Arbeitsgemeinschaft Arbeitsrecht SS 2011 Fall 3 Kollektivrechtliche Bezüge des individuellen Arbeitsrechts

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1 Fall 3 Kollektivrechtliche Bezüge des individuellen Arbeitsrechts A. Im Betrieb des Arbeitgebers R ist nur ein geringer Teil der Arbeitnehmer gewerkschaftlich organisiert. Arbeitnehmer A, der Mitglied in der Gewerkschaft G ist, möchte dies ändern und verteilt daher mit Zustimmung der G in seiner Arbeitspause Flugblätter und Broschüren der Gewerkschaft. Außerdem hängt er am Schwarzen Brett im Pausenraum ein Gewerkschaftsplakat auf. R verbietet ihm diese Aktivitäten. Daraufhin ändert A seine Strategie und bittet, den betriebsfremden Gewerkschaftsvertreter F, die Broschüren einmalig in der Arbeitspause auf dem Betriebsgelände und nach Betriebsschluss vor dem Betriebstor zu verteilen. F setzt den R zwar eine Woche vor dem begehrten Zutritt zum Betriebsgelände hiervon in Kenntnis, jedoch untersagt R auch diese Aktivitäten. Sind die von R ausgesprochenen Verbote zulässig? B. Der gewerkschaftlich organisierte Arbeitnehmer A und die nicht organisierte Arbeitnehmerin O sind im Unternehmen des R angestellt. Als sie eines Tages ihre Mittagspause gemeinsam verbringen, tauschen sich über ihre künftigen Urlaube aus. Der in Gewerkschaftsangelegenheiten sehr engagierte A klärt O darüber auf, dass ihm als gewerkschaftsangehörigem Arbeitnehmer anstatt der in ihren Arbeitsverträgen vorgesehenen 26 Tage, 28 Tage Urlaub im Jahr zustünden. Dies folge aus dem Tarifvertrag, der zwischen dem Arbeitgeberverband V dem der Arbeitgeber R angehört und der Gewerkschaft G der der A angehört geschlossen wurde. Aufgrund der Mitgliedsbeiträge, die er an seine Gewerkschaft entrichte, sei diese Unterscheidung auch nur fair. I. Hat O einen Anspruch auf 28 Urlaubstage im Jahr? II. Wie könnte der Arbeitgeber den Anreiz auf einen Beitritt in die Gewerkschaft verringern? III. Wie viele Tage Urlaub im Jahr hätte A, wenn die Mitgliedschaft des Arbeitgebers R im Arbeitgeberverband V durch Kündigung des R endet? N, ein Nachbar des A, der beim Unternehmen U angestellt ist, hat sich an der Situation des A ein Beispiel genommen und nach anfänglichem Widerstand dem Beitrittswerben der Gewerkschaft G nachgegeben. U ist zwar Mitglied des Arbeitgeberverbandes Y, Bezugnahmeklauseln enthalten die von U abgeschlossenen Arbeitsverträge jedoch nicht. Die Hoffnung des N, durch seinen Gewerkschaftsbeitritt mehr Urlaubstage zu erhalten, wird jedoch kurz darauf empfindlich erschüttert, als er feststellen muss, dass der für seinen Betrieb einschlägige Tarifvertrag den einzelnen Arbeitnehmern weniger Urlaubstage zuspricht als der Arbeitsvertrag, den er mit U geschlossen hat. Der Tarifvertrag sieht 26, sein Arbeitsvertrag hingegen 28 Urlaubstage pro Jahr vor. Darüber hinaus findet sich im Tarifvertrag keinerlei Aussage darüber, ob von den Festlegungen abgewichen werden darf.

2 IV. Wie viele Urlaubstage stehen N im Jahr zu? V. Wie viele Urlaubstage stünden N zu, wenn bei gleicher Ausgangslage in dem Betrieb, in dem N beschäftigt wird, zusätzlich eine Betriebsvereinbarung bestünde, die jedem Arbeitnehmer 30 Urlaubstage pro Jahr zuspricht? VI. Unter welcher Voraussetzung könnte die Betriebsvereinbarung trotz des bestehenden Tarifvertrages Anwendung finden? C. Gewerkschaft G verlangt von Arbeitgeber R, der sich in einer angespannten wirtschaftlichen Lage befindet, eine tarifliche Vereinbarung, in der ausschließlich gegenüber ihren Mitgliedern der Ausspruch einer ordentlichen Kündigung auf betriebsbedingten Gründen ausgeschlossen wird. Den nicht bei G gewerkschaftlich organisierten Arbeitnehmern soll R diese Zusage aber nicht erteilen dürfen. Ist die Tarifforderung der G verfassungsgemäß? D. Die Bundesregierung beschließt erhebliche Einschnitte im Bereich der Sozialleistungen. Die Gewerkschaft G ist darüber so empört, dass sie die Arbeitnehmer des Betriebes des Arbeitgebers R zum Streik aufruft. Die Arbeitnehmer legen daraufhin die Arbeit am für einen Tag nieder, um gegen die Sparmaßnahmen der Regierung zu protestieren. R weigert sich, dem Arbeitnehmer A für den betreffenden Tag ihren Lohn zu zahlen und mahnt ihn wegen der Streikteilnahme ab. Zu Recht? Wie sähe es aus, wenn A nicht gestreikt hätte, um gegen die Sparmaßnahmen der Regierung zu protestieren, sondern um den gewerkschaftlichen Forderungen nach der Verlängerung eines aufgrund Befristung beendeten Tarifvertrages Nachdruck zu verleihen, nachdem die Tarifverhandlungen gescheitert waren? Zur Vorbereitung auf Fall 4: Europäisches Arbeitsrecht Brox/Rüthers/Henssler, Arbeitsrecht, 18. Aufl., 2010, Rn Junker, Grundkurs Arbeitsrecht, 9. Aufl., 2010, Rn Preis, Arbeitsrecht Individualarbeitsrecht, 3. Aufl., 2009, S Zöllner/Loritz/Hergenröder, Arbeitsrecht, 6. Aufl., 2008, S

3 Inhalt Koalitionsfreiheit (Art. 9 Abs. 3 GG) und koalitionsspezifische Betätigung Tarifverträge (TVG) Günstigkeitsprinzip Differenzierungsklauseln Grundlagen des Arbeitskampfrechts Gliederung A. Gewerkschaftswerbung... 2 I. Werbeverbot gegenüber A Begriff der Koalition Unmittelbare Drittwirkung Schutzbereich... 3 II. Werbeverbot gegenüber F... 5 B. Arbeitsvertrag, Betriebsvereinbarung und Tarifvertrag... 6 I. Urlaubsanspruch der O Tarifvertrag Arbeitsvertrag Gesetz... 7 II. Anreiz zum Gewerkschaftsbeitritt... 7 III. Urlaubsansprüche des A Tarifbindung ( 3 Abs. 1 TVG) Nachbindung ( 3 Abs. 3 TVG) Nachwirkung ( 4 Abs. 5 TVG)... 9 IV. Urlaubsanspruch des N V. Urlaubsanspruch des N (Betriebsvereinbarung) VI. Anwendbarkeit der Betriebsvereinbarung C. Differenzierungsklauseln D. Streikteilnahme I. Arbeitsentgelt II. Abmahung Seite 1

