Interner Datenschutzbeauftragter im Konzern Bestellung, Widerruf und Kündigung

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1 Interner Datenschutzbeauftragter im Konzern Bestellung, Widerruf und Kündigung Rechtsanwalt Dr. André Reinhard *, Mannheim, NZA 2013, Seit der Novellierung von 4 f BDSG zum stellen sich vermehrt Fragen, insbesondere mit Blick auf den besonderen Schutz des internen Datenschutzbeauftragten ( 4 f III 5 und 6 BDSG). Wegen der sich aus diesen Vorschriften ergebenden Schwierigkeiten, sich von einem internen Datenschutzbeauftragten zu trennen, wird häufig empfohlen, die Funktion des Datenschutzbeauftragten statt auf eigene Arbeitnehmer auf externe Dienstleister zu übertragen, was jedoch die deutlich kostenintensivere Lösung darstellt. Der vorliegende Beitrag geht bisher nicht oder nicht abschließend diskutierten Fragen rund um die Bestellung eines internen Datenschutzbeauftragten im Konzern, dessen Kündigung und den Widerruf der Bestellung nach. I. Verhältnis von Arbeitsvertrag und der Funktion als Datenschutzbeauftragter Für die Beantwortung der einleitend gestellten Fragen muss zunächst das grundlegende systematische Verhältnis zwischen Arbeitsvertrag und der Funktion als Datenschutzbeauftragtem ( DSB ) geklärt werden. Der 9. Senat des BAG hatte zunächst entschieden, dass die Tätigkeit des DSB zu dem arbeitsvertraglichen Pflichtenkreis des Arbeitnehmers gehöre 1. Nur ausnahmsweise werde neben dem Arbeitsvertrag ein Geschäftsbesorgungsvertrag nach 611, 675 BGB geschlossen, wozu es aber einer ausdrücklichen Abrede bedürfe, die in der Regel nicht vorliegt. Die Bestellung führe daher grundsätzlich lediglich zu einer Erweiterung der arbeitsvertraglichen Rechte und Pflichten. Dieses Verständnis des 9. Senats führt dazu, dass das schuldrechtliche Grundverhältnis und die Bestellung als DSB dann unlösbar über den Arbeitsvertrag miteinander verknüpft sind. Ein wirksamer Widerruf der Bestellung nach 4 f III 4 BDSG könne mithin nur in der Form der gleichzeitigen (Teil ) Kündigung der arbeitsvertraglichen Abrede wirksam erfolgen 2. Dagegen hat der 10. Senat dogmatisch neue Pfade beschritten 3. Er sieht in der Bestellung zwar immer noch eine Erweiterung der arbeitsvertraglichen Rechte und Pflichten, erkennt jedoch darin gleichzeitig die Vereinbarung einer auflösenden Bedingung für die Dauer der Übertragung des Amtes als DSB und der damit verbundenen Tätigkeit. Durch diese dogmatische Konstruktion bedarf es gerade keiner Teilkündigung, wenn der DSB nach der Bestellung wirksam nach 4 f III 4 BDSG abberufen wird. Die Teilkündigung sei überflüssig und damit unter Berücksichtigung des ultima ratio Prinzips unverhältnismäßig und unwirksam 4. Dieser Änderung der Rechtsprechung ist zuzustimmen. Der 9. Senat hat ohne Not eine angreifbare Konstruktion gewählt, da Teilkündigungen das vereinbarte Ordnungs und Äquivalenzgefüge des Vertrags stören und deswegen grundsätzlich unzulässig sind. Die einzelnen Teile des Arbeitsvertrags kommen regelmäßig nicht isoliert zu Stande, sondern stehen in einem inneren Zusammenhang und in Wechselwirkungen. Die Teilkündigung ist deshalb nur ausnahmsweise zulässig, wenn sich das Gesamtvertragsverhältnis aus mehreren Teilverträgen zusammensetzt und diese Teilverträge nach dem Gesamtbild des Vertrags jeweils für sich als selbständig lösbar aufgefasst werden müssen 5. Durch die normierte Möglichkeit des Widerrufs nach 4 f III 4 BDSG bedarf es der Rechtskonstruktion einer Teilkündigung nicht. Der Widerruf sorgt für den Wegfall der Aufgaben als DSB. Im Unterschied zur Trennung von Organstellung und Anstellungsvertrag bei Organen juristischer Personen bleibt die Stellung als DSB somit stets mit dem Arbeitsvertrag verknüpft, da die zusätzlichen Aufgaben Inhalt des Arbeitsverhältnisses werden. Der Parteiwille wird immer dahin gehen, dass diese Erweiterung des Arbeitsvertrags nur so lange Bestand haben soll, bis ein wirksamer Widerruf der Bestellung erfolgt. Wenn nicht ohnehin eine ausdrückliche Vereinbarung hierüber getroffen wird, ist die Annahme einer konkludent vereinbarten auflösenden Bedingung daher überzeugend, sofern keine Anhaltspunkte für einen abweichenden Parteiwillen vorliegen. 4 f III 4 1

2 BDSG fungiert somit als Hebel, der die auflösende Bedingung auslöst, mit der Folge, dass die arbeitsvertraglichen Zusatzaufgaben uno actu entfallen. II. Zulässige Ausgestaltung eines Konzerndatenschutzbeauftragten Insbesondere zentral organisierte Konzerne verfolgen das Ziel effizienter Strukturen. Ein zentral bei der führenden Konzerngesellschaft agierender Konzern DSB wäre eine Kosten sparende Institution, wenn gleichzeitig auf DSB in den Tochtergesellschaften verzichtet werden könnte. Auch würde sich durch eine zentralisierte Prüfung eine solche bei jeder einzelnen Tochtergesellschaft erübrigen, wodurch zeitintensive Prozesse und gegebenenfalls gegenläufige Ergebnisse vermieden würden. 1. Zulässigkeit eines einzigen Konzerndatenschutzbeauftragten? 