Kooperationsprojekt Datenschutz

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1 Kooperationsprojekt Datenschutz Jochen Brandt // Brandtschutz, Beratung und Training Hier lesen Sie: welche auch für die Belegschaftsvertretung interessanten Aufgaben der betriebliche Datenschutzbeauftragte hat wie die Situation des betrieblichen Datenschutzbeauftragten aussieht und wie beide Seiten von einer Kooperation profitieren könnten wie betrieblicher Datenschutzbeauftragter und Belegschaftsvertretung eine konstruktive Zusammenarbeit realisieren können Eher Partner oder Gegner? Diese Frage stellt sich gar nicht so selten, wenn es um das Verhältnis zwischen Belegschaftsvertretung und betrieblichem Datenschutzbeauftragten geht. Dabei ist die Theorie ganz einfach: Beide arbeiten eng zusammen, zum Wohle des Arbeitnehmerdatenschutzes. Die Praxis jedoch sieht oft anders aus Zwischen den Aufgabenbereichen des betrieblichen Datenschutzbeauftragten und der Belegschaftsvertretung gibt es zwar einige Überschneidungen, ansonsten aber ist die Situation dieser beiden Institutionen doch recht unterschiedlich: Die Belegschaftsvertretung wird von den Arbeitnehmern gewählt und verfolgt deshalb vor allem anderen das Ziel, deren Rechte zu wahren. Dafür besitzen Betriebs- und Personalräte etliche Informations- und Mitbestimmungsrechte und sind gesetzlich gut geschützt. Der betriebliche Datenschutzbeauftragte (bdsb) hingegen wird vom Arbeitgeber berufen und soll ihn beim Schutz aller personenbezogenen Daten, die im Betrieb anfallen, beraten. Dabei kann auch er sich auf spezielle Rechte stützen und genießt einen gewissen Schutz. Der betriebliche Datenschutzbeauftragte Aber es liegt sicher nicht nur an der unterschiedlichen Stellung, wenn die Chemie zwischen Betriebs-/Personalrat 1 und bdsb nicht immer stimmt. Die gegenseitige Wahrnehmung wird oft auch durch Fehleinschätzungen verzerrt. So ist es für die meisten Datenschützer vollkommen unverständlich, dass der Betriebsrat ihrer

2 Kontrolle ausdrücklich nicht unterliegt, obwohl er doch Teil der verantwortlichen Stelle (des Betriebs, des Unternehmens, der Behörde) ist. Datenschutz ist gerade für engagierte Datenschützer unteilbar. Und Prinzipien wie Gegnerfreiheit und Unabhängigkeit des Betriebsrats sind ihnen zum Teil unbekannt oder nicht immer nachvollziehbar. Deshalb empfinden sie die Weigerung des Betriebsrats, sich vom bdsb überprüfen zu lassen, auch eher als Kritik an ihrer Integrität obwohl das Bundesarbeitsgericht dieses genauso entschieden hat. 2 Umgekehrt interpretieren viele Betriebsräte die organisatorische Nähe des bdsb zur Geschäftsleitung als gefährlich frei nach dem Leitsatz: Je näher eine Person an die Geschäftsleitung angebunden ist, desto weniger Verständnis wird sie für Arbeitnehmerinteressen haben. Dies verkennt allerdings den Sinn dieser speziellen Anbindung an die Geschäftsleitung: Der liegt vor allem darin, dass der bdsb einen direkten Zugang zur Geschäftsleitung hat was seine Position stärken und auch seine Unabhängigkeit sichern soll: Es soll ihm erspart bleiben, sich erst eine Schneise durch den Instanzenweg bahnen zu müssen, bevor er sein Datenschutzanliegen an geeigneter Stelle vorbringen kann. Die