4 A. Gewerkschaftswerbung I. Werbeverbot gegenüber A Zu prüfen ist, ob R dem A die Gewerkschaftswerbung wirksam untersagen konnte. Das Verbot könnte gegen die Koalitionsfreiheit nach Art. 9 Abs. 3 GG verstoßen. 1. Begriff der Koalition Gewerkschaften sind Vereinigungen von Arbeitnehmern, die sich die Verbesserung der sozialen und wirtschaftlichen Lebensbedingungen und die Vertretung der Interessen der Arbeitnehmer gegenüber dem Staat und den Arbeitgebern zum Ziel gemacht haben. Das Gegenstück zur Gewerkschaft ist der Arbeitgeberverband, ein Zusammenschluss von Arbeitgebern zum Zwecke der gemeinsamen Interessenvertretung gegenüber Gewerkschaften und Staat. Eine Koalition im Sinne des Art. 9 Abs. 3 GG muss zunächst die Merkmale einer Vereinigung im Sinne von Art. 9 Abs. 1 GG erfüllen, also freiwillig zustande gekommen sein und eine gewisse Stabilität (körperschaftliche Organisationsstruktur, auf Dauer angelegt) aufweisen. Der besondere Zweck der Vereinigung muss in der Wahrung und Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen bestehen. Nach der gängigen Formel der herrschenden Meinung ist die Gesamtheit der Bedingungen gemeint, unter denen abhängige Arbeit geleistet und eine sinnvolle Ordnung des Arbeitslebens ermöglicht wird. Zudem muss eine Koalition vom sozialen Gegenspieler und von Staat, Kirchen oder Parteien personell, finanziell und organisatorisch unabhängig sein. Schließlich muss innerhalb der Vereinigung eine demokratische Willensbildung gewährleistet sein. Anm.: Der Begriff der Gewerkschaft ist in der Verfassung nicht enthalten, sondern wird lediglich im einfachen Recht aufgegriffen. So können nach 2 Abs. 1 TVG Tarifvertragsparteien nur Gewerkschaften, einzelne Arbeitgeber sowie Vereinigungen von Arbeitgebern sein. Der Gesetzgeber hat die Gewerkschaftseigenschaft dabei von zusätzlichen Anforderungen an die Koalition abhängig gemacht. Das BAG hat das Kriterium weiter ausgeformt und dabei insbesondere das (einfachgesetzliche) Kriterium der sozialen Mächtigkeit entwickelt. Darunter versteht es die Durchsetzungsfähigkeit der Gewerkschaft gegenüber der Arbeitgeberseite als ihrem sozialen Gegenspieler. Nur solche Arbeitnehmerkoalitionen sollen Tarifverträge schließen können, die in der Lage sind, sich mit ihren Tarifforderungen beim sozialen Gegenspieler Gehör zu verschaffen (BAG AP TVG 2 Tariffähigkeit Nr. 4). Merksatz: Jede Gewerkschaft ist eine Koalition, aber nicht jede Koalition ist eine Gewerkschaft. Der Zusammenschluss von Arbeitnehmern oder Arbeitgebern zu einer Koalition wird vom Grundrecht der Koalitionsfreiheit nach Art. 9 Abs. 3 GG garantiert. Im Übrigen sind Organisation und Betätigung der Koalitionen nicht gesetzlich geregelt. Rechtsfragen aus diesem Bereich sind daher typischerweise unter Rückgriff auf Art. 9 Abs. 3 GG zu lösen. G ist eine Gewerkschaft im Sinne des Art. 9 Abs. 3 GG. Seite 2

5 2. Unmittelbare Drittwirkung Die Gewährleistung der Koalitionsfreiheit richtet sich, wie bei allen anderen Grundrechten, in erster Linie gegen den Staat. Im Gegensatz zu allen anderen Grundrechten gilt die Koalitionsfreiheit in einem Teilbereich nach Art. 9 Abs. 3 S. 2 GG aber unmittelbar zwischen Privatrechtssubjekten (unmittelbare Drittwirkung der Koalitionsfreiheit zwischen Privaten). Nach Art. 9 Abs. 3 S. 2 GG sind nämlich privatrechtliche Abreden, die die Koalitionsfreiheit einschränken oder auch nur zu behindern suchen, nichtig, entsprechende Maßnahmen sind rechtswidrig. 3. Schutzbereich Art. 9 Abs. 3 GG schützt über seinen Wortlaut hinaus nicht nur das Recht, sich zu einer Koalition zusammenzuschließen. Dieses Recht würde leerlaufen, wenn sich die Koalition nicht auch ihrem Zweck gemäß betätigen dürfte. Geschützt ist daher auch die koalitionsspezifische Betätigung, also alle Tätigkeiten einer Koalition, die sich auf die Wahrung und Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen richten. Zudem garantiert Art. 9 Abs. 3 GG den Koalitionen das Recht, alle Tätigkeiten auszuüben, die für die Erhaltung und Sicherung der Koalition notwendig sind. Zu dieser Freiheit gehört auch das Werben um neue Mitglieder, da hierdurch der Bestand der Koalition gesichert und ihre Schlagkraft gegenüber ihrem jeweiligen sozialen Gegenspieler erhöht wird. Ohne neue Mitglieder würde der Mitgliederbestand einer Gewerkschaft sich im Laufe der Zeit so stark reduzieren, dass sie ihre Aufgabe nicht mehr sachgerecht erfüllen könnte. Auch das einzelne Mitglied einer Vereinigung wird durch Art. 9 Abs. 3 GG geschützt, wenn es andere zum Beitritt zu gewinnen sucht. Art. 9 Abs. 3 GG gewährleistet für jedermann und für alle Berufe das Recht, zur Wahrung und Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen Koalitionen zu bilden. Das Grundrecht schützt die Freiheit des einzelnen, eine derartige Vereinigung zu gründen, ihr beizutreten oder fernzubleiben. Außerdem schützt es die Koalitionen in ihrem Bestand und ihrer organisatorischen Ausgestaltung sowie solche Betätigungen, die darauf gerichtet sind, die Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen zu wahren und zu fördern ( ). Zu den geschützten Tätigkeiten gehört auch die Mitgliederwerbung durch die Koalitionen selbst. Diese schaffen damit das Fundament für die Erfüllung ihrer in Art. 9 Abs. 3 GG genannten Aufgaben. Durch die Werbung neuer Mitglieder sichern sie ihren Fortbestand. Von der Mitgliederzahl hängt ihre Verhandlungsstärke ab. Aber auch das einzelne Mitglied einer Vereinigung wird durch Art. 9 Abs. 3 GG geschützt, wenn es andere zum Beitritt zu gewinnen sucht. Wer sich darum bemüht, die eigene Vereinigung durch Mitgliederzuwachs zu stärken, nimmt das Grundrecht der Koalitionsfreiheit wahr. (BVerfG, NZA 1996, 381, 382) Eine effektive Werbung ist nur dort möglich, wo die Werbung auf Aufmerksamkeit und Aufgeschlossenheit stoßen kann. Das ist der Betrieb, da hier die Fragen, Aufgaben und Probleme deutlich werden, auf die sich das Tätigwerden einer Gewerkschaft bezieht und an die die Werbung um neue Mitglieder anknüpfen kann. Das Aufhängen von Plakaten im Betrieb ist daher eine koalitionsmäßige Betätigung, die in den Schutzbereich des Art. 9 Abs. 3 GG fällt. Der Schutzbereich von Art. 9 Abs. 3 GG ist nicht von vornherein auf einen Kernbereich koalitionsgemäßer Betätigungen beschränkt, die für die Erreichung des Koalitionszwecks unerlässlich sind. Er erstreckt sich vielmehr auf alle koalitionsspezifischen Seite 3