4 f BDSG enthält, sofern die in seinem Abs. 1 normierten Voraussetzungen erfüllt sind, die Pflicht, für das Unternehmen als nicht öffentliche Stelle einen DSB zu bestellen. Nach 2 IV BDSG ist als nicht öffentliche Stelle jede juristische Person zu verstehen 6. 4 f BDSG knüpft somit stets an den einzelnen Rechtsträger an. Gesetzlich ist daher die Einsetzung eines einzigen Konzern DSB für mehrere Konzerngesellschaften nicht ausdrücklich vorgesehen. Nach dem Wortlaut der Vorschrift muss vielmehr jede Gesellschaft des Konzerns einen eigenen DSB bestellen 7. Auch der Zweck dieser gesetzlichen Konstruktion, den DSB zur Gewährleistung eines effektiven Datenschutzes zumindest im direkten Umfeld der zu schützenden Vorgänge durch die Anbindung an den Rechtsträger anzusiedeln, verbietet die Annahme, dass ein Konzern die Prüfungsebene verlagern darf. Es ist daher bereits auf Grund der gesetzlichen Vorgaben ausgeschlossen, dass lediglich die Konzernmutter oder die führende Gesellschaft eines Teilkonzerns einen DSB bestellt, welcher für mehrere verbundene Unternehmen zuständig ist. Möglich erscheint dagegen eine koordinative Funktion des DSB der Muttergesellschaft gegenüber den DSB der Tochtergesellschaften. Dies lässt das Gesetz zu, wenn die originären Aufgaben zur Prüfung und Überwachung des Datengebrauchs den DSB der einzelnen Tochtergesellschaften vorbehalten bleiben und die koordinative Funktion nicht in deren Kompetenzen eingreift. Soweit ersichtlich, werden folgerichtig gegen die Einsetzung eines solchen Koordinators keine rechtlichen Bedenken erhoben. Allerdings kann das Ziel einer möglichst zentralen Wahrnehmung der Datenschutzaufgaben mit einer solchen Konstruktion nur sehr eingeschränkt erreicht werden. Diesem Ziel würde es eher gerecht, wenn jedes Unternehmen durch einen eigenen Bestellungsakt einen personenidentischen DSB bestellen könnte. a) Datenschutzrechtliche Stellung eines Datenschutzkoordinators im Konzern Die praktische Schwierigkeit bei der Arbeit eines solchen Koordinators besteht darin, dass dieser nicht in die Verantwortungsbereiche der einzelnen DSB eingreifen darf 8. Der Koordinator kann darüber hinaus gegenüber den DSB auch nicht weisungsbefugt sein, da dies der unabhängigen Stellung des einzelnen DSB nach 4 f III 2 BDSG zuwider liefe. Der Koordinator selbst hat im Übrigen nur dann die Stellung eines DSB i. S. von 4 f BDSG, wenn er selbst für die Muttergesellschaft als solcher bestellt wurde. Seine Funktion muss sich daher auf rein hinweisende und organisatorische Aufgaben beschränken. Möglich bleiben daher allenfalls allgemeine unverbindliche Richtlinien, zentrale Fortbildungen und Beratung der DSB in Einzelfragen. Diese Einschränkungen dürften das Modell des Koordinators gegenüber dem zuvor aufgezeigten Weg des einheitlichen Konzern DSB für die Praxis unattraktiv machen, da es sich um eine reine Organisationsaufgabe ohne inhaltliche Kompetenzen handelt. 2

3 b) Zulässigkeit des Konzerndatenschutzbeauftragten durch Personalunion? Es liegt auf der Hand, dass ein Konzern DSB, der in Personalunion die Aufgabe für jedes einzelne, dem Konzern angeschlossene Unternehmen wahrnimmt, Vorteile im Hinblick auf eine kosteneffiziente und schlanke Organisation ermöglicht. Es wird jedoch überwiegend kritisch hinterfragt, ob auf der derzeitigen gesetzlichen Grundlage die Bestellung eines solchen Konzern DSB zulässig ist 9. Bedenken werden damit begründet, dass die übereinstimmende Bestellung derselben Person durch verschiedene Unternehmen den DSB nicht davor bewahren könne, dass er mit unterschiedlichen Unternehmensinteressen umgehen müsse und daher Konflikten ausgesetzt sei, die mit seiner Funktion als DSB unvereinbar seien 10. Die Möglichkeit der Interessenkollisionen wird entweder damit begründet, dass der Konzern DSB sich selbst kontrollieren müsse 11 oder die einzelnen Konzernunternehmen selbst im Hinblick auf die Verwendung (z. B. Herausgabe) von Daten unterschiedliche Interessen verfolgten 12. Bereits auf Grundlage der geltenden gesetzlichen Bestimmungen ist jedoch die Bestellung eines personenidentischen Konzern DSB zulässig. Es bedarf keiner Neuregelung 13. Die eingangs dargestellten Befürchtungen im Hinblick auf mögliche Interessenkollisionen sind nicht begründet. Denn nach 4 g BDSG besteht die maßgebliche Aufgabe des DSB darin, für die Einhaltung des BDSG und anderer Vorschriften über den Datenschutz zu sorgen, mithin das gesetzlich geforderte Datenschutzniveau zu gewährleisten. 