wichtigsten Aufgaben des bdsb Die meisten Aufgaben des bdsb werden in 4g des BDSG aufgezählt. Demnach besteht seine Hauptaufgabe darin, darauf hinzuwirken, dass die Verarbeitung personenbezogener Daten in ordnungsgemäßer Weise erfolgt und dass die Regelungen zum Datenschutz eingehalten werden. Ausdrücklich werden folgende Aufgaben erwähnt: Überwachung der ordnungsgemäßen Anwendung all der Programme, die personenbezogene Daten verarbeiten; hierzu soll er rechtzeitig in alle Planungen die diese Daten betreffen können einbezogen werden ( 4g Abs. 1 Nr. 1 BDSG); Datenschutzinformation und -schulung für alle Personen, die im Betrieb mit personenbezogenen Daten umgehen ( 4g Abs. 1 Nr. 2 BDSG); Erstellung eines Verzeichnisses mit allen Verfahren, bei denen personenbezogene Daten genutzt werden ( 4g Abs. 2 BDSG), mit dem Ziel einen Überblick über alle personenbezogenen Daten herzustellen, die im Betrieb anfallen; aus diesem Verzeichnis wird dann auch das Jedermann- Verzeichnis (öffentliches Verfahrensverzeichnis) erstellt, das auf Verlangen

3 Ansprechpartner sein für alle, deren Daten in dem Betrieb verarbeitet werden ( 4f Abs. 5 Satz 2 BDSG). Materielle Ausstattung des bdsb Bei der Erfüllung seiner Aufgaben soll der bdsb vom Arbeitgeber unterstützt werden ( 4f Abs. 5 BDSG), etwa indem der Arbeitgeber Hilfspersonal, Räume, Einrichtungen, Geräte und Mittel zur Verfügung stellt werden, soweit dies zur Erfüllung seiner Aufgaben erforderlich ist. Jeder Betriebsrat weiß genau, wie problematisch solche schwammigen Gesetzesformulierungen sind. Zumal dem bdsb anders als dem Betriebsrat nicht einmal der Rechtsweg zur Durchsetzung etwaiger Ansprüche offen steht. Im Gesetz überhaupt nicht erwähnt werden Fortbildungsmaßnahmen für den bdsb. So geben denn auch in einer Umfrage 3 zu diesem Thema über 40 % der Datenschutzbeauftragten an, dass die für ihre Weiterbildung zur Verfügung stehende Zeit ungenügend sei. Ebenso bleibt im Gesetz die Möglichkeit unerwähnt, Sachverständige zurate zu ziehen. Anforderungen an den Datenschutzbeauftragten Ein bdsb soll zuverlässig sein und über die nötige Fachkunde verfügen. Ist eine als bdsb vorgesehene Person z.b. schon mal wegen des Missbrauchs vertraulicher Daten aufgefallen, dürfte dies ein guter Grund sein, an ihrer Zuverlässigkeit als bdsb zu zweifeln. Zuverlässigkeit bedeutet aber auch, dass kein Interessenkonflikt vorliegen sollte. Auf keinen Fall darf also der Leiter der Personal- oder IKT-Abteilung zugleich bdsb sein. Ein Mitglied der Geschäftsführung kommt ebenfalls nicht infrage. Auch bei anderen Funktionen könnte es zu einem Interessenkonflikt kommen dies ist im Einzelfall zu prüfen (auch durch den Betriebsrat). Was ein bdsb an Fachkunde aufzuweisen hat ( 4f Abs. 2 BDSG), muss sicher im Verhältnis zu Art und Umfang der anfallenden Daten gesehen werden. Wobei sich in der Rechtsprechung ein Anforderungsprofil herausgebildet hat, das der sprichwörtlichen eierlegenden Wollmilchsau sehr nahe kommt. Demnach soll der bdsb sowohl gute juristische Kenntnisse haben als auch auf dem aktuellen Stand der Technik der Datenverarbeitung sein. Pädagogische Fähigkeiten und Management-Kenntnisse sollte er ebenso mitbringen wie eine genaue Kenntnis des Betriebs und seiner Abläufe. Es gibt spezielle Ausbildungen, die versuchen, diesem Profil folgend die