6 Verhaltensweisen ( ). Auch über die tatsächliche Art und Weise, in der eine Koalition Werbung betreiben und Informationen erteilen will, kann sie deshalb grundsätzlich selbst befinden. Soweit die Verfolgung des Koalitionszwecks von dem Einsatz bestimmter Mittel abhängt, werden auch diese vom Schutz des Art. 9 Abs. 3 GG umfasst ( ). Dementsprechend kann eine Gewerkschaft selbst bestimmen, an welchem Ort, durch welche Personen und in welcher äußeren Form sie um Mitglieder werben oder die Arbeitnehmer informieren will. Damit unterfällt etwa ihre Entscheidung, Mitgliederwerbung unmittelbar im Betrieb und mit betriebsexternen Beauftragten zu betreiben, dem Schutzbereich von Art. 9 Abs. 3 GG. Die Gewerkschaft ist nicht auf einen Kernbereich unerlässlicher Werbemaßnahmen und damit möglicherweise auf Aktivitäten außerhalb des Rechtsbereichs des Arbeitgebers und Betriebsinhabers beschränkt ( ). (BAG, NZA 2009, 615, Rn. 39) Allerdings kann die Betätigungsfreiheit in Konflikt mit den Interessen des Arbeitgebers geraten. Deswegen verlangt die Rechtsprechung, dass im Einzelfall zu überprüfen ist, ob berechtigte Interessen des Arbeitgebers eine Beschränkung rechtfertigen können. Das ist insbesondere dann der Fall, wenn es durch die Werbeaktivitäten zu erheblichen und nachhaltigen Störungen des Betriebsablaufs oder des Betriebsfriedens kommt. Ist die Gewerkschaft bei der von ihr gewählten Art und Weise der Mitgliederwerbung und Information auf die Inanspruchnahme von Eigentum oder Betriebsmitteln des Arbeitgebers angewiesen, kollidiert dies mit dessen Rechtspositionen aus Art. 14 Abs. 1 GG, Art. 2 Abs. 1 GG und Art. 12 Abs. 1 GG in Gestalt des Rechts auf wirtschaftliche Betätigungsfreiheit. Dieses wird insbesondere im Fall der Störung des Betriebsablaufs oder des Betriebsfriedens berührt ( ). Zum Schutz von gleichermaßen verfassungsrechtlich gewährleisteten Rechtsgütern und Gemeinwohlbelangen kann die von Art. 9 Abs. 3 GG garantierte Koalitionsfreiheit, obwohl ohne Gesetzesvorbehalt verbürgt, eingeschränkt werden ( ). Allerdings dürfen dem Betätigungsrecht der Koalition nur solche Schranken gezogen werden, die im konkreten Fall zum Schutz der betroffenen Rechtsgüter von der Sache her geboten sind ( ). Die dazu erforderliche Ausgestaltung der Koalitionsfreiheit durch die Rechtsordnung obliegt in erster Linie dem Gesetzgeber. Sieht dieser hiervon ab, ist es Sache der Gerichte, den mit Art. 9 Abs. 3 GG verbundenen staatlichen Schutzauftrag bei der Normauslegung und gegebenenfalls im Wege der Rechtsfortbildung wahrzunehmen (...). Dabei sind die kollidierenden Grundrechte in ihrer Wechselwirkung zu erfassen und so zu begrenzen, dass sie trotz ihres Gegensatzes, für alle Beteiligten möglichst weitgehend wirksam werden ( ). (BAG, NZA 2009, 615, Rn. 40) Nach diesen Grundsätzen ist das Verteilen von Werbematerial grundsätzlich zulässig. Es hat allerdings in Absprache mit dem Arbeitgeber an einem dafür vorgesehenen Ort stattzufinden. Das Schwarze Brett im Pausenraum stellt einen geeigneten Ort dar, so dass A das Recht hatte, dort ein Gewerkschaftsplakat aufzuhängen. Anm.: Eine Verwendung des betriebseigenen Postdienstes für die Versendung der Broschüren wäre hingegen unzulässig. A hat zudem nicht in der Arbeitszeit, sondern während der Arbeitspausen für die G geworben. Störungen des Betriebsablaufs oder des Betriebsfriedens sind nicht ersichtlich. Daher waren die G als Koalition und A als deren Mitglied berechtigt, im Betrieb des R für die Gewerkschaft zu werben (vgl. BVerfGE 28, 295, 304). R muss dies dulden und darf die Gewerkschaftswerbung aufgrund der unmittelbaren Wirkung der Koalitionsfreiheit nach Art. 9 Abs. 3 S. 2 GG nicht untersagen. R durfte die Aktivitäten des A nicht verbieten. Seite 4

7 II. Werbeverbot gegenüber F Zu prüfen ist, ob das gegenüber dem betriebsfremden F ausgesprochene Werbeverbot ebenfalls unzulässig gewesen ist. Im Fall des betriebsfremden Gewerkschaftsfunktionärs F besteht die im Vergleich zum Fall des A zusätzliche Problematik, dass dem Recht der G auf Mitgliederwerbung aus Art. 9 Abs. 3 GG nicht nur die wirtschaftliche Betätigungsfreiheit des R nach Art. 12 Abs. 1 GG, sondern darüber hinaus auch dessen Haus- und Eigentumsrechte gegenüberstehen. Auch diese Rechte sind nach Art. 13 und 14 GG verfassungsrechtlich geschützt. Das Zutrittsrecht betriebsfremder Gewerkschaftsbeauftragter zum Zwecke der Mitgliederwerbung ist gesetzlich nicht ausdrücklich geregelt (s. BAG, NZA 2010, 1365). Zur Wahrnehmung der im BetrVG genannten Aufgaben und Befugnisse in 2 Abs. 2 BetrVG ist den Gewerkschaften unter bestimmten Voraussetzungen ein Zugangsrecht zum Betrieb ausdrücklich eingeräumt, für ihre allgemeine koalitionsspezifische Betätigung fehlt es aber an einer gesetzlichen Ausgestaltung. Nach der Rechtsprechung des BAG folgt ein Anspruch der Gewerkschaften, Mitgliederwerbung während der Pausenzeiten durch betriebsfremde Beauftragte durchzuführen und hierfür Zutritt zum Betrieb zu erhalten, aus einer rechtsfortbildenden Ausgestaltung der Koalitionsbetätigungsfreiheit nach Art. 9 Abs. 3 GG; die Arbeitsgerichte sind verfassungsrechtlich zum Schutz dieser Freiheit verpflichtet (s. BAG, NZA 2010, 1365; BAG, NZA 2006, 798; zust. Edenfeld, SAE 2007, 91). Art. 9 Abs. 3 GG überlasse den Koalitionen grundsätzlich die Wahl der Mittel, die sie bei ihrer koalitionsspezifischen Betätigung für geeignet und erforderlich halten. Dementsprechend könne eine Gewerkschaft grundsätzlich selbst darüber befinden, an welchem Ort, durch welche Personen und in welcher Art und Weise sie um Mitglieder werben will und auch ihre Entscheidung, Mitgliederwerbung im Betrieb und durch von ihr ausgewählte betriebsexterne Beauftragte durchzuführen, unterfalle dem Schutzbereich des Art. 9 Abs. 3 GG. Ob jedoch ein jeweils konkret begehrter Zutritt zu gewähren ist, richtet sich nach den Umständen des Einzelfalls (BAG, NZA 2010, 1365). Zu prüfen ist dabei, ob das konkrete Zutrittsverlangen die gegenläufigen Interessen des Arbeitgebers hinreichend berücksichtigt und damit dem Gebot praktischer Konkordanz genügt. In der Abwägung müssen vor allem die Häufigkeit und die Dauer des Zutrittbegehrens, das Ausmaß der Beeinträchtigung des Arbeitsgebers und den von ihm zu betreibenden Aufwand bestimmen. Die betroffenen Belange des Arbeitgebers sind typischerweise gewahrt, wenn sich die Häufigkeit des Zutrittverlangens an der gesetzlichen Wertung des 43 Abs. 4 BetrVG (einmal im Kalenderhalbjahr) orientiert und eine angemessene Ankündigungsfrist eingehalten wird, die in der Regel eine Woche beträgt. Unter diesen Voraussetzungen müssen die verfassungsrechtlich geschützten Rechtsgüter des Arbeitgebers hinter die Koalitionsbetätigungsfreiheit zurückzutreten. Nur wenn die Gewerkschaft häufiger Zutritt verlangt bzw. eine kürzere Ankündigungsfrist wählt, muss sie die Notwendigkeit der betrieblichen Werbemaßnahmen bzw. die Erforderlichkeit und ausreichende Bemessung der kurzfristigen Ankündigung im Einzelnen darlegen. Die Weigerung des Arbeitgebers einem außerbetrieblichen Gewerkschaftsbeauftragten zum Zwecke der koalitionsgemäßen Betätigung generell und damit auch innerhalb Seite 5