4 f III 1 BDSG unterstellt zwar den DSB direkt dem Leiter des Unternehmens, er ist jedoch auf dem Gebiet des Datenschutzes nach 4 f III 2 BDSG keinen Weisungen unterworfen. Die Funktion des DSB besteht somit in einer beratenden und überwachenden Tätigkeit, wobei die Entscheidungsbefugnisse bei der verantwortlichen Stelle liegen 14. Damit ist klar, dass der DSB lediglich eine objektive, überwachende und prüfende Funktion innehat. Er ist gerade keiner verantwortlichen Stelle in dem Sinne zuzuordnen, dass er deren Interessen wahrzunehmen hätte. Der DSB kann daher durchaus die Datenverarbeitung aus der Warte mehrerer Konzernunternehmen überwachen, ohne in einen Interessenkonflikt zu geraten. Die Einsetzung eines Konzern DSB in Personalunion durch einheitliche Bestellung in mehreren Konzernunternehmen ist daher auch auf Basis der bestehenden Rechtslage zulässig. Ein Widerruf der Bestellung ist folglich durch jedes einzelne Unternehmen zu erklären, muss aber nicht gemeinschaftlich erfolgen 15. Fraglich ist ferner, ob die grundsätzliche Zulässigkeit eines Konzern DSB den Einsatz von zusätzlichen, zuarbeitenden Datenschutzverantwortlichen auf Ebene jeder einzelnen Tochtergesellschaft erfordert, um dem oben genannten gesetzlichen Prinzip der separaten Bestellung für jeden Rechtsträger Rechnung zu tragen. Das BDSG sieht das jedoch gerade nicht vor 16. Ganz im Gegenteil spricht die gesetzliche Konstruktion, die immer von lediglich einem DSB je juristischer Person ausgeht, dafür, dass eine solche Doppelung schlichtweg unzulässig ist, was sich auch daran zeigt, dass Regelungen zur Lösung von Kompetenzkonflikten fehlen. Darüber hinaus ist Aufgabe des Konzern DSB für die Gewährleistung des Datenschutzniveaus in jedem einzelnen Betrieb zu sorgen. Sollte dies, beispielsweise auf Grund der Größe des Konzerns, zeitlich nicht zu bewältigen sein, hat dies Auswirkungen auf die Zuverlässigkeit nach 4 f II 1 BDSG, wozu auch gehört, dass der DSB über die erforderlichen zeitlichen Kapazitäten verfügt. Hierfür zu sorgen bzw. dies zu prüfen, liegt in der Verantwortung jeder einzelnen verantwortlichen Stelle selbst, also eines jeden bestellenden Konzernunternehmens. Diese Auffassung entspricht auch der zu Grunde liegenden Datenschutzrichtlinie, welche völlige Unabhängigkeit für den DSB fordert 17. III. Anforderungen an den Widerruf der Bestellung als Datenschutzbeauftragter und dessen Auswirkungen 4 f III 4 BDSG sieht zwei Fälle vor, in denen ein Widerruf der Bestellung zum DSB erfolgen kann, entweder in entsprechender Anwendung von 626 BGB (Kündigung aus wichtigem Grund) oder 3

4 bei nicht öffentlichen Stellen auch auf Verlangen der Aufsichtsbehörde. Beides bedeutet hohe Hürden für den Arbeitgeber als verantwortliche Stelle, wenn er entweder aus fachlichen Gründen den DSB ersetzen will oder sich sogar aus Gründen, die im Arbeitsverhältnis wurzeln, von dem Mitarbeiter trennen möchte. 1. Möglichkeiten und Voraussetzungen zur Initiierung eines Widerrufs a) Widerruf auf Verlangen der Aufsichtsbehörde Der Widerruf auf Verlangen der Aufsichtsbehörde hat den Vorteil, dass nach dem eindeutigen Wortlaut des Gesetzes ein Widerruf in keiner Weise die Voraussetzung des 626 BGB erfüllen muss. Für die Praxis hat diese Vorgehensweise jedoch beachtliche Nachteile, da die Aufsichtsbehörde zunächst ein Anhörungsverfahren durchführen wird, weil es sich bei dem durch den Arbeitgeber in Gang gesetzten Verfahren um ein Verwaltungsverfahren handelt 18. Dies verzögert einerseits die Möglichkeit des Widerrufs, andererseits wird die Aufsichtsbehörde nach pflichtgemäßem Ermessen entscheiden, ob sie dem Verlangen des Arbeitgebers nachkommen kann 19. Sie muss außer in den seltenen Fällen der Ermessensreduktion auf Null dem Verlangen des Arbeitgebers nicht zwingend nachkommen 20. Dadurch wird letztlich wieder relativiert, dass die Voraussetzungen von 626 BGB nicht nachgewiesen werden müssen, da die Aufsichtsbehörde nur bei ähnlich schwerwiegenden Gründen im Rahmen der pflichtgemäßen Entscheidung die Abberufung verlangen wird, auch um sich nicht dem Vorwurf einer Ermessensüberschreitung auszusetzen. Schließlich könnte sich ein ablehnender Bescheid der Aufsichtsbehörde in einem anhängigen Rechtsstreit um einen vom Arbeitgeber vorgenommenen Widerruf aus wichtigem Grund präjudizierend auswirken, wenn diesem die gleichen Widerrufsgründe zu Grunde liegen und sich das Gericht von der behördlichen Entscheidung beeinflussen lässt. Als wesentlicher Vorteil gegenüber der eigenständigen Abberufung des Arbeitgebers bleibt daher nur, dass eine Abberufung auf Verlangen der Aufsichtsbehörde auch dann noch möglich ist, wenn die Frist des 626 II BGB verstrichen ist 21. Dies ist folgerichtig, da der DSB eine öffentliche Aufgabe im Interesse Dritter wahrnimmt und deswegen kein Schutzbedürfnis besteht, wenn die Aufsichtsbehörde gegen ihn vorgeht. b) Widerruf auf Initiative der Aufsichtsbehörde Des Weiteren kann noch ein Widerruf auf Initiative der Aufsichtsbehörde durch das Unternehmen durchzuführen sein. Dieses Initiativrecht der Aufsichtsbehörde ist aber auf die Fälle des Fehlens der zur Aufgabenerfüllung erforderlichen Fachkunde bzw. der entsprechenden Zuverlässigkeit des DSB beschränkt ( 38 V 3 BDSG). Nur in letzterem Fall besteht eine Pflicht des Unternehmens, dem Verlangen der Aufsichtsbehörde Rechnung zu tragen 22. Im Fall von 4 f III 4 Alt. 2 BDSG besteht dagegen ein Entschließungsermessen ( kann ) 23. c) Widerruf durch das Unternehmen Auf Grund der vorstehend genannten Unwägbarkeiten ist der Widerruf des DSB nach 4 f III 4 Alt. 1 BDSG durch das Unternehmen am praxisrelevantesten. aa) Trotz des missglückten Wortlauts ( in entsprechender Anwendung ) geht die Literatur ganz überwiegend davon aus, dass für eine Abberufung nach 4 f III 4 Alt. 1 BDSG im Sinne einer Rechtsgrundverweisung die Voraussetzungen des 626 BGB vorliegen müssen 24. Der Widerruf der Bestellung kann somit nur aus wichtigem Grund, welcher unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung der Tätigkeit als DSB unzumutbar machen muss, erfolgen 25. Als Widerrufsgründe genannt werden insbesondere die dauerhafte Verletzung von Kernaufgaben, Geheimnisverrat oder die beharrliche Weigerung, Beratungs und Schulungsverpflichtungen zu erfüllen 26. 4