4 entsprechenden Kenntnisse zu vermitteln. Solche Schulungen sind notwendig, weil sie die entsprechende theoretische Grundlage vermitteln. Praktische Erfahrungen müssen aber immer hinzu kommen. Ernennung des bdsb Der bdsb wird allein vom Arbeitgeber ernannt. Die Betriebsräte haben auf die Auswahl des bdsb keinen direkten Einfluss. Wird allerdings ein Arbeitnehmer des Betriebs zum bdsb ernannt, dann handelt es sich um eine Versetzung im Sinne des 99 BetrVG. Damit steht dem Betriebsrat dann doch ein (wenn auch schwaches) Mitbestimmungsrecht zu. Er hat die Möglichkeit, gemäß 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG gegen die Versetzung (= Benennung zum bdsb) Einspruch zu erheben etwa dann, wenn der zu Bestellende die erforderliche Sachkenntnis oder Zuverlässigkeit nach Auffassung des Betriebsrats nicht besitzt. Ob dieses Mitbestimmungsrecht auch gilt, wenn der Arbeitgeber einen leitenden Angestellten oder einen externen Datenschutzbeauftragten bestellt, ist allerdings strittig. 4 Sollte ein leitender Angestellter zum bdsb ernannt werden, bei dem der Betriebsrat einen Interessenkonflikt sieht (z.b. weil es sich um den Personalleiter handelt), kann der Betriebsrat dennoch etwas dagegen unternehmen: Er kann vom Arbeitgeber die Abberufung des Betreffenden fordern. Sollte er mit dieser Forderung keinen Erfolg haben, wäre der nächste Schritte, die Aufsichtsbehörde (z.b. den Landesdatenschutzbeauftragten) zu informieren und dort die Abberufung zu verlangen. 5 Das gleiche Verfahren kann der Betriebsrat anwenden, wenn ein bdsb seiner Meinung nach völlig ungeeignet oder untätig ist. Die zuständige Aufsichtsbehörde ihrerseits kann immer dann vom Arbeitgeber die Abberufung eines bdsb verlangen, wenn dieser die erforderliche Fachkunde und Zuverlässigkeit nicht besitzt ( 38 Abs. 5 letzter Satz). 6 Solch ein Vorgehen wäre natürlich ein sehr drastischer Schritt und wird deshalb in der Praxis auch äußerst selten angewandt.

5 Schutz des bdsb Damit der bdsb seine Aufgaben mit der erforderlichen Unabhängigkeit erfüllen kann, wäre auch für ihn ein wirksamer Kündigungsschutz wünschenswert und notwendig. Hier bleibt das BDSG aber deutlich hinter den Standards nicht nur für den Betriebsrat, sondern auch für andere betriebliche Beauftragte zurück. Ein Immissionsschutz-Beauftragter z.b. hat einen Kündigungsschutz, der dem von Betriebsratsmitgliedern entspricht. Der Schutz des bdsb hingegen bezieht sich allein auf seine Datenschutztätigkeit. Übt er diese nicht in Vollzeit aus (was bei der großen Mehrheit der Fall ist), dann kann er mit Bezug auf seine anderen betrieblichen Aufgaben ohne weiteres gekündigt werden. Stand der Rechtsprechung hierzu ist: Wird der bdsb im Zusammenhang mit seiner sonstigen betrieblichen Tätigkeit gekündigt, entfällt automatisch auch die Bestellung zum Datenschutzbeauftragten. 