346 Der betriebliche/behördliche Datenschutzbeauftragte

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1 346 Der betriebliche/behördliche Datenschutzbeauftragte Der Beauftragte ist bei nicht-öffentlichen Stellen spätestens binnen eines Monats nach dem Eintreten der Voraussetzungen zu bestellen. Für die öffentlichen Stellen ist eine Frist nicht genannt, so dass die Bestellpflicht bei Schaffung der Behörde bzw. bei Entstehen der Voraussetzungen unverzüglich zu erfüllen ist Sinken bei der nicht-öffentlichen Stelle die maßgebenden Beschäftigtenzahlen dauerhaft unter die gesetzlich vorgesehene Anzahl, so entfällt auch die Bestellungsvoraussetzung nach 4f Abs. 1 BDSG. Ein spezieller Widerruf der Bestellung sollte zwar zur Klarstellung der arbeitsvertraglichen Situation erfolgen ggf. ist insoweit auch eine Kündigung erforderlich. Simitis in: Simitis (Hrsg.), BDSG 4f Rdn Diese Klarstellung ist schon deshalb erforderlich, weil für den Fall, dass keine Bestellpflicht mehr vorliegt, 4g Abs. 2a BDSG dem Leiter der verantwortlichen Stelle ausdrücklich die Pflicht überträgt, die an sich dem DSB obliegenden Aufgaben in anderer Weise sicherzustellen. Dies kann auch dadurch geschehen, dass er einen DSB freiwillig (weiter-)beschäftigt. 1.3 Die Person des Beauftragten Das Gesetz stellt nunmehr klar, dass die Aufgabe des DSB sowohl einem Beschäftigten des Unternehmens bzw. der Dienststelle als sog. internen DSB als auch einer Person außerhalb der verantwortlichen Stelle als sog. externen DSB übertragen werden kann, wobei öffentliche Stellen bei der Bestellung eines externen DSB jedoch auf einen Bediens - teten einer anderen öffentlichen Stelle zurückgreifen müssen ( 4f Abs. 2 S. 3 BDSG). In der Regel wird ein Angehöriger des Unternehmens bzw. der Dienststelle, der den Betrieb und die in der Datenverarbeitung beschäftigten Personen kennt, sinnvollerweise mit der Wahrnehmung dieser Aufgabe betraut werden. Namentlich in kleineren Stellen bietet sich diese Lösung an. Dort kann der Beauftragte daneben auch andere Funktionen wahrnehmen, d.h., in der weit überwiegenden Mehrzahl wird die Aufgabe des DSB einem Mitarbeiter übertragen, der diese neben seinen bisher full-time wahrgenommenen Aufgaben zu erledigen hat. Es ist auch möglich, eine einem anderen Betrieb angehörende Person zu bestellen. Dies geschieht auch bei der Bestellung von Konzerndatenschutzbeauftragten, die als externe DSB der Tochter- oder Schwesterunternehmen bestellt werden. Freilich wird ein solcher Datenschutzbeauftragter seine Aufgaben nur dann erfüllen können, wenn ihm in jedem Einzelunternehmen vor Ort ein angemessener Stab von Mitarbeitern zur Verfügung steht. Dass eine solche Lösung zu Interessenkonflikten führen kann, liegt auf der Hand (vgl. Ziff ). Fragwürdig ist diese Regelung jedoch, da der dem DSB gewährte besondere Kündigungsschutz gegenüber den Unternehmen, mit denen kein Arbeitsverhältnis besteht, ins Leere geht. Vgl. hierzu Däubler in DKWW, BDSG 4f Rdn. 7, der Arbeitsverhältnisse mit allen beteiligten Unternehmen, die nur durch gemeinsame Entscheidung aller Arbeitgeber gelöst werden können, vorschlägt Für nicht-öffentliche Stellen ist aber auch die Bestellung völlig Außenstehender, die den Datenschutz hauptberuflich ausüben und u.u. auf diese Weise mehrere Unternehmen betreuen, nicht ausgeschlossen. Zu den Vor- und Nachteilen vgl. Gola/Schomerus, BDSG 4f Rdn. 17 f.; Schaffland/Wiltfang, BDSG 4f Rdn. 47 f.