5 bb) Kontrovers diskutiert wird, ob die Verweisung in 4 f III 4 BDSG auch die zweiwöchige Ausschlussfrist nach 626 II BGB erfasst. Dies wird überwiegend bejaht 27. Das Gesetz ist zwar nicht eindeutig. Da 4 f III 4 BDSG aber nicht zwischen Abs. 1 und II von 626 BGB unterscheidet, ist dem zuzustimmen, sodass wichtige Gründe grundsätzlich nur innerhalb einer 2 Wochen Frist nach Kenntnis des Entscheidungsträgers, also in aller Regel der Geschäftsführung, den Widerruf als DSB rechtfertigen. Dieses Ergebnis ist zweckmäßig, da dadurch der DSB nach Ablauf der 2 Wochen Frist nicht mehr mit einem Widerruf rechnen muss, was dem Zweck der Gewährleistung von Rechtssicherheit und Vertrauensschutz Rechnung trägt. Der Arbeitgeber soll sich keinen Kündigungsgrund aufsparen können, um den Beschäftigten unter Druck zu setzen. Diese Begründung ist auf den DSB zu übertragen. Denn die Frist zwingt die verantwortliche Stelle zu einer schnellen Reaktion und stärkt somit den DSB, indem sie für ihn das Risiko eines Widerrufs durch Zeitablauf kalkulierbar macht 28. Selbstverständlich ist dem Arbeitgeber auch in diesem Zusammenhang zugestanden, in gebotener Eile die notwendigen Tatsachen zu ermitteln, bevor die Frist in Gang gesetzt wird 29. Die Fristenproblematik ist jedoch insoweit entzerrt, als Dauertatbestände den Fristbeginn hinauszögern 30. Ein Dauertatbestand liegt insbesondere in den häufigen Fällen einer zu Beginn nicht erkannten oder nachträglich eintretenden Unzuverlässigkeit vor. An einer Verfristung fehlt es auch in Fällen, in denen durch eine rückwirkende Handlung die Unzuverlässigkeit erst begründet wird (z. B. Geheimnisverrat). Denn im Unterschied zur kündigungsrechtlichen Situation des 626 BGB hat der DSB letztlich eine öffentlich rechtliche Aufgabe zum Wohle der Belegschaft wahrzunehmen. Es kommt daher nicht nur darauf an, ob es dem Arbeitgeber zuzumuten ist, diesen DSB weiter agieren zu lassen. Entscheidend ist vielmehr, dass durch erwiesene Unzuverlässigkeit die im öffentlichen Interesse liegende Aufgabenwahrnehmung zu Gunsten der Belegschaft nicht mehr gewährleistet ist. Die Frist des 626 II BGB ist somit in solchen Fällen auszudehnen, da das öffentlichen Interesse an einem zuverlässigen DSB das Eigeninteresse des DSB an Rechtssicherheit überwiegt. 2. Kündigungsrechtliche Folgen des Widerrufs für den Datenschutzbeauftragten Als Folge des Widerrufs hat der DSB nach 4 f III 5 BDSG nachwirkenden Kündigungsschutz für die Dauer von einem Jahr, es sei denn, dass Tatsachen vorliegen, welche die verantwortliche Stelle zur Kündigung aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist berechtigen. Insofern ist die Folgerung unzutreffend, dass wichtige Gründe für die Beendigung des Arbeitsverhältnisses i. S. von 626 BGB stets im Zusammenhang mit der Wahrnehmung des Amtes als DSB stehen müssten, um gleichzeitig den Widerruf als DSB zu rechtfertigen 31. Aus 4 f III 5 Halbs. 2 BDSG ist vielmehr zu schließen, dass in einem solchen Fall die wirksame außerordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses gleichzeitig auch die Bestellung als DSB beendet. Denn die Parteien haben bei der Bestellung eines internen DSB auf Grundlage des Arbeitsverhältnisses dessen Fortbestehen vorausgesetzt und ähnlich der zuvor dargestellten Rechtsprechung des BAG zur Abberufung eine konkludente, auflösende Bedingung vereinbart 32. Wird das Arbeitsverhältnis außerordentlich wirksam gekündigt, tritt diese auflösende Bedingung ein, sodass auch die Bestellung als DSB unmittelbar endet Persönliche Zuverlässigkeit als Voraussetzung der Bestellung insbesondere Interessenkonflikt Nach 4 f II 1 BDSG darf zum DSB nur bestellt werden, wer die zur Erfüllung seiner Aufgaben erforderliche Fachkunde und Zuverlässigkeit besitzt. Das Maß der erforderlichen Zuverlässigkeit ist für den konkreten Einzelfall zu bestimmen: Je mehr Personen von der Datenverarbeitung betroffen und je sensibler diese Prozesse sind, desto höhere Anforderungen sind an die Zuverlässigkeit zu stellen. Unzuverlässigkeit des DSB liegt hiernach vor, wenn er in einer Gesamtschau nicht gewährleistet, dass er seine Aufgaben zukünftig ordnungsgemäß erfüllt 34. 5