7 Dieser relativ schwache Schutz dürfte manchmal dazu führen, dass ein bdsb etwas vorsichtig bei der Durchsetzung von Datenschutzinteressen ist. Unabhängigkeit des bdsb Der bdsb ist in der Ausübung seiner Tätigkeit weisungsfrei ( 4f Abs. 3 BDSG). Dies bedeutet aber nicht unbedingt, dass er allein bestimmen kann, welche Aufgaben er im Rahmen seiner Tätigkeit übernimmt. Zwar dürfen Anweisungen und Prüfaufträge ihn nicht wesentlich in seiner Tätigkeit behindern, andererseits unterliegt er aber der Dienstaufsicht durch den Arbeitgeber. Solche unklaren Regelungen erschweren es dem bdsb natürlich, seinen Standpunkt durchzusetzen. Ein Problem kann dabei auch die Festlegung des prozentualen Anteils der Arbeitszeit sein, die der TeilzeitbDSB für seine Datenschutztätigkeit aufwenden darf. Außerdem hat der bdsb keinerlei Weisungsbefugnis. Er kann die Leitung der verantwortlichen Stelle lediglich beraten. Seine schärfste Waffe ist die Anrufung der Aufsichtsbehörde ( 4g Abs. 1 BDSG). Auch hier zeigt sich, wie schwach die Möglichkeiten eines bdsb gegenüber einem datenschutzunwilligen Arbeitgeber sind. Welcher Arbeitnehmer zeigt seinen Arbeitgeber schon gerne bei einer Aufsichtsbehörde an? Da hilft dann auch das Benachteiligungsverbot im 4f Abs.3 Satz 3 nicht viel. Es verbietet zwar jegliche Benachteiligung des bdsb aufgrund seiner Tätigkeit, aber die Praxis zeigt doch, dass viele Formen der Benachteiligung nur schwer fassbar sind. Zusammenfassend kann also festgestellt werden, dass zumindest der Schutz eines

6 Teilzeit-bDSB zu wünschen übrig lässt. Die Position eines Vollzeit bdsb ist da schon deutlich besser. Übrigens ist es wohl auch diese fehlende Unabhängigkeit gewesen, die das BAG dazu bewogen hat, die Kontrollrechte des bdsb gegenüber dem Betriebsrat einzuschränken Rechte des bdsb gegenüber dem Betriebsrat Wie bereits erwähnt, darf der bdsb die Datenverarbeitung des Betriebsrats nicht kontrollieren so die BAG-Entscheidung von Dies enthebt den Betriebsrat natürlich nicht seiner Verpflichtung zum Datenschutz. Sollte der Betriebsrat also erkennbar gegen das Datenschutzrecht verstoßen, könnten die verantwortliche Stelle und der bdsb die für den Datenschutz zuständige Aufsichtsbehörde einschalten, die dann den Betriebsrat in Bezug auf sein Datenschutzverhalten überprüfen würde. So sehen sich die bdsb selbst Ziel der bereits einmal zitierten Umfrage 3 war es, die Situation der betrieblichen Datenschutzbeauftragten zu erfassen. Diese Umfrage dürfte zwar nicht repräsentativ sein, da doch nur die besonders Aktiven und Interessierten auf solche Umfragen reagieren (und auch weil Betriebe mit weniger als 251 Mitarbeitern nur in geringem Maß beteiligt waren), dennoch sind die Ergebnisse der Umfrage interessant und aufschlussreich: Bei 84 % der Befragten gibt es auch eine Belegschaftsvertretung. Lediglich knapp 18 % der Befragten sind als Vollzeit -bdsb tätig. Nur 56 % werden in die Planungsphase eines neuen Verfahrens einbezogen. 38 % erfahren erst kurz vor der Einführung von dem Verfahren. 36 % geben an, dass sie erst nach der Einführung oder gar nicht informiert werden. In 30 % der Fälle erfuhren die bdsb erst nach dem Betriebsrat von der Einführung der Verfahren. Knapp 40 % der Befragten haben ein- bis zweimal im Jahr Kontakt mit der Geschäftsleitung und 10 % keinmal. Durchschnittlich verwenden die bdsb 67 Tage im Jahr für ihre Aufgabe. Nötig wären nach eigener Einschätzung 113 Tage. Offiziell geplant sind sogar nur 43 Tage.