2 Bestellung, Rechtsstellung und Aufgaben des Datenschutzbeauftragten 347 Im Hinblick darauf, dass der Datenschutzbeauftragte im Rahmen seiner Kontrolltätigkeit auch personenbezogene Daten zur Kenntnis erhält, können der Bestellung eines externen DSB besondere Geheimhaltungsverpflichtungen entgegenstehen. Zur Bestellung eines externen DSB in Krankenhäusern: Baumeister, DuD 1997, S. 739; Herb, DuD 1998, S. 95; Hamb. LDSB, RDV 1998, S. 130; vgl. aber jetzt 4f Abs. 2 vorstehend Der Bestellung einer juristischen Person (z.b. Unternehmensberatungsgesellschaft) zum betrieblichen Datenschutzbeauftragten stehen die Voraussetzungen des Absatzes 2 entgegen; denn Fachkunde und Zuverlässigkeit sind nur von einer natürlichen Person erfüllbar und die nach Absatz 3 Satz 1 vorgesehene unmittelbare Unterstellung unter die Leitung der verantwortlichen Stelle kann nur von einer natürlichen Person verwirklicht werden. Vgl. ebenso Schaffland/Wiltfang, BDSG 4f Rdn. 45; Däubler in DKWW, BDSG, 4f Rdn. 22; vgl. aber auch die a.a. von Simitis in: Simitis (Hrsg.), BDSG 4f Rdn. 48 ff. Keine Bedenken bestehen jedoch, einen qualifizierten Angehörigen einer juristischen Person namentlich und verantwortlich zum betrieblichen Datenschutzbeauftragten zu bestellen. Der entsprechende Geschäftsbesorgungsvertrag wird dann mit dem Beratungsunternehmen etc. abgeschlossen, das den zu bestellenden Mitarbeiter benennt. Dabei muss die erforderliche Weisungsfreiheit des DSB aber auch gegenüber seinem Arbeitgeber gewährleistet sein Verschiedene Organisationen haben das Berufsbild des Datenschutzbeauftragten konkretisiert, wobei die nachstehend vom Gesetz genannten Anforderungen nur als der jeweiligen Organisation anzupassende Grundvoraussetzungen angesehen werden. Vgl. BvD-Stellungnahme zum Berufsbild des Datenschutzbeauftragten, RDV 2006, S. 31; GDD-Beschreibung eines DSB-Statement of Function, RDV 2006, S. 34 Dabei geht es auch um eine analytische Arbeitsplatzbewertung und die Einordnung des DSB in die Unternehmenshierarchie. Gefordert wird auch, sich auf ein verbindliches Mindestkonzept für die Vermittlung des in jedem Falle erforderlichen Grundwissens zu verständigen. Die Bundesregierung beantwortete eine Anfrage der FDP-Fraktion zur Fachkunde und dem Berufsbild des DSB am dahingehend, dass weder ein Regelungsbedarf noch Probleme erkennbar seien (BT-Drs. 16/4090; vgl. RDV 2007, S. 83). 1.4 Die erforderliche Fachkunde Zur Entbürokratisierung des betrieblichen Datenschutzaufwands Art. 1 des Ersten Gesetzes zum Abbau bürokratischer Hemmnisse insbesondere der mittelständischen Wirtschaft ; BGBl. I, 2006, S. 1970; in Kraft seit dem beitragen soll auch eine konkretere Aussage zur Relativität der in 4f Abs. 2 S. 2 BDSG geforderten Fachkunde des DSB. Gleichwohl enthält der Hinweis darauf, dass sich das Wissen des DSB an dem Umfang der Datenverarbeitung der verantwortlichen Stelle und dem Schutzbedarf der dort verarbeiteten Daten ausrichten muss, aber sich auch darauf beschränken kann, keine Veränderung der geltenden Rechtslage. Vgl. im Einzelnen Gola/Klug, NJW 2007, S. 118; Karper/Stutz, DuD 2006, S. 789 Gleichwohl bedarf es in der Regel extern zu erwerbender Grundkenntnisse, deren Kenntnis und Verstehen für die Wahrnehmung der Aufgabe in jedem Falle notwendig sind. Spe-