6 Die vorliegende Darstellung erhebt nicht den Anspruch, alle Fallgruppen fehlender Zuverlässigkeit zu erörtern. Nachgegangen werden soll stattdessen der sich bei einem internen DSB häufig stellenden Frage der Inkompatibilität mit sonstigen Aufgaben. Denn die Zuverlässigkeit kann insbesondere dann fehlen, wenn der DSB neben seiner Tätigkeit als DSB andere berufliche Aufgaben wahrnimmt und hierdurch Interessenkonflikte entstehen 35. Der interne DSB darf gegenüber der verantwortlichen Stelle, d. h. seinem Arbeitgeber, seine Unabhängigkeit und Distanz nicht verlieren, welche es ihm erlaubt, sich ihr dort zu widersetzen, wo sie den gesetzlich geforderten Schutz der Betroffenen bei der Datenverarbeitung nicht einhält 36. Ungeeignet sind demnach insbesondere Personen, die auf Grund ihrer Position oder Funktion berechtigt sind, die Grundsätze festzusetzen, nach denen sich die verantwortliche Stelle bei ihrer Tätigkeit richten muss 37. Das BAG hat insoweit entschieden, dass ein Betriebsratsmitglied nicht generell als DSB ungeeignet ist, selbst wenn er dem EDV Ausschuss angehört 38. In der Praxis werden aber häufig bewusst oder unbewusst interne DSB ausgewählt, welche innerhalb der Unternehmenshierarchie eine gehobene Position einnehmen. Je höher die entsprechende Position angesiedelt ist, desto mehr sind Interessenkollisionen vorprogrammiert, da der Arbeitnehmer zwangsläufig in erster Linie nach den Unternehmensinteressen handeln muss 39. a) Organe und sonstige mit der Leitung des Unternehmens betraute Personen Insbesondere Vorstände, Geschäftsführer und sonstige mit der Leitung des Unternehmens betraute Personen legen Handlungsvorgaben fest und befinden sich qua Amtes in einem Interessenkonflikt 40. Schwerpunkt ihrer Entscheidung ist deshalb das Wohl des Unternehmens, wodurch der Datenschutz somit in seiner Bedeutung zwangsläufig herabgesetzt würde 41. b) Sonstige leitende Angestellte als Datenschutzbeauftragte? Nicht einheitlich wird dagegen beurteilt, wie weit der Kreis dieser leitenden Personen zu ziehen ist. Dabei kommt es im Einzelfall auf die Vereinbarkeit mit den ansonsten anzunehmenden Aufgaben an. Um eine Leerformel zu vermeiden, wird im Schrifttum versucht, Fallgruppen zu bilden. Diese sind jedoch höchst umstritten. So darf nach herrschender Auffassung der DSB nicht nebenher Leiter der EDV Abteilung sein 42. Das Gleiche gilt nach der wohl herrschenden Auffassung im Schrifttum für den Personalleiter 43, den Leiter der Rechtsabteilung 44, den Leiter der Revisionsabteilung 45 sowie den Vertriebs und den Betriebsleiter 46. Überzeugend ist insoweit, dass Maßstab für das Vorliegen einer Interessenkollision nicht alleine sein kann, ob der Arbeitnehmer die Interessen des Unternehmens wahrzunehmen hat. Denn grundsätzlich hat jeder Arbeitnehmer eine Loyalitätspflicht gegenüber seinem Arbeitgeber. Würde man den Prüfungsmaßstab so streng ansetzen, gäbe es die Möglichkeit, einen internen DSB zu bestellen, von vorneherein nicht. Richtig erscheint daher den Maßstab so zu bestimmen, dass der Arbeitnehmer nicht in einer Position beschäftigt sein darf, in der er sich bei der Wahrnehmung der Aufgaben des DSB regelmäßig selbst kontrollieren müsste 47. Beim Leiter der EDV, dem Personalleiter, dem Vertriebs und Betriebsleiter sowie dem Leiter der Rechtsabteilung werden solche Konflikte regelmäßig vorliegen. Anders ist dies jedoch für den Leiter der Revisionsabteilung zu beurteilen, dessen grundlegende Aufgabe ohnehin die Überwachung der Einhaltung geltender Gesetze ist, einschließlich des Datenschutzrechts, weshalb wegen der gleichgerichteten Aufgaben insofern kein Konflikt entsteht 48. Zu weitgehend ist, wenn sonstige Mitarbeiter der EDV, Personal, Rechts sowie der Vertriebsabteilung als unzuverlässig angesehen werden 49. Entscheidend ist vielmehr, ob solche Mitarbeiter in ihrem Einsatzbereich als Arbeitnehmer damit betraut sind, für eine Verarbeitung personenbezogener Daten zu sorgen. Denn nur in diesem Fall müssten sie sich selbst kontrollieren 50. 6

7 c) Rechtsfolgen der Bestellung eines unzuverlässigen Datenschutzbeauftragten Besonders problematisch ist, welche Rechtsfolgen an die Bestellung eines unzuverlässigen DSB geknüpft werden. Ganz überwiegend wird von der Literatur in solchen Fällen angenommen, dass der aus 4 f BDSG folgenden Bestellungspflicht nicht nachgekommen wurde. Folge davon ist zunächst, dass eine Ordnungswidrigkeit nach 43 I Nr. 2 BDSG begangen wird. Das gilt auch für einen sich in einem ständigen Interessenkonflikt befindlichen DSB 51. Darüber hinaus ist zu klären, ob sich der vermeintliche DSB auch nicht auf seine kündigungsschutzrechtliche Stellung nach 4 f III BDSG berufen kann, weil die Bestellung von vornherein als nichtig anzusehen ist oder ob die Bestellung nur widerruflich ist, mit der Folge, dass (nachwirkender) Kündigungsschutz besteht. Teilweise wird der DSB als nicht bestellt angesehen 52. Die Gegenauffassung nimmt an, dass zum Schutz des DSB seine Stellung aus Vertrauensschutzgesichtspunkten lediglich zu widerrufen sei 53. aa) Letzteres überzeugt jedoch nicht, da Interessenkonflikte objektive Zulässigkeitshindernisse darstellen 54. Hierfür spricht zunächst eine Parallelbetrachtung zur Anfechtung der Betriebsratswahl. Obwohl der Gesetzgeber mit 19 BetrVG vorrangig die Anfechtbarkeit vorgeschrieben hat, ist nach gefestigter Rechtsprechung eine Nichtigkeit der Betriebsratswahl anerkannt, wenn ein grober und offensichtlicher Verstoß gegen wesentliche