7 Auch zur Zusammenarbeit mit dem Betriebsrat sind die bdsb befragt worden: Dabei schätzten nur 2 % der Befragten diese als konfliktreich ein, 20 % als teilweise kooperativ und 65 % als kooperativ. Interessant wäre es natürlich, hierzu auch die Sichtweise der Betriebsräte zu erfahren. Möglichkeiten der Kooperation Selbst wenn man nur die gesetzlich festgelegten Möglichkeiten der Zusammenarbeit betrachtet, kann ein Betriebsrat den bdsb vielfältig in seine Arbeit integrieren. So kann er den bdsb als sachkundigen Arbeitnehmer und Auskunftsperson gemäß 80 Abs. 2 BetrVG beim Arbeitgeber anfordern. Ebenso kann sich der Betriebsrat beim bdsb über Maßnahmen erkundigen, die dieser in Erfüllung seiner Pflicht getroffen hat. Er kann auch seine Unterstützung für konkrete Datenschutzprojekte anbieten. Außerdem steht es jedem einzelnen Betriebsratsmitglied frei, sich als ein durch Datenverarbeitung Betroffener vom bdsb beraten zu lassen. Und schließlich ist der bdsb auch verpflichtet, Prüfaufträge des Betriebsrats anzunehmen, solange seine sonstige Tätigkeit dadurch nicht erschwert wird. 8 Darüber hinaus eröffnen sich weitere noch interessantere Möglichkeiten für beide Seiten, wenn und soweit sie an einer konstruktiven Zusammenarbeit interessiert sind: So würden beide Parteien durch einen regelmäßigen Informationsaustausch ein umfassenderes Bild der betrieblichen Situation erhalten. Genauso hilfreich kann die gegenseitige Ergänzung der theoretischen Kenntnisse sein. Der bdsb sollte im Bereich Datenschutz und Technologie zwar ein umfassenderes Wissen besitzen als der durchschnittliche Betriebsrat. Dafür werden aber viele Betriebsratsmitglieder die besseren Arbeitsrechtskenntnisse haben und oft auch Arbeitssituationen und - stimmungen besser einschätzen können. Da der bdsb dem Arbeitgeber gegenüber nur beratend tätig sein soll, hat er wenig Mittel, seine Ansichten durchzusetzen. Hier kann der Betriebsrat mehr erreichen, wenn er sich die Forderungen des bdsb zu eigen macht. So verfügt er z.b. durch sein Mitbestimmungsrecht nach 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG über ein wirksames Druckmittel, um dem Datenschutzgedanken zum Erfolg zu verhelfen. Ebenso hat der Betriebsrat die Möglichkeit, nach 80 BetrVG die Einhaltung von Datenschutzregelungen zu überprüfen und Nachbesserungen beim Arbeitgeber einzufordern. Er kann sich auf diesem Weg sogar dafür einsetzen, dass dem bdsb mehr Zeit und auch mehr Möglichkeiten zur Fortbildung eingeräumt werden. Nicht immer mag dabei der Nutzen für den Betriebsrat unmittelbar sichtbar sein, aber eine Stärkung der Stellung des bdsb nützt stets auch dem

8 Arbeitnehmerdatenschutz. Und der Betriebsrat gewinnt für dieses spezielle Thema einen sachkundigen Partner und eine zusätzliche Ressource. Last but not least können beide zusammen darauf hin wirken, dass immer auch der jeweils andere ins Geschehen einbezogen wird. So sollte der Betriebsrat bei Verhandlungen über Betriebsvereinbarungen mit Datenschutzbezug auf die Einschaltung des bdsb als betrieblicher Experte dringen. Ebenso kann der bdsb verlangen, dass der Betriebsrat informiert wird, wenn bei einem seiner Themen Mitbestimmungstatbestände berührt werden. Bleibt zum Schluss