3 348 Der betriebliche/behördliche Datenschutzbeauftragte zifische Datenschutzregelungen, wie sie z.b. im Sozialrecht oder im Bereich der Telekommunikation bestehen, müssen nur bekannt sein, wenn zur Anwendung der Normen führende Verarbeitungen erfolgen. Daneben bedarf der DSB der Kenntnis der betrieblichen Abläufe, die er nur im Betrieb selbst erfahren kann Zum Grundwissen gehört in erster Linie das Datenschutzrecht, das wegen seines besonderen Charakters als Querschnittsmaterie nur derjenige richtig beherrschen wird, der über allgemeine Rechtskenntnisse verfügt. Unerlässlich sind ferner das Verständnis für betriebswirtschaftliche Zusammenhänge sowie Grundkenntnisse über Verfahren und Techniken der automatisierten Datenverarbeitung. Eine Fachausbildung in einem oder mehreren dieser Bereiche könnte zwar nützlich sein, wird aber vom Gesetzgeber nicht vorgeschrieben. Vgl. Hunsche in Koch (Hrsg.), Der betriebliche Datenschutzbeauftragte, S. 54 ff.; Münch, RDV 1993, S. 157; Tinnefeld, CR 1991, S Darüber hinaus muss der Beauftragte mit der Organisation und den Funktionen seines Betriebes/seiner Dienststelle vertraut sein, sich namentlich einen Überblick über alle Fachaufgaben verschaffen, zu deren Erfüllung personenbezogene Daten verarbeitet werden. Vgl. auch die Auffassung der Aufsichtsbehörden (Düsseldorfer Kreis am 24./ ), RDV 2011, S. 52 Danach müssen vor dem Hintergrund der gestiegenen Anforderungen an die Funktion des DSB diese mindestens über folgende datenschutzrechtliche und technisch-organisatorische Kenntnisse verfügen: 1. Datenschutzrecht allgemein unabhängig von der Branche und der Größe der verantwortlichen Stelle Grundkenntnise zu verfassungsrechtlich garantierten Persönlichkeitsrechten der Betroffenen und Mitarbeiter der verantwortlichen Stelle und umfassende Kenntnisse zum Inhalt und zur rechtlichen Anwendung der für die verantwortlichen Stellen einschlägigen Regelungen des BDSG, auch technischer und organisatorischer Art. Kenntnisse des Anwendungsbereiches datenschutzrechtlicher und einschlägiger technischer Vorschriften, der Datenschutzprinzipien und der Datensicherheitsanforderungen insbesondere nach 9 BDSG. 2. Branchenspezifisch abhängig von der Branche, Größe oder IT-Infrastruktur der verantwortlichen Stelle und der Sensibilität der zu verarbeitenden Daten Umfassende Kenntnisse der spezialgesetzlichen datenschutzrelevanten Vorschriften, die für das eigene Unternehmen relevant sind, Kenntnisse der Informations- und Telekommunikationstechnologie und der Datensicherheit (physische Sicherheit, Kryptographie, Netzwerksicherheit, Schadsoftware und Schutzmaßnahmen etc.), betriebswirtschaftliche Grundkompetenz (Personalwirtschaft, Controlling, Finanzwesen, Vertrieb, Management, Marketing etc.), Kenntnisse der technischen und organisatorischen Struktur sowie deren Wechselwirkung in der zu betreuenden verantwortlichen Stelle (Aufbau- und Ablaufstruktur bzw. Organisation der verantwortlichen Stelle) und Kenntnisse im praktischen Datenschutzmanagement einer verantwortlichen Stelle (z.b. Durchführung von Kontrollen, Beratung, Strategieentwicklung, Dokumentation, Verzeichnisse, Logfile-Auswertung, Risikomanagement, Analyse von Sicherheitskonzepten,