Grundsätze des gesetzlichen Wahlrechts vorliegt 55. In diesen Fällen hat der Betriebsrat von Anfang an nicht bestanden. Die Nichtigkeit des Wahlergebnisses tritt ipso jure ein und hat ex tunc Wirkung 56. Die Gewählten hatten in diesen Fällen nie den Status oder die Rechtsstellung eines Betriebsratsmitglieds und genießen insoweit auch nicht den besonderen Kündigungsschutz nach 15 KSchG und 103 BetrVG 57. Auf Grund der Nichtigkeit der Wahl kann sich kein dahingehender Vertrauensschutz bilden 58. bb) Diese ausdifferenzierte Rechtsprechung resultiert gerade daraus, dass der Gesetzgeber eine Anfechtungsmöglichkeit vorgesehen hat. Es besteht also ein abgestuftes System der Rechtsfolgen für die der Betriebsratswahl innewohnenden Rechtsfehler, das sich nach Schutzwürdigkeit und Vertrauen der gesamten Belegschaft im Hinblick auf die Existenz des Gremiums bemisst. Dies hängt damit zusammen, dass der Betriebsrat in Form der Betriebsvereinbarung eine Befugnis zur normativen Rechtsetzung hat, deren Wirksamkeit aus Vertrauensschutzgesichtspunkten im Regelfall Bestand haben soll. Diese Rechtsetzungsbefugnis steht demgegenüber dem DSB gerade nicht zu, weshalb entsprechende Vertrauensschutzgesichtspunkte fehlen. Folgerichtig hat der Gesetzgeber auch keine Norm über die Anfechtbarkeit seiner Bestellung aufgenommen. In 4 f II BDSG sind lediglich die persönlichen Voraussetzungen für die Bestellung normiert. Wer diese Kriterien nicht erfüllt, darf nicht bestellt werden und kann sich nicht auf einen besonderen Kündigungsschutz berufen. Zwar sollte durch die Einführung des Kündigungsschutzes im Jahre 2009 die Stellung des DSB und seine Unabhängigkeit gestärkt werden. Erfüllt er jedoch die Voraussetzungen für die Bestellung nicht, so tritt der individualrechtliche Schutz in den Hintergrund, da letztlich der dominierende Schutzzweck des Gesetzes darin liegt, die Arbeitnehmer vor unbefugter Verwendung ihrer Daten zu schützen. Da der vermeintlich bestellte DSB durch die bestehenden Interessenkonflikte und die damit fehlende Unabhängigkeit die ihm zugedachten Aufgaben ohnehin nicht ordnungsgemäß ausführen kann, ist er nicht schutzwürdig. Der Gesetzgeber wollte nicht denjenigen schützen, der dem Unternehmen näher steht als den zu schützenden Interessen der Belegschaft. cc) Auch die in 43 I Nr. 2 BDSG vorgesehene Sanktion spricht für diese Lösung. Schließlich kann der vermeintliche DSB dem Arbeitgeber auch nicht rechtsmissbräuchliches Verhalten entsprechend 162 BGB vorwerfen. Zwar hat das Unternehmen den DSB als solchen trotz bestehender Interessenkonflikte bestellt. Analog der o. g. Rechtsprechung des BAG zur Nichtigkeit der Betriebsratswahl kann der Arbeitnehmer jedoch kein Vertrauen genießen. Er weiß selbst am besten um seine arbeitsvertraglichen Aufgaben und hierarchische Stellung, sodass ihm die daraus folgenden Interessenkonflikte offensichtlich sein müssen. Dazu genügt es, wenn sich auf Grund seiner Stellung 7

8 ernsthafte Zweifel an seiner Unabhängigkeit ergeben. Die Bestellung eines DSB mit Interessenkonflikten ist daher nichtig, sodass ihm kein (nachwirkender) Sonderkündigungsschutz zukommen kann. IV. Kündigung des Arbeitsverhältnisses und befristete Bestellung Sofern eine Bestellungspflicht nach 4 I BDSG vorliegt, aber auch nur dann, ist wegen 4 f III 5 und 6 BDSG eine ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses des DSB erst nach erfolgter Abberufung und Ablauf des nachwirkenden Kündigungsschutzes von einem Jahr möglich. Eine Ausnahme hiervon kommt auch nicht bei einer Betriebsteil oder Betriebsschließung analog 15 IV und V KSchG in Betracht. Denn der Gesetzgeber hat in 4 f BDSG eine sehr ausdifferenzierte Regelung geschaffen und dennoch obwohl ihm diese Problematik bekannt war für solche Fälle keine Ausnahmeregelung zum Schutz des DSB vorgesehen. Es liegt damit keine planwidrige Regelungslücke vor, die Voraussetzung einer Analogie wäre 59. Im Übrigen besteht lediglich die Möglichkeit einer außerordentlichen Kündigung aus wichtigem Grund 60. Wird die Funktion des DSB als Nebentätigkeit ausgeübt, ist ein solcher in der Verletzung seiner Amtspflichten liegender Grund nur dann zur Begründung der Kündigung des Arbeitsverhältnisses heranziehbar, wenn er auf dieses durchschlägt 61. Umgekehrt führt eine Verletzung der arbeitsvertraglichen Pflichten nur dann zu einem Widerrufsgrund nach 4 f III 5 BDSG, wenn dadurch die Eignung als DSB in Frage steht. Im Fall einer wirksamen außerordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses ist es dem Arbeitgeber jedoch stets unzumutbar, den Arbeitnehmer als DSB weiterzubeschäftigen 62. Auf Grund des besonderen Kündigungsschutzes empfiehlt sich eine befristete Bestellung des DSB, was sofern überhaupt bereits ein Arbeitsvertrag mit ihm bestanden hat nicht durch 14 TzBfG ausgeschlossen ist, da nur die Bestelldauer, nicht aber der zugrundeliegende Arbeitsvertrag befristet wird. Wie eingangs dargestellt, ist die Bestellung als durch den Widerruf auflösend bedingte Erweiterung des Arbeitsvertragsinhalts anzusehen, sodass es sich um eine zulässige