die Gretchenfrage: Kann ich unserem bdsb vertrauen? Nun, das ist wie immer im Leben eine Frage der Einschätzung. In jedem Fall aber kann und sollte man einen ernsthaften Versuch zur Zusammenarbeit starten bei der großen Zahl der Berührungspunkte wird sich dafür immer etwas Ungefährliches finden. Als hilfreich hat es sich auch oft erwiesen, wenn der Betriebsrat einen festen Ansprechpartner für den bdsb benennt am besten natürlich einen Kollegen, der in der Datenschutzmaterie schon etwas bewandert ist. So kann sich leichter ein persönliches Vertrauensverhältnis entwickeln. Probleme mit dem bdsb Die meisten Probleme mit dem bdsb treten auf, wenn dieser untätig ist oder seinen Aufgaben nur ungenügend nachkommt. Hier kann der Betriebsrat beim Arbeitgeber die konsequente Erfüllung der vielfältigen Pflichten einfordern. So kann er z.b. den Schulungsstand der Arbeitnehmer prüfen oder Einsicht in das Verzeichnis aller verwendeten Verfahren verlangen. Dabei geht es natürlich nicht um das schon erwähnte Jedermann-Verzeichnis, sondern um das interne Verzeichnis mit den weitergehenden Informationen. Dafür kann sich der Betriebsrat auf seine Kontrollbefugnisse nach 80 BetrVG berufen. Sollte dies Verzeichnis nicht vorhanden sein oder die Einsicht verweigert werden, besteht die Möglichkeit, dass einzelne Arbeitnehmer, z.b. die Betriebsräte, von ihren Rechten gemäß 34 BDSG Gebrauch machen und Auskunft über ihre im Betrieb gespeicherten Daten verlangen. Dieses Vorgehen ergibt zumindest stichprobenartig eine Übersicht über die im Betrieb gespeicherten Daten.

9 Fazit Der Betriebsrat hat ein weites Spektrum an Möglichkeiten, mit dem bdsb zu kooperieren. Und selbstverständlich ist selbst die bescheidenste Form der Zusammenarbeit hilfreicher als eine Konfrontation. Denn sonst bliebe das auf der Strecke, um das es uns allen doch geht: die Persönlichkeitsrechte der Arbeitnehmer. Aus: Computer und Arbeit 11/07 S 24 ff. Autor: Jochen Brandt, Diplom-, Wirtschafts- und Arbeitsjurist (HWP), arbeitet als selbstständiger Datenschutztrainer und -berater für Betriebsräte; Fußnoten: 1 Im Weiteren wird nur noch auf den Betriebsrat und das BetrVG Bezug genommen; Situation und Regelungen sind für die anderen Formen der Belegschaftsvertretungen aber sehr ähnlich 2 BAG, Beschluss vom ABR 21/97 3 Christian Semmler: Umfrage zur Datenschutzpraxis und zur Stellung des Datenschutzbeauftragten; 2006 herausgegeben von der Gesellschaft für Datenschutz und Datensicherung (GDD), Seite 63 4 Däubler/Klebe/Wedde/Weichert: Bundesdatenschutzgesetz / Basiskommentar, 4f Rand-Nr Gola/Wronka: Handbuch zum Arbeitnehmerdatenschutz; Datakontext- Verlag, 3. Auflage, Rand-Nr Diese Möglichkeit besteht allerdings nur im nicht-öffentlichen Bereich (Bundes-/Landesbehörden usw. sind also ausgenommen) 7 so Wedde: Der betriebliche Datenschutzbeauftragte, in: Datenschutz und Datensicherheit 11/04, Seite 677; die einschlägigen Kommentare gehen allerdings von einem besseren Schutz des bdsb aus (so z.b. Däubler/Klebe/Wedde/Weichert: Bundesdatenschutzgesetz / Basiskommentar, 4f Rand-Nr. 67 ff.) 8 Däubler/Klebe/Wedde/Weichert: Bundesdatenschutzgesetz / Basiskommentar, 4f Rand-Nr. 46

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