4 Bestellung, Rechtsstellung und Aufgaben des Datenschutzbeauftragten 349 Betriebsvereinbarungen, Videoüberwachungen, Zusammenarbeit mit dem Betriebsrat etc.). Vgl. zu diesen Anforderungen auch Wybitul, MMR 2011, S. 372; ferner Hallermann, DuD 2012, S Es liegt auf der Hand, dass in größeren öffentlichen oder nicht-öffentlichen Stellen mit breit gefächertem Aufgabenspektrum der Beauftragte nicht sämtliche Fachgebiete beherrschen kann. Hier muss ihm ein Stab von Fachleuten zugeteilt werden, der ihn bei der Erfüllung seiner Aufgaben gemäß der Verpflichtung nach 4f Abs. 5 unterstützt; in jedem Fall muss einem externen DSB in dem oder den von ihm zu betreuenden Unternehmen ein Ansprechpartner als Kontaktperson vor Ort zur Verfügung stehen. Dieser oder diese Mitarbeiter können dem DSB direkt zugeordnet sein oder aber den Fachabteilungen angehören. In ihrer Funktion als Mitarbeiter des DSB unterliegen sie dessen Weisungen, nehmen aber nach außen an dessen Weisungsfreiheit nicht teil Grundsätzlich müssen die erforderlichen rechtlichen, technischen sowie organisatorischen Mindestkenntnisse bereits zum Zeitpunkt der Bestellung zum DSB in ausreichendem Maße vorliegen. Sie können insbesondere auch durch den Besuch geeigneter Aus- und Fortbildungsveranstaltungen und das Ablegen einer Prüfung erlangt sein. Nach 4f Abs. 4 letzter Satz ist dem DSB auch ein Rechtsanspruch auf Fortbildung eingeräumt, indem die verantwortliche Stelle verpflichtet ist, dem Beauftragten die Teilnahme an Fort- und Weiterbildungsveranstaltungen zu ermöglichen und deren Kosten zu übernehmen. Das ist eine Konkretisierung der Unterstützungspflicht in 4f Abs. 5. Externe, ggf. für mehrere Auftraggeber tätige DSB sollten diesen Aspekt bei Abschluss ihres Vertrags berücksichtigen Während die Landesdatenschutzgesetze auch die Bestellung eines Vertreters des behördlichen DSB vorsehen, hat das BDSG auf eine ausdrückliche derartige Regelung verzichtet. Ein ständiger Vertreter des DSB muss daher zwingend jedenfalls nicht bestellt werden; auch für den Fall vorübergehender Verhinderung (Urlaub, Krankheit) braucht kein neuer DSB befristet zur Vertretung bestellt zu werden. Schaffland/Wiltfang, BDSG 4f; Simitis in: Simitis (Hrsg.), BDSG 4f Rdn. 145; anders 5 Abs. 1 S. 1 HDSG, der zwingend die Bestellung eines Vertreters vorschreibt. Das LDSG-NW sieht sogar mehrere DSB vor ( 32a Abs. 1 S. 4 LDSG-NW) vgl. VG Düsseldorf, RDV 2012, S. 155 und Anmerkung von Zilkens/Eikel, RDV 2012, S Die erforderliche Zuverlässigkeit Neben der Fachkunde muss der Beauftragte auch die zur Erfüllung seiner Aufgaben erforderliche Zuverlässigkeit besitzen. Es wird also niemand zum Datenschutzbeauftragten bestellt werden können, der durch persönliche Unzuverlässigkeit aufgefallen ist, ohne dass das