nicht notwendigerweise mit der Dauer des Arbeitsverhältnisses gleichlaufende Befristung einzelner Arbeitsbedingungen handelt 63. Eine befristete Bestellung ist jedenfalls dann zulässig, wenn eine gewisse Mindestbeststelldauer vorgesehen ist 64. Denn damit ist eine effiziente Wahrnehmung der Aufgaben gewährleistet und keine Umgehung der Widerrufsvoraussetzungen nach 4 f III 4 BDSG zu befürchten. Entsprechend Art. 35 VII des Entwurfs der geplanten EU DS GVO 65 erscheinen zwei Jahre als erforderlich, aber auch ausreichend 66. Dem BDSG lassen sich insofern keine Einschränkungen entnehmen. Die Befristung der Bestelldauer ist im Übrigen bei einem eigens hierzu angestellten DSB als Sachgrund für die gleichlaufende Befristung des Arbeitsverhältnisses anzusehen ( 14 I Nr. 4 TzBfG). Endet die befristete Bestellung nicht gleichzeitig mit dem Arbeitsverhältnis, weil letzteres fortbesteht, kann sich der DSB analog 4 f III 5 BDSG auf den nachwirkenden Kündigungsschutz berufen, da eine vergleichbare Interessenlage vorliegt und dieser Fall offensichtlich durch den Gesetzgeber planwidrig nicht geregelt wurde. V. Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats Die Bestellung und der Widerruf des DSB sind grundsätzlich frei von Mitbestimmungsrechten des Betriebsrats 67. Bei nicht leitenden Angestellten ist aber die Mitbestimmung des Betriebsrats bei personellen Einzelmaßnahmen nach 99 BetrVG zu beachten 68. Wenn also die Bestellung des DSB mit dessen Einstellung oder Versetzung verknüpft ist, besteht ein Mitbestimmungsrecht nach 99 BetrVG, sofern dessen sonstige Voraussetzungen vorliegen 69. Die Auswahl des DSB trifft dagegen die verantwortliche Stelle frei 70. 8

9 VI. Zusammenfassung 1. Die Bestellung eines internen DSB ist eine Erweiterung des arbeitsvertraglichen Pflichtenkreises, welche unter der auflösenden Bedingung steht, dass kein Widerruf der Bestellung erfolgt. 2. Die Bestellung eines einzigen DSB bei der Konzernmutter mit Zuständigkeit für alle konzernangehörigen Tochtergesellschaften ist unzulässig. Die Einsetzung eines Konzern DSB in Personalunion durch einheitliche Bestellung in mehreren Konzernunternehmen ist hingegen zulässig. 3. Der Widerruf der Bestellung als DSB ist an die hohen Voraussetzungen des 626 BGB geknüpft. Die Verweisung in 4 f BDSG umfasst auch die Ausschlussfrist des 626 II BGB. Letztere gilt nur dann nicht, wenn der Widerruf auf Initiative der Aufsichtsbehörde erfolgt. 4. Auftretende Interessenkonflikte des DSB sind unter dem Aspekt der Zuverlässigkeit nach 4 f II 1 BDSG zu prüfen. Wegen dauerhaften Interessenkonflikten unzuverlässig ist der DSB, wenn er eine Position im Unternehmen bekleidet, in der er sich wegen seiner Funktion als DSB regelmäßig selbst kontrollieren müsste. 5. Rechtsfolge der Bestellung eines wegen dauerhaften Interessenkonflikten unzuverlässigen DSB ist, dass die Bestellung ex tunc nichtig ist. Ein Widerruf der Bestellung ist daher nicht notwendig; besonderer Kündigungsschutz besteht nicht. 6. Sofern eine Bestellungspflicht vorliegt, besteht für den DSB besonderer Kündigungsschutz. Eine analoge Anwendung von 15 IV und V KSchG kommt nicht in Betracht. 7. Eine Befristung der Bestellung ist zulässig, wenn sie mindestens zwei Jahre andauert. 8. Die Auswahl, die Bestellung sowie der Widerruf eines DSB unterliegen nicht der Mitbestimmung des Betriebsrats. * Der Autor ist Fachanwalt für Arbeitsrecht in der SZA Schilling, Zutt & Anschütz Rechtsanwalts AG in Mannheim. 91 BAG, NZA 2007, BAG, NZA 2007, 563 (564 f.). 3 BAG, NZA 2011, BAG, NZA 2011, 1036 (1038 f.). 5 BAGE 66, 214 = NZA 1991, 377 (378). 6 Simitis, in: Simitis, BDSG, 7. Aufl. (2011), 4 f Rdnr Simitis, in: Simitis (o. Fußn. 6), 4 f Rdnr. 36; DKWW/Däubler, BDSG, 3. Aufl. (2010), 4 f Rdnr. 7; v. d. Bussche, in: Plath, BDSG, 2013, 4 f Rdnr Simitis, in: Simitis (o. Fußn. 6), 4 f Rdnr Vgl. Gola/Schomerus, BDSG, 11. Aufl. (2011), 4 f Rdnr. 24 m. w. Nachw. 10 Simitis, in: Simitis (o. Fußn. 6), 4 f Rdnr Dzida/Kröpelin, NZA 2011, 1018; ErfK/Wank, 13. Aufl. (2013), 4 f BDSG Rdnr DKWW/Däubler (o. Fußn. 7), 4 f Rdnr. 7; v. d. Bussche, in: Plath (o. Fußn. 7), 4 f Rdnr Scheja, in: Taeger/Gabel, BDSG, 2010, 4 f Rdnr. 64; wohl implizit auch LAG Niedersachsen, Urt. v Sa 1131/09, BeckRS 2013, 15132; a. A. Simitis, in: Simitis (o. Fußn. 6), 4 f Rdnr Gola/Schomerus (o. Fußn. 9), 4 Rdnr A. A. LAG Niedersachsen, Urt. v Sa 1131/09, BeckRS 2013, A. A. Gola/Schomerus (o. Fußn. 9), 4 f Rdnr EG Richtlinie 95/46/EG, ABlEG Nr. L 81, S. 31, Art. 18 II sowie Erwägungsgrund Nr Simitis, in: Simitis (o. Fußn. 6), 4 f Rdnr. 201; Scheja, in: Taeger/Gabel (o. Fußn. 13), 4 f Rdnr Simitis, in: Simitis (o. Fußn. 6), 4 f Rdnr. 194; Scheja, in: Taeger/Gabel (o. Fußn. 13), 4 f Rdnr Simitis, in: Simitis (o. Fußn. 6), 4 f Rdnr. 194; Scheja, in: Taeger/Gabel (o. Fußn. 13), 4 f Rdnr Vgl. III 1 c bb. 22 Simitis, in: Simitis (o. Fußn. 6), 4 f Rdnr. 194; Scheja, in: Taeger/Gabel (o. Fußn. 13), 38 Rdnr Scheja, in: Taeger/Gabel (o. Fußn. 13), 4 f Rdnr. 51 Möglichkeit zum Widerruf, so Grittmann, in: Taeger/Gabel (o. Fußn. 13), 38 Rdnr. 40; Petri, in: Simitis (o. Fußn. 6), 38 Rdnr Scheja, in: Taeger/Gabel (o. Fußn. 13), 4 f Rdnr. 42; Simitis, in: Simitis (o. Fußn. 6), 4 f Rdnr Scheja, in: Taeger/Gabel (o. Fußn. 13), 4 f Rdnr. 42; Simitis, in: Simitis (o. Fußn. 6), 4 f Rdnr