8 der dargestellten nicht erklärungsbedürftigen Grenzen den Zutritt zum Betrieb zu gewähren, stellt folglich einen Verstoß gegen die Koalitionsfreiheit des Art. 9 Abs. 3 GG dar, sofern nicht im konkreten Fall überwiegende schützenswerte Interessen des Arbeitgebers (z.b. zu erwartende schwere Betriebsstörungen) oder Werte von Verfassungsrang entgegenstehen. Anm.: Teilweise wird in der Literatur die Heranziehung des 43 Abs. 4 BetrVG zur Begründung eines zulässigen halbjährigen Zutritts Betriebsfremder zu Werbezwecken als sachwidrig abgelehnt (vgl. etwa: Ilbertz, ZfPR 2011, 13). Nach der Gegenmeinung (vgl. Richardi Richardi, BetrVG, 12. Aufl., 2010, 2, Rn. 151ff.) überwiegt die Schwere des Eingriffs in das Hausrecht des Arbeitgebers das Interesse der Gewerkschaft an der Mitgliederwerbung im Betrieb durch betriebsfremde Dritte, jedenfalls soweit die Koalition nicht zwingend auf den Zutritt zum Betrieb angewiesen ist, sondern z.b. auch vor dem Werkstor werben könnte. Nach dieser Ansicht durfte R dem betriebsfremden Gewerkschaftsfunktionär F somit verbieten, auf dem Betriebsgelände Flugblätter zu verteilen. Die Anfrage des F lag in dem vom BAG anerkannten Rahmen und der Betriebsablauf wäre nicht massiv gestört worden. Daher war das von R ausgesprochene Verbot insoweit unzulässig. Anm.: Es wäre gut vertretbar in dieser Hinsicht mit der Gegenmeinung ein anderes Ergebnis zu vertreten. Das Verteilen von Flugblättern vor dem Werkstor muss R hingegen nach allen Ansichten hinnehmen, da diesbezüglich sein Hausrecht nicht entgegensteht. B. Arbeitsvertrag, Betriebsvereinbarung und Tarifvertrag Anm.: Ein Tarifvertrag (nachfolgend TV abgekürzt) ist ein Vertrag zwischen tariffähigen Arbeitgeber- und Arbeitnehmervereinigungen, den sog. Tarifvertragsparteien. Er enthält nach 1 Abs. 1 TVG Rechtsnormen, die den Inhalt, den Abschluss und die Beendigung von Arbeitsverhältnissen sowie betriebliche und betriebsverfassungsrechtliche Fragen ordnen können (sog. normativer Teil des TV) und regelt die Rechte und Pflichten der Tarifvertragsparteien (sog. schuldrechtlicher Teil des TV). Sofern beide Parteien eines Arbeitsvertrages, also Arbeitgeber und Arbeitnehmer, tarifgebunden sind und das zwischen ihnen bestehende Arbeitsverhältnis in den Geltungsbereich eines TV fällt, wirkt dieser TV nach 4 Abs. 1 TVG unmittelbar (also ohne dass seine Geltung noch vertraglich vereinbart werden müsste) und zwingend (mit der Folge, dass arbeitsvertragliche Abweichungen zum Nachteil des Arbeitnehmers unwirksam sind) auf das Arbeitsverhältnis ein. Nach 4 Abs. 3 TVG sind abweichende Abmachungen nur zulässig, soweit sie durch eine sogenannte Öffnungsklausel im Tarifvertrag ausdrücklich gestattet sind oder eine Änderung der Regelungen zugunsten des Arbeitnehmers enthalten (sog. Günstigkeitsprinzip). Die Tarifgebundenheit kann sich aus der Mitgliedschaft in der tarifvertragsschließenden Koalition (also in der Gewerkschaft oder dem Arbeitgeberverband) oder aus einer Allgemeinverbindlichkeitserklärung nach 5 TVG ergeben. Rechtsnormen eines TV über betriebliche und betriebsverfassungsrechtliche Fragen gelten nach 2 Abs. 2 TVG in allen Betrieben, deren Arbeitgeber tarifgebunden ist; auf die Tarifbindung der Arbeitnehmer kommt es in diesem Fall nicht an. Der einzelne Arbeitgeber kann zudem nach 2 Abs. 1 TVG selbst einen Hausoder Firmentarifvertrag mit einer Gewerkschaft abschließen. Seite 6

9 I. Urlaubsanspruch der O 1. Tarifvertrag O könnte gemäß 4 Abs. 1 S. 1 TVG i.v.m. dem TV einen Anspruch auf 28 Urlaubstage haben, wenn die Rechtsnormen des zwischen Arbeitgeberverband V und Gewerkschaft G geschlossenen Tarifvertrags unmittelbar und zwingend für ihr Arbeitsverhältnis gelten würden. Dies ist gemäß 4 Abs. 1 S. 1 TVG nur dann der Fall, wenn das Arbeitsverhältnis in den Geltungsbereich des Tarifvertrags fällt und sowohl der Arbeitnehmer als auch der Arbeitgeber tarifgebunden sind und. Der Geltungsbereich des Tarifvertrags erfasst das Arbeitsverhältnis der O. Tarifgebunden sind gemäß 3 Abs. 1 TVG die Mitglieder der Tarifvertragsparteien und der Arbeitgeber, der selbst Partei des Tarifvertrags ist. Gemäß 2 Abs. 1 TVG können Tarifvertragsparteien Gewerkschaften sowie Vereinigungen von Arbeitgebern sein. R gehört dem Arbeitgeberverband V an. Er ist somit Mitglied in einer Vereinigung von Arbeitgebern, welche wiederum Partei des betreffenden Tarifvertrags ist. Hieraus folgt die Tarifgebundenheit des A. Um einen Anspruch zu begründen, müsste jedoch nicht nur der Arbeitgeber R, sondern auch die O tarifgebunden sein. O ist jedoch nicht Mitglied in der tarifschließenden Gewerkschaft G und somit gemäß 3 Abs. 1, 2 Abs. 1 TVG nicht tarifgebunden. O hat folglich keinen Anspruch auf 28 Urlaubstage nach 4 Abs. 1 S. 1 TVG i.v.m. dem TV. 2. Arbeitsvertrag Der zwischen R und O bestehende Arbeitsvertrag sieht lediglich einen Urlaubsanspruch von 26 Tagen im Kalenderjahr vor, so dass auch kein arbeitsvertraglicher Anspruch der O auf 28 Urlaubstage im Jahr besteht. 3. Gesetz Der gesetzliche Urlaubsanspruch beträgt nach 3 Abs. 1 Bundesurlaubsgesetz (BUrlG) lediglich 24 Werktage, so dass O auch aus dem Gesetz keinen Urlaubsanspruch in von 28 Tagen im Jahr für sich herleiten kann. II. Anreiz zum Gewerkschaftsbeitritt Um den erhöhten tarifvertraglichen Urlaubsanspruch zu erhalten, wird O möglicherweise der Gewerkschaft G beitreten. In diesem Fall tritt gemäß 3 Abs. 1 TVG beiderseitige Tarifbindung ein, so dass auf das Arbeitsverhältnis zwischen R und O der zwischen V und G abgeschlossene Tarifvertrag gemäß 4 Abs. 1 TVG Seite 7

10 unmittelbare und zwingende Anwendung finden würde. O hätte dann einen Anspruch auf 28 Urlaubstage im Kalenderjahr (vgl. oben B.I.1.). Eine Möglichkeit des Arbeitgebers, diesen Anreiz zum Gewerkschaftsbeitritt zu vermeiden, ist es, die tariflichen Leistungen auch den nicht gewerkschaftlich organisierten Arbeitnehmern (sog. Außenseiter) zu gewähren. Dies kann der Arbeitgeber durch eine arbeitsvertragliche Bezugnahme auf den Tarifvertrag erreichen. Durch die Gleichstellung von organisierten und nichtorganisierten Arbeitnehmern werden dann zugleich einheitliche Arbeitsbedingungen im Betrieb geschaffen. Dabei muss aber beachtet werden, dass eine solche Verweisung nicht dazu führt, dass der Tarifvertrag im Sinne des 4 Abs. 1 TVG unmittelbar und zwingend für das Arbeitsverhältnis gilt. Die tariflichen Regelungen werden vielmehr Inhalt des Arbeitsvertrages und haben daher den Rechtscharakter arbeitsvertraglicher Vereinbarungen. Die Bezugnahmeklausel kann daher von den Arbeitsvertragsparteien zu einem späteren Zeitpunkt einvernehmlich geändert werden oder ggf. aufgrund einer Änderungskündigung des Arbeitgebers (vgl. 2 KSchG) entfallen. Anm.: Es ist zwischen statischen und dynamischen Bezugnahmen auf Tarifverträge zu unterscheiden. Dabei bezieht sich die statische Bezugnahme nur auf den Inhalt eines Tarifvertrages zu einem bestimmten Zeitpunkt. Der Nachteil an diesen Klauseln ist, dass sie unflexibel sind und künftige Tarifentwicklungen nicht erfassen. Eine dynamische Bezugnahmeklausel erstreckt sich demgegenüber auf den jeweils geltenden Tarifvertrag und erfasst daher auch spätere Änderungen des in Bezug genommen Tarifvertrages. Eine kleine dynamische Bezugnahmeklausel nimmt dabei lediglich einen bestimmten Tarifvertrag in seiner jeweils geltenden Fassung in Bezug; die große dynamische Bezugnahmeklausel verweist hingegen auf den jeweils anwendbaren Tarifvertrag in seiner jeweils geltenden Fassung. Mit dieser Formulierung werden künftige Tarifentwicklungen Inhalt des Arbeitvertrages. Hätten R und O in dem zwischen ihnen geschlossenen Arbeitsvertrag eine Bezugnahme auf den zwischen dem Arbeitgeberverband V und der Gewerkschaft G geschlossenen TV aufgenommen, hätte O aus dieser arbeitsvertraglichen Abrede einen Urlaubsanspruch von 28 Tagen im Kalenderjahr. Sie würde dann genauso behandelt wie das Gewerkschaftsmitglied A. Der Gewerkschaftsbeitritt würde die Urlaubsansprüche der O nicht erhöhen, so dass sich daraus kein Anreiz für O mehr ergibt, der Gewerkschaft G beizutreten. III. Urlaubsansprüche des A 1. Tarifbindung ( 3 Abs. 1 TVG) A hat gemäß 4 Abs. 1 S. 1 TVG i.v.m. dem TV einen Anspruch auf 28 Tage Urlaub, wenn sein Arbeitsverhältnis zu R in den Geltungsbereich des Tarifvertrags fällt und beide Parteien des Arbeitsvertrags Mitglied einer Tarifvertragspartei. Das Arbeitsverhältnis des A fällt in den Geltungsbereich des Tarifvertrags. Auch ist A durch seine Gewerkschaftsangehörigkeit Mitglied einer Tarifvertragspartei ( 2 Abs. 1 TVG) und damit tarifgebunden ( 3 Abs. 1 TVG). Problematisch ist Seite 8