Arbeitsvertragsverhältnis beendet worden wäre. Das Erfordernis der persönlichen Integrität soll verhindern, dass ein für andere Arbeiten nicht qualifizierter Arbeitnehmer auf die Position des Datenschutzbeauftragten abgeschoben wird. Mit dem Begriff ist allerdings nicht nur die generelle charakterliche Zuverlässigkeit gemeint, sondern sie ist bezogen auf die besonderen Anforderungen, die diese Aufgabe an ihren Inhaber stellt. Wer eine Person bestellt, der ersichtlich Fachkunde und Zuverlässigkeit fehlen, hat keinen Datenschutzbeauftragten bestellt und damit eine Ordnungswidrigkeit nach 43 Abs. 1

5 350 Der betriebliche/behördliche Datenschutzbeauftragte Nr. 2 BDSG begangen. Da es aber keinerlei Kriterien gibt, wann Fachkunde und Zuverlässigkeit in ausreichendem Maße vorhanden sind, wird es zu entsprechenden Sanktionen nur in Extremfällen kommen. Die Position des Beauftragten kann sich von der anderer Beschäftigter u.u. dadurch unterscheiden, dass er ggf. auch gegen die Interessen bzw. Auffassungen der Leitung der verantwortlichen Stelle zu handeln verpflichtet ist. Jedenfalls darf er sich mit den Geschäftszwecken und Zielen seines Betriebes/seiner Dienststelle nicht so weitgehend identifizieren, dass dadurch die Erfüllung seiner Kontrollfunktion beeinträchtigt wird. Simitis, NJW 1977, S Die Zuverlässigkeit des DSB kann ggf. besonderer Prüfung bedürfen, wenn er für mehrere datenverarbeitende Stellen gleichzeitig tätig wird und hierdurch möglicherweise in Interessenkollision gelangen kann. Dies gilt sowohl für den internen als auch für den externen DSB. Soll der bei der Konzernmutter angestellte DSB gleichzeitig als DSB der Töchter fungieren, so mag dies ggf. nicht unproblematisch sein. Interessenkonflikte können auch auftreten, wenn der DSB insoweit für den Auftraggeber und den Auftragnehmer einer Datenverarbeitung gleichermaßen bestellt ist und sich vor die Frage gestellt sieht, bei der Durchführung des Auftrages festgestellte Unregelmäßigkeiten dem Auftraggeber mitzuteilen. Um hier nicht gegen die Treuepflicht gegenüber dem einen oder anderen Arbeitgeber zu verstoßen, sollte die Problematik in dem Bestellschreiben erklärt werden. Zum Konzernbeauftragten vgl. Ulmer in: Voßbein (Hrsg.), Die Organisation der Arbeit des betrieblichen Datenschutzbeauftragten, S. 119; Kaspers, DuD 1980, S. 2; Knabben, DB 1978, S. 148; Krieger, DuD 1980, S. 205; vgl. dazu auch vorstehend Ziffer Ein externer DSB kann ebenfalls in Interessenkonflikte geraten, wenn er neben der DSB- Tätigkeit weitere Dienstleistungen erbringt und dies allein schon deshalb, weil ihm diese mangels Kündigungsschutz ggf. auch entzogen werden könnten. Vgl. Däubler in DKWW, BDSG 4f Rdn. 34 Andererseits kann die Mehrfachtätigkeit des externen DSB auch gerade dazu beitragen, dass er die erforderliche Fachkunde hat bzw. durch ständigen umfangreichen Praxisbezug fortentwickelt. Derartige Synergieeffekte sind bei einem zentralen DSB nicht oder nur geringfügig vorhanden, wenn das Konzernunternehmen sehr unterschiedliche Geschäftsfelder aufweist. Hier sollte möglichst dezentral für jedes Tochterunternehmen