10 26 Scheja, in: Taeger/Gabel (o. Fußn. 13), 4 f Rdnr. 42; Simitis, in: Simitis (o. Fußn. 6), 4 f Rdnr Scheja, in: Taeger/Gabel (o. Fußn. 13), 4 f Rdnr. 46; Simitis, in: Simitis (o. Fußn. 6), 4 f Rdnr. 197; Gola/Schomerus (o. Fußn. 9), 4 f Rdnr. 43; v. d. Bussche, in: Plath (o. Fußn. 7), 4 f Rdnr. 54; Schaffland/Wiltfang, BDSG, 4 f Rdnr. 65 d; a. A. APS/Greiner, KündigungsR, 4. Aufl. (2012), 4 f BDSG Rdnr Vgl. Simitis, in: Simitis (o. Fußn. 6), 4 f Rdnr Vgl. z. B. BAG, NZA 1996, 419 (423); ErfK/Müller Glöge (o. Fußn. 11), 626 BGB Rdnr. 210; APS/Dörner/Vossen (o. Fußn. 27), 626 BGB Rdnr ErfK/Müller Glöge (o. Fußn. 11), 626 BGB Rdnrn. 212 ff.; APS/Dörner/Vossen (o. Fußn. 27), 626 BGB Rdnr Scheja, in: Taeger/Gabel (o. Fußn. 13), 4 f Rdnr. 253 m. w. Nachw.; Simitis, in: Simitis (o. Fußn. 6), 4 f Rdnr BAG, NZA 2011, A. A. Gehlhaar, NZA 2010, 373 (376 f.), der dies als sehr problematisch ansieht. 34 Scheja, in: Taeger/Gabel (o. Fußn. 13), 4 f Rdnr BAGE 76, 184 = NZA 1994, 1049 (1050 ff.); LAG Düsseldorf, Urt. v Sa 593/12, BeckRS 2013, 68271; LAG Hamm, Beschl. v TaBV 92/10, BeckRS 2011, 73602; LAG Niedersachsen, Urt. v Sa 1131/09, BeckRS 2013, Simitis, in: Simitis (o. Fußn. 6), 4 f Rdnr Simitis, in: Simitis (o. Fußn. 6), 4 f Rdnr BAG, NZA 2011, Simitis, in: Simitis (o. Fußn. 6), 4 f Rdnr Simitis, in: Simitis (o. Fußn. 6), 4 f Rdnr. 98; APS/Greiner (o. Fußn. 27), 4 f BDSG Rdnr. 2; Ernst, NJOZ 2010, 2443 = NJW 2010, 3690; Gola/Schomerus (o. Fußn. 9), 4 f Rdnr. 26; Scheja, in: Taeger/Gabel (o. Fußn. 13), 4 f Rdnr Simitis, in: Simitis (o. Fußn. 6), 4 f Rdnr BAG, NZA 1994, 1049 (1051 f.); Simitis, in: Simitis (o. Fußn. 6), 4 f Rdnr. 100 m. w. Nachw.; Schaffland/Wiltfang (o. Fußn. 27), 4 f Rdnrn. 33 ff.; Gola/Schomerus (o. Fußn. 9), 4 f Rdnr. 26; DKWW/Däubler (o. Fußn. 7), 4 f. Rdnr Simitis, in: Simitis (o. Fußn. 6), 4 f Rdnr. 103; Gola/Schomerus (o. Fußn. 9), 4 f Rdnr. 26; DKWW/Däubler (o. Fußn. 7), 4 f. Rdnr. 31; v. d. Bussche, in: Plath (o. Fußn. 7), 4 f Rdnr. 31; einschränkend jedoch Schaffland/Wiltfang (o. Fußn. 27), 4 f Rdnr Simitis, in: Simitis (o. Fußn. 6), 4 f Rdnr. 103; DKWW/Däubler (o. Fußn. 7), 4 f Rdnr. 31; Schaffland/Wiltfang (o. Fußn. 27), 4 f Rdnr Simitis, in: Simitis (o. Fußn. 6), 4 f Rdnr. 104; a. A. DKWW/Däubler (o. Fußn. 7), 4 f Rdnr. 31; unklar Gola/Schomerus (o. Fußn. 9), 4 f Rdnr. 27; zu dieser Debatte: Ernst, NJOZ 2010, 2443 = NJW 2010, Simitis, in: Simitis (o. Fußn. 6), 4 f Rdnr. 105; Gola/Schomerus (o. Fußn. 9), 4 f Rdnr BAGE 76, 184 = NZA 1994, 1049 (1050 ff.); Scheja, in: Taeger/Gabel (o. Fußn. 13), 4 f Rdnr. 70; Reichold, in: MünchArbR, 3. Aufl. (2009), 88 Rdnr. 76; Gola/Schomerus (o. Fußn. 9), 4 f Rdnr Schaffland/Wiltfang (o. Fußn. 27), 4 f Rdnr Vgl. Schaffland/Wiltfang (o. Fußn. 27), 4 f Rdnr. 35; a. A. Simitis, in: Simitis (o. Fußn. 6), 4 f Rdnr. 106; mit Bedenken: BAGE 76, 184 = NZA 1994, 1049 (1052). 50 LAG Hamm, Beschl. v TaBV 92/10, BeckRS 2011, Gola/Schomerus (o. Fußn. 9), 43 Rdnr. 6; Simitis, in: Simitis (o. Fußn. 6), 4 f Rdnr. 111; Schaffland/Wiltfang (o. Fußn. 27), 43 Rdnr Simitis, in: Simitis (o. Fußn. 6), 4 f Rdnr. 111, der jedoch nicht explizit daraus Rückschlüsse auf den Kündigungsschutz zieht; DKWW/Däubler (o. Fußn. 7), 4 f Rdnr Scheja, in: Taeger/Gabel (o. Fußn. 13), 4 f Rdnr. 72; so wohl implizit auch LAG Düsseldorf, Urt. v Sa 593/12, BeckRS 2013, 68271; LAG Niedersachsen, Urt. v Sa 1131/09, BeckRS 2013, Ernst, NJOZ 2010, 2443 = NJW 2010, 3690; Wybitul, Hdb. Datenschutz im Unternehmen, 2011, Rdnr BAGE 88, 322 = NZA 1998, 1133 (1034). 56 BAG, NZA 1992, 36; Kreutz, GK BetrVG, 9. Aufl. (2010), 19 Rdnr BAG, AP Nr. 4 zu 19 BetrVG 1972; Kreutz (o. Fußn. 56); 19 Rdnr BAG, AP Nr. 1 zu 1 BetrVG 1972; AP Nr. 55 zu 19 BetrVG 1972 = BeckRS 2004, 40398; Kreutz, GK BetrVG (o. Fußn. 56); 19 Rdnr LAG Düsseldorf, Urt. v Sa 593/12, BeckRS 2013, 68271; a. A. Dzida/Kröpelin, BB 2010, Vgl. zum Problemkreis: v. d. Bussche, in: Plath (o. Fußn. 7), 4 f Rdnrn. 61 ff. 61 v. d. Bussche, in: Plath (o. Fußn. 7), 4 f Rdnr A. A. v. d. Bussche, in: Plath (o. Fußn. 7), 4 f Rdnr Vgl. BAG, NZA 2006, 40; Schlachter, in: Laux/Schlachter, TzBfG, 2. Aufl. (2011), 14 Rdnrn. 22 ff. 64 Gola/Schomerus (o. Fußn. 9), 4 f Rdnr. 32; Simitis, in: Simitis (o. Fußn. 6), 4 f Rdnr. 61 m. w. Nachw.; v. d. Bussche, in: Plath (o. Fußn. 7), 4 f Rdnr Abrufbar unter: protection/document/review2012/com_2012_11_de.pdf. 66 Ebenso: Simitis, in: Simitis (o. Fußn. 6), 4 f Rdnr. 62; a. A. Gola/Schomerus (o. Fußn. 9), 4 f Rdnr. 32 fünf Jahre. Rdnr Gola/Schomerus (o. Fußn. 9), 4 f Rdnr. 33; Scheja, in: Taeger/Gabel (o. Fußn. 13), 4 f Rdnr BAGE 76, 184 = NZA 1994, 1049 (1050 f.); Gola/Schomerus (o. Fußn. 9), 4 f Rdnr. 33; Scheja, in: Taeger/Gabel (o. Fußn. 13), 4 f Rdnr BAGE 76, 184 = NZA 1994, 1049 (1051). 10

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