11 jedoch, dass R aus dem Arbeitgeberverband ausgetreten ist. Grundsätzlich endet die Tarifgebundenheit mit dem Ende der Verbandsmitgliedschaft (vgl. 3 Abs. 1 TVG). 2. Nachbindung ( 3 Abs. 3 TVG) Nach 3 Abs. 3 TVG besteht die Tarifgebundenheit im Wege der sog. Nachbindung jedoch bis zum Ende des Tarifvertrags weiter. Der Austritt des R aus dem Arbeitgeberverband V bleibt somit einstweilen ohne Folgen für die Normwirkung des Tarifvertrags nach 4 Abs. 1 TVG. A behält somit zunächst seinen Anspruch auf 28 Urlaubstage im Kalenderjahr. Anm.: Dieser tarifliche Anspruch kann gemäß 4 Abs. 3 TVG nicht zuungunsten des A durch eine arbeitsvertragliche Regelung geändert werden. Nach dem Austritt des R vom Arbeitgeberverband V abgeschlossene Tarifverträge binden R jedoch nicht mehr. Die tariflichen Arbeitsbedingungen, die im Zeitpunkt seines Austritts aus dem Arbeitgeberverband gelten, werden nach 3 Abs. 3 TVG vielmehr (einstweilen) eingefroren. Die Tarifbindung bleibt gemäß 3 Abs. 3 TVG allerdings nur solange bestehen bis der Tarifvertrag endet. Eine Beendigung des Tarifvertrags in diesem Sinne ist der Ablauf der vereinbarten Laufzeit des TV, die wirksame Kündigung des TV, die einvernehmliche Aufhebung des TV oder der Abschluss eines neuen TV durch die Tarifvertragsparteien zum gleichen Regelungsgehalt (sog. Ablösungsprinzip). Anm.: Zu weiteren Beendigungsmöglichkeiten gemäß 3 Abs. 3 TVG siehe: Preis, Arbeitsrecht Kollektivarbeitsrecht, 2. Aufl., 2009, S. 176f. Solange der TV nicht endet, behält A somit seinen tariflichen Anspruch auf 28 Urlaubstage im Kalenderjahr. Arbeitgeber R kann sich folglich nicht durch Austritt aus dem Arbeitgeberverband V seinen tarifvertraglichen Pflichten entziehen. 3. Nachwirkung ( 4 Abs. 5 TVG) Endet der TV im Sinne des 3 Abs. 3 TVG, entfällt damit gleichwohl nicht seine Anwendung auf die Arbeitsverhältnisse, für die er bis dahin unmittelbar und zwingend nach 4 Abs. 1 TVG gegolten hat. An die Nachbindung des 3 Abs. 3 TVG schließt sich nach der Rechtsprechung des BAG und der herrschenden Meinung die sog. Nachwirkung gemäß 4 Abs. 5 TVG an. Nach 4 Abs. 5 TVG gelten die Rechtsnormen eines TV auch nach dem Ablauf weiter, bis sie durch eine andere Abmachung ersetzt werden. Die Tarifnormen behalten im Nachwirkungszeitraum daher ihre normative Wirkung, jedoch entfällt ihr zwingender Charakter. Unter Ablauf im Sinne des 4 Abs. 5 TVG ist dabei Seite 9

12 grundsätzlich das Ende des TV nach 3 Abs. 3 TVG sowie ein sonstiger Wegfall der Tarifbindung zu verstehen. Dies hat zur Folge, dass der TV auch nach dem Austritt eines Arbeitgebers aus dem Arbeitgeberverband möglicherweise noch lange Zeit Anwendung findet. Eine andere Abmachung i.s.d. 4 Abs. 5 TVG kann neben einem neuen Tarifvertrag auch eine Betriebsvereinbarung oder eine arbeitsvertragliche Regelung sein. Ob jedoch eine schon vor Nachwirkung getroffene Regelung im Fall des A die individualvertraglich vereinbarte Urlaubsregelung von 26 Tagen in diesem Stadium wieder auflebt und die Nachwirkung beendet, ist streitig. Nach der Rechtsprechung des BAG ist es nicht zwingend erforderlich, dass die betreffende Abmachung zeitlich nach dem Ende des TV geschlossen wird; auch eine während der Laufzeit des TV geschlossene Vereinbarung kann die Nachwirkungsphase nach 4 Abs. 5 TVG beenden, wenn sich zumindest aus den Umständen ergibt, dass sie zur Ablösung des nachwirkenden TV geschlossen wurde (BAG, NZA 2005, 1320). Die arbeitsvertragliche Einigung über den Urlaubsanspruch zwischen A und R wurde aber nicht im Hinblick auf die Ablösung tarifvertraglicher Ansprüche geschlossen, so dass A auch nach dem Austritt des R aus dem Arbeitgeberverband ein Anspruch auf 28 Urlaubstage zusteht. IV. Urlaubsanspruch des N N hätte einen Anspruch auf 28 Urlaubstage, sofern die arbeitsvertragliche Vereinbarung wirksam ist und die Regelung des TV nicht vorrangige Geltung beansprucht. Grundsätzlich besteht an der Wirksamkeit der arbeitsvertraglichen Regelung kein Zweifel. Die in 3 Abs. 1 BUrlG festgesetzte Anzahl von 24 Urlaubstagen ist ausdrücklich nur eine Mindestanzahl. Von dieser darf folglich zugunsten des Arbeitnehmers nach oben abgewichen werden und zwar sowohl im Arbeitsvertrag, als auch in Tarif- oder Betriebsvereinbarungen. Fraglich ist jedoch, wie es sich auswirkt, dass mit dem Gewerkschaftsbeitritt des N nun Kraft beiderseitiger Tarifbindung gem. 3 Abs. 1 TVG die Urlaubstageregelung des einschlägigen Tarifvertrags unmittelbare und zwingende Wirkung entfaltet, 4 Abs. 1 S. 1 TVG. Grundsätzlich genießt ein Tarifvertrag als ranghöhere Rechtsquelle Geltungsvorrang. Allerdings verstehen sich Tarifregelungen als Mindestbedingungen zum Schutze des einzelnen Arbeitnehmers. Es ist grundsätzlich nicht Sinn und Zweck eines Tarifvertrages, dem einzelnen Arbeitnehmer ein privatautonomes Aushandeln günstigerer Vertragsbedingungen mit seinem Arbeitgeber zu verwehren. Aus diesem Grund normiert 4 Abs. 3 TVG ausdrücklich das sog. Günstigkeitsprinzip, nach dem der Arbeitsvertrag Abweichungen vom TV zugunsten des Arbeitnehmers enthalten darf. Aufgrund dieses Prinzips gilt für N trotz des abstrakten Geltungsvorrangs des Tarifvertrags die für ihn günstigere Regelung seines Arbeitsvertrags. Folglich stehen N 28 Urlaubstage im Jahr zu. Seite 10