ein eigener DSB ernannt werden. Vgl. TB 1999 zum Datenschutz im nicht-öffentlichen Bereich in Hessen, LT-Drs. 15/1539 = RDV 2000, S Die Zuverlässigkeit des DSB bedingt auch, dass ihm wird ihm die Aufgabe nebenamtlich zu einer bisher full-time ausgeübten Tätigkeit übertragen die hierfür erforderliche Arbeitszeit, d.h. Freistellung von bisheriger Tätigkeit gewährt wird. Dies sollte zur Klarstellung in einer Arbeitsplatzbeschreibung festgelegt werden. Muster vgl. bei Koch (Hrsg.), Der betriebliche Datenschutzbeauftragte, S. 122; Gola/Jaspers, Das neue BDSG im Überblick, 2. Aufl., S. 52, sowie nachstehend Abschnitt 4. Die Auffassung des ArbG Offenbach, RDV 1993, S. 83

6 Bestellung, Rechtsstellung und Aufgaben des Datenschutzbeauftragten 351 nach der bei einem Betrieb mit weniger als 300 Beschäftigten die Position des DSB mit i.d.r. weniger als 20 Prozent der Tätigkeit ausgeübt werden kann, kann zumindest als Anhaltspunkt dienen. Die Literatur fordert beispielhaft bei etwa 500 Bildschirmarbeitsplätzen mit mehr als 30 Programmierern eine Vollzeitfreistellung. Bergmann/Möhrle/Herb, BDSG 4f Rdn. 63; Däubler in DKWW, 4f Rdn Wird ein Beschäftigter nur nebenamtlich mit der Aufgabe des DSB betraut, so stellt sich das Problem einer eventuellen Interessenkollision, die seine vom Gesetz geforderte Zuverlässigkeit in Frage stellen kann. Die Bestimmungen über den Beauftragen für den Datenschutz bringen den Gedanken einer qualifizierten Eigenkontrolle zum Ausdruck. Daraus folgt, dass bestimmte Personen, unabhängig von ihrer Fachkunde und Zuverlässigkeit, nicht zum Datenschutzbeauftragten bestellt werden dürfen. Dies gilt ausnahmslos für den Inhaber selbst, den Vorstand, den Geschäftsführer oder den sonstigen gesetzlich oder verfassungsmäßig berufenen Leiter. Darüber hinaus sollen auch Personen nicht zum Datenschutzbeauftragten berufen werden, die in dieser Funktion in Interessenkonflikte geraten würden, die über das unvermeidliche Maß hinausgehen; dies soll nach der Auffassung der Aufsichtsbehörden vgl. Aufsichtsbeh. Baden-Württemb., Hinweis zum BDSG Nr. 2, Staatsanz. 1978, Nr. 26, S. 6 regelmäßig der Fall sein, wenn z.b. der Leiter der EDV, gleiche Bedenken meldet das BAG DB 1994, S = MDR 1995, S. 291 = RDV 1994, S. 182 auch für einen Mitarbeiter der EDV-Abteilung an; der Bln BDI (TB 2010, 176) sieht eine Unvereinbarkeit zwischen Datenschutz- und Korruptionsschutzbeauftragten, der Personalleiter oder bei Direktvertrieb der Vertriebsleiter zum Datenschutzbeauftragten bestellt werden soll. Dabei obliegt es dem Leiter der verantwortlichen Stelle, nachzuweisen, dass er niemand anderen zum Datenschutzbeauftragten bestellen kann als z.b. den Leiter der Datenverarbeitung. Dies wird in aller Regel nur bei kleineren Einheiten der Fall sein. Die Bestellung des Leiters der EDV ist demgemäß nicht generell unzulässig. Schaffland/Wiltfang, BDSG 4f Rdn. 33 ff.; Bergmann/Möhrle/Herb, BDSG 4f Rdn. 108; für generelle Unzulässigkeit: Simitis in: Simitis (Hrsg.), BDSG 4f Rdn. 100 m.w.n. Insoweit ist aber auch zu beachten, dass der Leiter des Rechenzentrums zwar