätzliche Befugnisse des EuGH IV. Auflösung von bestehenden Verträgen? Derzeitige Rechtsprechung der Vergabekammern und Vergabesenate in der Bundesrepublik Deutschland Kündigungsmöglichkeiten und mögliche Gegenansprüche a) Kündigung aus wichtigem Grund b) Freie Kündigung c) Vertragslösung wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage d) Abgrenzung freie Kündigung - außerordentliche Kündigung

12 e) Gegenansprüche des Auftragnehmers aa) Grundsatz bb) Urteil des LG München I vom f) Aktuelle Praxisfälle: EU-Vertragsverletzungsverfahren gegen Deutschland E. Ausstrahlung von Vergaberecht in andere Rechtsbereiche I. Allgemeines II. Fördermittel Allgemeines Voraussetzung der Förderung a) 44LHO b) Ergänzende Vorschriften aa) Verwaltungsvorschrift zu 44 LHO bb) Förderrichtlinien cc) Allgemeine Nebenbestimmungen für Zuwendungen c) Antrag auf Zuwendungsbewilligung Zuwendungsbescheid Zahlung der Fördergelder Pflichten des Zuwendungsempfängers Rückforderung der Fördergelder a) Widerruf des Zuwendungsbescheids, 49 Abs. 3 S. 1 Nr.2VwVfGRlp aa) Zuwendungsbescheid war zunächst rechtmäßig bb) Widerrufsgrund 276 b) Ermessen - 49 Abs. 3 S. 1 VwVfG Rlp; Ziffer des Rundschreibens 278 c) Zwischenergebnis der Prüfung d) Rückforderung der Zuwendungssumme, 49 a Abs. 1 S. l,2vwvfgrlpi.v.m. 812 ff. BGB aa) Rechtsgrundlage für die Rückforderung bb) Ziffer 2.1.2, Härtefall Rechtsschutz gegen die Rückforderung a) Verwaltungsverfahren - Anhörung b) Widerspruch c) Verwaltungsrechtsstreit Fazit III. Gebührenrecht Notwendigkeit der Einhaltung vergaberechtlicher Vorschriften Folgen von Vergaberechtsverstößen a) Grundsatz b) Unwirksamkeit der Gebührenfestsetzung bei jedem Vergaberechtsverstoß?

13 Seite ANHANG: Mustervorlagen 287 A. Vergabevermerk zur Wahl der Vergabeverfahrensart Nichtoffenes Verfahren 289 B. Formblatt für den Eröffnungstermin 291 C. Inhalt der Bekanntmachung gemäß 17 Nr. 1 VOB/A 293 D. Mitteilung an ausgeschiedene Bewerber (nach vorangegangenem Teilnahmewettbewerb) 297 E. Inhalt der Vergabeunterlagen und Anschreiben (Aufforderung zur Angebotsabgabe) 298 F. Verlängerung von Zuschlags- und Bindefristen 301 G. Vermerk über die Aufklärung des Angebotsinhalts gemäß 24 Nr. 1 und Nr. 2 VOB/B 302 H. Aufhebung der Ausschreibung ( 26/26 a Nr. 1 und Nr. 2 VOB/A) (Unterrichtung der Bewerber und Bieter) 304 I. Aufhebung der Ausschreibung ( 26 a Nr. 3 VOB/A) (Mitteilung an das Amt für amtliche Veröffentlichungen der EG) 306 J. Auftragsschreiben gemäß 28 VOB/A 308 K. Vergabevermerk gemäß 30 VOB/A 310 L. EFB-Verg M. EFB-Verg N. EFB-Verg O. EFB-Verg P. EFB-Verg Q. EFB-Verg R. EFB-Firm S. EFB-Firm T. EFB-Firm U. EFB-Firm Literaturverzeichnis 331 Sachverzeichnis