13 V. Urlaubsanspruch des N (Betriebsvereinbarung) Abweichend vom Ausgangsfall hat N einen Anspruch auf 30 Urlaubstage pro Jahr, wenn die Betriebsvereinbarung auf sein Arbeitsverhältnis vorrangig Anwendung fände. Entscheidende Frage ist erneut, ob entgegen dem generellen Geltungsvorrang des TV auch eine Betriebsvereinbarung über das Günstigkeitsprinzip Anwendung finden kann. Dem könnte jedoch, anders als im Falle des Arbeitsvertrages, eine gesetzliche Regelung des 77 Abs. 3 S. 1 BetrVG entgegenstehen. Diese legt ausdrücklich eine Regelungssperre für die Betriebsvereinbarung bezüglich bestimmter Inhalte fest. Hierunter fallen nach 77 Abs. 3 S. 1 BetrVG neben den dort ausdrücklich genannten Entgeltregelungen auch alle sonstigen Arbeitsbedingungen, die Gegenstand eines geltenden Tarifvertrags sind. Im Fall des D wird die Anzahl der Urlaubstage tarifvertraglich geregelt. Sinn und Zweck des 77 Abs. 3 S. 1 BetrVG ist es, die Tarifparteien vor ungewollter Konkurrenz durch die Betriebsparteien zu schützen. Darüber hinaus soll dem Arbeitgeber die Möglichkeit genommen werden, nicht organisierten Arbeitnehmern den Anreiz zum Gewerkschaftsbeitritt durch den Abschluss von Betriebsvereinbarungen zu nehmen (vgl. hierzu B.II.). Sofern die Voraussetzungen des 77 Abs. 3 S. 1 BetrVG erfüllt sind, findet das Günstigkeitsprinzip im Verhältnis konkurrierender TV und Betriebsvereinbarungen keine Anwendung. Von 77 Abs. 3 S. 1 BetrVG unberührt bleibt die Geltung der arbeitsvertraglichen Regelung. Da die Betriebsvereinbarung aufgrund von 77 Abs. 3 S. 1 BetrVG unwirksam ist, bleibt die vertragliche Abrede weiterhin vorrangig anwendbar. N stehen somit nach wie vor aufgrund seiner arbeitsvertraglicher Vereinbarung mit U 28 Urlaubstage im Jahr zu. VI. Anwendbarkeit der Betriebsvereinbarung Grundsätzlich besteht für die Tarifparteien die Möglichkeit, im Rahmen ihrer durch Art. 9 Abs. 3 GG festgelegten Kompetenzgrenzen eine sog. Tariföffnungsklausel zu vereinbaren. Diese kann sowohl Abweichungsmöglichkeiten nach oben oder sogar nach unten beinhalten. Im Gesetz findet diese Möglichkeit Ausdruck in 77 Abs. 3 S. 2 BetrVG. Vereinbaren die Tarifparteien eine solche Klausel, wäre die Betriebsvereinbarung zum Urlaubsanspruch der Arbeitnehmer wirksam. In diesem Fall findet zwischen den konkurrierenden Regelungen des Arbeitsvertrages und der Betriebsvereinbarung in Ermangelung einer 77 Abs. 3 S. 1 BetrVG entsprechenden Vorschrift das Günstigkeitsprinzip Anwendung. N stünde dann aus der Betriebsvereinbarung ein Urlaubsanspruch von 30 Tagen im Jahr zu. Seite 11

14 C. Differenzierungsklauseln Die von G aufgestellte Tarifforderung verstößt möglicherweise gegen das Grundrecht der Koalitionsfreiheit nach Art. 9 Abs. 3 GG. Tarifgebundene Arbeitgeber behandeln ihre Arbeitnehmer in der Regel unabhängig von deren Tarifbindung, also ihrer Gewerkschaftszugehörigkeit, nach den Regeln des Tarifvertrags. Dies geschieht durch eine arbeitsvertragliche Bezugnahmeklausel (auch Gleichstellungsabrede genannt), d.h. einer Klausel, die im Arbeitsvertrag auf die Regelungen des einschlägigen Tarifvertrags Bezug nimmt und ihnen so arbeitsvertragliche Wirkung zukommen lässt. Der Grund hierfür liegt vor allem darin, den Arbeitnehmern keine zusätzliche Motivation zu geben, Gewerkschaftsmitglied zu werden (s. oben B.II.). Differenzierungsklauseln sind tarifvertragliche Regelungen, mit denen die Gewerkschaft versucht, nicht gewerkschaftlich organisierte Arbeitnehmer von tariflichen Vorteilen auszuschließen (Tarifausschlussklausel), bzw. Gewerkschaftsmitgliedern einen Vorteil gegenüber den anderen Arbeitnehmern zu verschaffen, indem ihnen ein zusätzlicher Vorteil versprochen wird (Spannenklausel). Durch diese Klauseln soll für die nichtorganisierten Arbeitnehmer ein Anreiz zum Gewerkschaftsbeitritt geschaffen werden. Zu unterscheiden sind einfache und qualifizierte Differenzierungsklauseln. Eine einfache Differenzierungsklausel sorgt dafür, dass nur Gewerkschaftsmitglieder Anspruch auf eine Sonderzahlung, einen Bonus oder eine sonstige Vergünstigung haben. Im TV selbst finden sich aber keine Schranken dafür, dass der Arbeitgeber dann allerdings freiwillig auch Nichtmitgliedern die entsprechenden Leistungen gewähren kann. Eine qualifizierte Differenzierungsklausel sorgt hingegen dafür, dass die Gewerkschaftsmitglieder gegenüber den nichtorganisierten Arbeitnehmern einen Vorteil haben, weil sie den Arbeitgebern untersagt, individualvertragliche Regelungen zu treffen, nach denen Nichtmitglieder die gleichen Leistungen erhalten. Durch Differenzierungsklauseln wird ein unmittelbarer Druck auf die nicht organisierten Arbeitnehmer ausgeübt, der Gewerkschaft beizutreten, um die Vorteile zu erhalten, die nach dem Tarifvertrag den Gewerkschaftsmitgliedern vorbehalten sind. Ebenso wie das Recht, Mitglied einer Gewerkschaft zu werden, ist jedoch auch das Recht, einer Gewerkschaft fernzubleiben durch Art. 9 Abs. 3 GG geschützt (sog. negative Koalitionsfreiheit). Nach der Rechtsprechung des BVerfG und des BAG begründet nicht jeder Beitrittsdruck bereits zu einem unzulässigen Eingriff in die negative Koalitionsfreiheit. Vielmehr ist erforderlich, dass es sich um erheblichen Beitrittsdruck handelt. Dies ist nach den Umständen des Einzelfalles zu beurteilen. Qualifizierte Differenzierungsklauseln können nach der Rechtsprechung des BAG und der herrschenden Meinung in der Literatur einen unzulässigen Eingriff in die negative Koalitionsfreiheit der nichtorganisierten Arbeitnehmer darstellen. In diesem Fall können die Klauseln wegen Verstoßes gegen die negative Koalitionsfreiheit der nichtorganisierten Arbeitnehmer nach Art. 9 Abs. 3 S. 2 GG nichtig sein (vgl. BAGE 20, 175, 228; jüngst BAG, Urt. v. 23. März AZR 366/09, BAG- Pressemitteilung Nr. 21/11 zur Unwirksamkeit sog. Spannensicherungsklauseln ). Seite 12