in den meis ten Fällen nicht Herr der Daten ist, sondern die Fachabteilung, dass er aber im Gegensatz zum DSB vorrangig an einer möglichst rationellen, kostengünstigen und effizienten Datenverarbeitung interessiert sein wird. Als empfehlenswerte Kombination verschiedener Tätigkeiten sieht die Aufsichtsbehörde Aufsichtsbehörde Baden-Württemb., Hinweis zum BDSG Nr. 5, Staatsanz Nr. 1/2, S. 7; ferner Hinweis Nr. 31 Staats-Anz. Nr. 1/2 vom = RDV 1993, S. 54 die von Revision vgl. hierzu Peltier, RDV 2002, S. 121 oder Sicherheitsbeauftragten und Datenschutzbeauftragten an. Gleiches gilt sicherlich für einen Mitarbeiter in den Bereichen Organisation oder in der Rechtsabteilung. Schaffland/Wiltfang, BDSG 4f Rdn. 32, 37, 38; gegen den Leiter der Rechtsabteilung: Däubler/Klebe/Wedde, BDSG Rdn. 29; diess. ebenfalls zu weitgehend, wenn sie leitende Angestellte wegen ihrer Nähe zum Arbeitgeber ausschließen, 36 Rdn. 30; ebenso aber auch Simitis in: Simitis (Hrsg.), BDSG 4f Rdn. 104, 107

7 352 Der betriebliche/behördliche Datenschutzbeauftragte Auch mag es sinnvoll sein, dem Sicherheitsbeauftragten auch die Datenschutzkontrolle zu übertragen; immer vorausgesetzt, dass der Betreffende in der Lage ist, die DSB-Aufgaben wahrzunehmen, wozu eben auch die erforderliche Fachkunde gehört. Interessenkollisionen können auch bei der Bestellung eines externen DSB auftreten, so bei der Bestellung eines Steuerberaters oder Wirtschaftsprüfers, der das Unternehmen auch auf diesem Gebiet betreut Fraglich ist, ob Interessenkollisionen auftreten, wenn ein Betriebsrats-/Personalratsmitglied zum DSB bestellt werden soll. Die Mitarbeitervertretung hat aufgrund ihrer auch den Arbeitnehmerdatenschutz umfassenden allgemeinen Kontrollfunktion nach 80 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG ( 68 Abs. 1 Nr. 1 BPersVG) im Rahmen der Verarbeitung von Personaldaten weitgehend gleichgeartete Aufgaben wie der betriebliche DSB. Vgl. BAG, DB 1987, 1791; 491, sowie bei Gola/Wronka, Handbuch zum Arbeitnehmerdatenschutz, Rdn. 925 ff. mit Nachweisen Ihre Überwachungspflicht erstreckt sich dann auch darauf, dass ein Datenschutzbeauftragter bestellt wird, der den Anforderungen des 4f Abs. 2 genügt, und dass dieser seine Aufgaben ordnungsgemäß wahrnimmt. Linnenkohl, NJW 1981, S. 202 (204); Stellungnahme des BMI vom : RDV 1986, S. 160 f., Fitting u.a., Betr-VG 80 Rdn. 5; BAG, DB 1994, 1678 = MDR 1995, S. 281 = RDV 1994, S. 182 Gleichwohl ist es irrig anzunehmen, dass es sich aufgrund dieses Sachverhalts verbiete, ein Betriebsratsmitglied zum DSB zu bestellen. So aber Beder, CR 1990, S. 475; Bergmann/Möhrle/Herb, BDSG 4f Rdn 105; Schlemann, Recht des betrieblichen Datenschutzbeauftragten, S. 208 ff. m.w.n.; ebenso Simi - tis in: Simitis (Hrsg.), BDSG 4f Rdn. 108 Eher könnte dieses Ergebnis daraus gefolgert werden, dass es ggf. auch Aufgabe des DSB ist, Personaldatenverarbeitungen und -nutzungen des Betriebsrats zu überwachen. Diese Zuständigkeit wird dem betrieblichen DSB jedoch nach einer fragwürdigen Entscheidung des BAG RDV 1998, S. 64; ebenso Grunewald, RDV 1993, S. 