15 Für eine einfache Differenzierungsklausel bezüglich einer jährlichen Sonderzahlung in Höhe von 530 hat das BAG dies anders gesehen (BAGE 130, 43 = NZA 2009, 1028). Diese Klausel mache zwar die Zugehörigkeit zur tarifschließenden Gewerkschaft zur Voraussetzung des Entgeltanspruchs, lasse aber die Ausdehnung dieses Anspruchs auf die nicht gewerkschaftsangehörigen Arbeitnehmer durch individualvertragliche Vereinbarungen zu. Bei dieser Klausel stehe es dem Arbeitgeber frei, den Außenseitern auf anderer Rechtsgrundlage, insbesondere dem Arbeitsvertrag, die gleiche Leistung zu gewähren. Der auf die nicht organisierten Arbeitnehmer ausgeübte Druck sei in diesem Fall nicht als unangemessen hoch anzusehen, weil sie auch auf andere Weise als durch den Gewerkschaftsbeitritt, nämlich durch das Hinwirken auf eine individualvertragliche Vereinbarung mit dem Arbeitgeber, die betreffende Leistung erhalten könnten. Anm.: Eine einfache Differenzierungsklausel verstößt nicht gegen den allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG. Die Tarifvertragsparteien bzw. die von ihnen geschaffenen Tarifnormen unterliegen zwar der Bindung an die Grundrechte (Preis, Kollektives Arbeitsrecht, 2. Aufl. 2009, S. 252 ff. mit Nachweisen zu den unterschiedlichen Begründungen der Grundrechtsbindung), jedoch ist die Ungleichbehandlung von Gewerkschaftsmitgliedern und Außenseitern gerechtfertigt: Die Auffassung ( ), nicht nur die organisierten Mitglieder hätten einen unabdingbaren Anspruch auf tarifliche Leistungen, ist ( ) falsch. Die Außenseiter haben einen solchen Anspruch allenfalls auf Grund einer jederzeit arbeitsvertraglich abdingbaren schuldrechtlichen Vereinbarung. Hierin liegt ( ) auch kein Verstoß gegen den Anspruch des Außenseiters auf Gleichbehandlung aus Art. 3 Abs. 1 GG ( ). Die Ungleichbehandlung ist in verfassungsrechtlich nicht zu beanstandender Weise in 3 Abs. 1, 4 Abs. 1 TVG angelegt. (BAG, NZA 2009, 1028, Rn. 50) Die Tarifforderung der G ist hingegen auf einen besonderen Kündigungsschutz für ihre Mitglieder in einer Phase wirtschaftlicher Schwierigkeiten des Arbeitgebers gerichtet. Dieser Schutz soll darüber hinaus nur den Gewerkschaftsmitgliedern zukommen, so dass eine qualifizierte Differenzierungsklausel vorliegt. Der mit dieser Klausel verbundene Druck ist zudem so hoch, dass praktisch alle nicht organisierten Arbeitnehmer der G beitreten müssen, um die arbeitgeberseitige Kündigung ihres Arbeitsverhältnisses zu vermeiden (vgl. Gamillscheg, NZA 2005, 146, 150). Aufgrund dieses massiven Beitrittsdrucks liegt ein unzulässiger Eingriff in die negative Koalitionsfreiheit der nicht organisierten Arbeitnehmer des R vor, so dass die Tarifforderung der G im Ergebnis gegen die Koalitionsfreiheit nach Art. 9 Abs. 3 GG verstößt. D. Streikteilnahme I. Arbeitsentgelt Die Verpflichtung des R zur Lohnzahlung an A ist mit Abschluss des Arbeitsvertrages entstanden und ergibt sich aus 611 Abs. 1 BGB i.v.m. dem Arbeitsvertrag. Seite 13

16 Der Anspruch auf den Arbeitslohn könnte aber nach der allgemeinen, in 326 Abs. 1 S. 1 Hs. 1 BGB normierten Grundsatz ohne Leistung keine Gegenleistung (im Arbeitsverhältnis: ohne Arbeit kein Lohn ) entfallen sein, wenn A die Erbringung der geschuldeten Leistung für den unmöglich geworden ist. A hat an diesem Tag nicht gearbeitet und aufgrund des Fixschuldcharakters der Arbeitsleistung ist diese nicht nachholbar. Mit Nichtleistung der Arbeit zum vereinbarten Zeitpunkt trat daher gemäß 275 Abs. 1 BGB Unmöglichkeit ein. Nach der Grundregel des 326 Abs. 1 S. 1 Hs. 1 BGB wäre der Lohnanspruch somit erloschen. Im Arbeitsrecht bestehen vom Grundsatz ohne Arbeit kein Lohn viele Ausnahmen, wie z.b. die Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall oder an Feiertagen. Die Teilnahme am Arbeitskampf stellt allerdings keine solche Ausnahme dar, weswegen es beim Grundsatz des 326 Abs. 1 S. 1 Hs. 1 BGB bleibt, dass der Anspruch auf die Gegenleistung, also die Lohnzahlung, untergeht. Ob der fragliche Streik rechtswidrig oder rechtmäßig war, spielt für den Anspruch auf Lohnzahlung keine Rolle. A hat gegen R also in beiden Fallvarianten keinen Anspruch auf Zahlung des Arbeitslohnes für den , da dieser zwar nach 611 BGB i.v.m. dem Arbeitsvertrag entstanden, aber nach 326 Abs. 1 S. 1 Hs. 1 BGB untergegangen ist. II. Abmahnung Zu prüfen ist weiter, ob R den A berechtigterweise abgemahnt hat. Wenn die Abmahnung aufgrund einer unzutreffenden rechtlichen Bewertung erfolgt ist, hat A einen Anspruch auf Entfernung der Abmahnung aus seiner Personalakte aus 242, 1004 BGB analog (s. hierzu Fall 2 B.; BAG, NZA 2009, 842, Rn. 13ff.). Materielle Rechtsmäßigkeitsvoraussetzung der Abmahnung ist eine Vertragspflichtverletzung des Arbeitnehmers. Die Pflichtverletzung könnte darin liegen, dass A seine Hauptleistungspflicht nach 611 Abs. 1 BGB, die Arbeitsleistung, nicht erbracht hat. Die Verpflichtung zur Arbeitsleistung könnte jedoch durch die Streikteilnahme entfallen sein. Ein rechtmäßiger suspendiert die gegenseitigen vertraglichen Hauptleistungspflichten der Arbeitsvertragesparteien. Durch seine Teilnahme an einem rechtmäßigen Streik verletzt der Arbeitnehmer folglich nicht seine arbeitsvertraglichen Pflichten. Zu prüfen ist daher, ob der Streik rechtmäßig war. Ein Streik ist eine planmäßige gemeinschaftliche Arbeitsniederlegung einer größeren Anzahl von Arbeitnehmern, um bestimmten Forderungen gegenüber dem Arbeitgeber Nachdruck zu verleihen. Der Streik ist das Arbeitskampfmittel auf Arbeitnehmerseite. Das Streikrecht ist nicht in gesetzlich geregelt, sondern ergibt sich aus der Koalitionsfreiheit nach Art. 9 Abs. 3 GG. Ein rechtmäßiger Arbeitskampf setzt zunächst grundsätzlich voraus, dass er um einen Gegenstand geführt wird, der gemäß 1 Abs. 1 TVG tariflich regelbar ist. (zu den Ausnahmen vgl. Brox/Rüthers/Henssler, Arbeitsrecht, 18. Aufl., 2010, Rn. 756 Unterstützungsarbeitskampf). Das bedeutet, dass nur Regelungen, die in einem TV enthalten sein können, durch Streiks erkämpft werden dürfen. Seite 14

17 Art. 9 Abs. 3 GG gewährleistet eine Ordnung des Arbeitslebens und Wirtschaftslebens, bei der der Staat seine Zuständigkeit zur Rechtsetzung weit zurückgenommen und die Bestimmung über die regelungsbedürftigen Einzelheiten des Arbeitsvertrags grundsätzlich den Koalitionen überlassen hat ( ). Den frei gebildeten Koalitionen ist durch Art. 9 Abs. 3 GG die im öffentlichen Interesse liegende Aufgabe zugewiesen ( ), insbesondere Löhne und sonstige materielle Arbeitsbedingungen in einem von staatlicher Rechtsetzung frei gelassenen Raum in eigener Verantwortung und im wesentlichen ohne staatliche Einflussnahme durch unabdingbare Gesamtvereinbarungen sinnvoll zu ordnen ( ). Der Gesetzgeber hat den Koalitionen auf der Grundlage dieser historisch gewachsenen Bedeutung des Grundrechts der Koalitionsfreiheit im Tarifvertragsgesetz das Mittel des Tarifvertrags an die Hand gegeben, damit sie die von Art. 9 Abs. 3 GG intendierte autonome Ordnung des Arbeitslebens verwirklichen können ( ). Der Tarifvertrag enthält in seinem normativen Teil Rechtsregeln, d.h. generell-abstrakte, nach Maßgabe des 4 Abs. 3 TVG zwingende Bestimmungen für den Inhalt der von ihm erfassten Arbeitsverhältnisse ( ). Bei der Normsetzung durch die Tarifparteien handelt es sich um Gesetzgebung im materiellen Sinne, die Normen im rechtstechnischen Sinne erzeugt ( ). (BVerfGE 44, 322, 340f.) Ein wesentlicher Zweck der von Art. 9 Abs. 3 GG geschützten Koalitionen ist der Abschluss von Tarifverträgen. Darin sollen die Vereinigungen nach dem Willen des Grundgesetzes frei sein ( ). Die Wahl der Mittel, die sie zur Erreichung dieses Zwecks für geeignet halten, überlässt Art. 9 Abs. 3 GG grundsätzlich den Koalitionen ( ). Soweit die Verfolgung des Vereinigungszwecks von dem Einsatz bestimmter Mittel abhängt, werden daher auch diese vom Schutz des Grundrechts umfasst. Zu den geschützten Mitteln zählen auch Arbeitskampfmaßnahmen, die auf den Abschluss von Tarifverträgen gerichtet sind. Sie werden jedenfalls insoweit von der Koalitionsfreiheit erfasst, als sie allgemein erforderlich sind, um eine funktionierende Tarifautonomie sicherzustellen. Dafür spricht auch Art. 9 Abs. 3 Satz 3 GG. Ob die Aussperrung zu den geschützten Kampfmitteln gehört, hat das Bundesverfassungsgericht ebenso wie das Bundesarbeitsgericht auch in der angegriffenen Entscheidung bisher offen gelassen ( ). Das Bundesarbeitsgericht hält jedoch die suspendierende Abwehraussperrung als Reaktion auf begrenzte Teilstreiks unter den gegebenen wirtschaftlichen Verhältnissen für ein unerlässliches Mittel zur Aufrechterhaltung einer funktionierenden Tarifautonomie. Das ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. (BVerfGE 84, 212, 224f.) Weder im Tarifvertragsgesetz noch in den verschiedenen tarifdispositiven Schutzgesetzen ist vom Arbeitskampf ausdrücklich die Rede. Der Arbeitskampf wird aber als Institution für die Tarifautonomie vorausgesetzt, weil sonst weder das Zustandekommen noch die inhaltliche Sachgerechtigkeit tariflicher Regelungen gewährleistet wären. Der Arbeitskampf muss in unserem freiheitlichen Tarifvertragssystem als ultima ratio zum Ausgleich sonst nicht lösbarer tariflicher Interessenkonflikte möglich sein ( ). Für den Streik ist dies offensichtlich und allgemein anerkannt. Die Gewerkschaften sind auf die Bereitschaft zum Abschluss von Tarifverträgen auf Seiten bestimmter Arbeitgeber oder Arbeitgeberverbände angewiesen. Sie können nicht zu einem anderen Vertragspartner ausweichen, wie es den Marktgesetzen entsprechen würde. Sie können auch nicht voraussetzen, dass die Gegenseite das gleiche Interesse am Abschluss eines Tarifvertrages haben und deshalb verhandlungsbereit sein werde. Nach dem bisherigen Stand der Dinge ist die bestehende Tariflage und u.u. sogar ein tarifloser Zustand für die Arbeitgeber vorteilhafter als für die Arbeitnehmer. In der bisherigen Sozialgeschichte waren die Gewerkschaften fast immer gehalten, eine Verbesserung der Arbeitsbedingungen zu fordern und durchzusetzen. Seit Bestehen der Bundesrepublik sind die Produktivität und das Preisniveau ständig gestiegen, so dass den Gewerkschaften die Aufgabe zufiel, die notwendigen Anpassungen zu erreichen. Hingegen konnten die Arbeitgeber als ihre Tarifvertragspartner kein unmittelbares Interesse daran haben, z.b. die Löhne stärker anzuheben, die Arbeitszeit zu verkürzen, die Rationalisierung durch Schutzvorschriften zu erschweren. Bei diesem Interessengegensatz wären Tarifverhandlungen ohne das Recht zum Streik im Allgemeinen nicht mehr als kollektives Betteln ( ). Soweit Tarifverträge überhaupt zustande kämen, beruhten sie nur auf dem einseitigen Willensentschluss einer Seite und böten daher nicht die Gewähr eines sachgerechten Ausgleichs der beiderseitigen Interessen. (BAG, NJW 1980, 1642, 1643f.) Seite 15

18 Hier ging es in der ersten Fallvariante um einen Streik, mit dem gegen die Sozialpolitik der Bundesregierung protestiert werden sollte. Dabei handelt es sich nicht um einen tariflich regelbaren Sachverhalt, sondern um ein politisches Ziel. Der Streik war also nicht auf den Abschluss eines Tarifvertrages gerichtet und zielte auch nicht auf einen bestimmten Tarifinhalt ab. Ein Streik, der sich auf die Durchsetzung politischer Ziele bezieht, ist rechtswidrig. Somit war der Streik in der ersten Fallvariante bereits aus diesem Grund rechtswidrig, so dass die Hauptleistungspflichten aus dem Arbeitsvertrag nicht suspendiert waren. Mit der Arbeitsniederlegung hat A somit gegen seine Pflichten aus dem Arbeitsvertrag verstoßen. Nach einer Ansicht reicht allein dies aus, um dem Arbeitgeber das Recht zum Ausspruch einer Abmahnung zu geben. Nach dieser Ansicht hätte A in der ersten Fallvariante somit keinen Anspruch auf Entfernung der Abmahnung aus der Personalakte, da R sie zu Recht ausgesprochen hätte. Nach anderer Ansicht rechtfertigt nur eine Pflichtverletzung, die der Arbeitnehmer auch zu vertreten hat, eine Abmahnung. A hatte die pflichtwidrige Arbeitsverweigerung nicht zu vertreten, da er ohne eigenes Verschulden davon ausging, der Streik sei rechtmäßig gewesen und die Pflicht zur Arbeitsleistung aus diesem Grund suspendiert. Der Arbeitnehmer darf grundsätzlich auf die Einschätzung der Rechtmäßigkeit eines Streiks durch die Gewerkschaft vertrauen, so dass A hier kein Verschulden trifft. Nach dieser Ansicht wäre die Abmahnung daher rechtswidrig und A hätte einen Anspruch auf ihre Entfernung aus der Personalakte. Bei einem rechtswidrigen Streik, der zu dem eine Gewerkschaft aufgerufen hat, stehen dem Arbeitgeber in aller Regel Schadenersatzansprüche gegen die Gewerkschaft aus 823 Abs. 1 BGB wegen eines rechtswidrigen Eingriffs in seinen eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb zu. Der Arbeitnehmer hat hingegen in aller Regel nicht die notwendigen Sach- und Rechtskenntnisse, um die Rechtmäßigkeit gewerkschaftlicher Streikmaßnahmen selbst beurteilen zu können. Das spricht dafür, dass die Rechtsmäßigkeit der Abmahnung im Fall des A von einem schuldhaften Verstoß gegen seine Arbeitspflicht abhängig zu machen. Die ihm gegenüber ausgesprochene Abmahnung war daher rechtswidrig. Anm.: Die Gegenansicht, die zur Rechtsmäßigkeit der Abmahnung führt, ist gut vertretbar. In der zweiten Fallvariante hatte der Streik das Ziel, auf den Abschluss eines Tarifvertrages hinzuwirken, so dass diese Rechtmäßigkeitsvoraussetzung erfüllt war. Zu prüfen sind daher die weiteren Voraussetzungen eines rechtmäßigen Streiks. Der Streik muss zwischen tariffähigen Parteien geführt wird. Der Streik wurde von der Gewerkschaft G im Arbeitskampf gegen einen Arbeitgeberverband geführt. Es ist davon auszugehen, dass sowohl die Gewerkschaft als auch der Arbeitgeberverband tariffähig waren (zu den Voraussetzungen der Tariffähigkeit siehe Brox/Rüthers/Henssler, Rn. 666ff.) Außerdem muss die Friedenspflicht des gültigen Tarifvertrages erloschen sein, es darf also keine gültige tarifvertragliche Regelung Seite 16