226; Wagner, BB 1993, S. 1729; a.a. Kuhring/Werner, DuD 2000, S. 159; Gola, ZfPR 1997, S. 94; Rudolf, NZA 1996, S. 296 abgesprochen. Auch wenn schließlich nicht zu leugnen ist, dass ein Betriebsrat ggf. personenbezogene Informationswünsche gegenüber dem Arbeitgeber geltend macht, die mit den Datenschutzansprüchen der Betroffenen kollidieren, und der DSB sich insoweit gegen den Betriebsrat stellen müsste, hierauf weist Simitis in Simitis (Hrsg.), BDSG 4f Rdn. 108 zur Begründung der Inkompatibilität hin kann dies nicht dazu führen, einem Betriebsratsmitglied wegen seiner Funktion die Befähigung für die Position des DSB schlechthin abzusprechen. Ebenso wenig kann die Wahl eines DSB in den Betriebsrat als wichtiger Grund für seine Abberufung angesehen werden, vgl. BAG vom AZR 562/09 wonach die Mitgliedschaft im BR kein wichtiger Grund zur Abberufung des DSB ist wobei ein derartiges Ergebnis auch nicht mit dem Benachteiligungsverbot des 78 BetrVG vereinbar wäre. Die Inkompatibilität daher ablehnend: Däubler in DKWW, BDSG 4f Rnd. 32; Gola/Schomerus, BDSG 4f Rdn. 28; ferner bei Gola/Wronka, Handbuch zum Arbeitnehmerdaten-

8 Bestellung, Rechtsstellung und Aufgaben des Datenschutzbeauftragten 353 schutz, Rdn 809; Breinlinger, RDV 1993, S. 53; Rudolf, NZA 1996, S. 296; Innenministerium Brandenburg, 2 TB, S. 11. Demgemäß hat inzwischen auch das BAG RDV 2011, S. 237 entschieden und keinen Grund für die Abberufung des DSB gesehen, wenn dieser Betriebsratsmitglied ist oder hierzu gewählt wird. 1.6 Die Bestellung des DSB Die Bestellung des DSB muss schriftlich erfolgen, wobei auch Aufgabe und organisatorische Stellung zu konkretisieren sind. Die Wahrung der Schriftform ist konstitutiv. Dabei ist zu beachten, dass das schriftlich zu übertragende Amt des DSB und das zugrunde liegende Beschäftigungsverhältnis zwar getrennt zu betrachten sind, zum sog. Trennungsprinzip auch in vergleichbaren Fällen vgl. bei Ehrich, DB 1991, 1981; ders., NZA 1993, S. 248; zutreffend einschränkender BAG, DB 1994, 1678 = MDR 1995, S. 291 = RDV 1994, S. 182 dass aber die Bestellung durch den Arbeitgeber nur erfolgen kann, wenn dies arbeitsvertraglich bzw. dienstrechtlich zulässig ist. Ob also der DSB die Bestellung auch gegenzeichnen muss so aber aus dem Schriftformerfordernis folgernd: Simitis in: Simitis (Hrsg.), BDSG 4f Rdn. 56; Bergmann/Möhrle/Herb, BDSG 4f Rdn. 54 und welche rechtliche Bedeutung diese Erklärung des DSB hat, hängt von dem der Bestellung zugrunde liegenden Beschäftigungsverhältnis ab. Wird einem Arbeitnehmer die Tätigkeit als DSB ggf. zu den bisherigen Aufgaben zusätzlich übertragen, so hängt es von den Bedingungen des Arbeitsvertrages ab, ob die Bestellung im Rahmen des Direktionsrechts einseitig von dem Arbeitnehmer durch ein nur aus Beweisgründen zu quittierendes Ernennungsschreiben verfügt werden kann vgl. aber auch Simitis in: Simitis (Hrsg.), BDSG 4f Rdn. 82, der für die Zuweisung der DSB-Tätigkeit aufgrund der Einzigartigkeit der Arbeitsbedingungen immer einen Änderungsvertrag bzw. eine Änderungskündigung für erforderlich ansieht oder ob die Bestellung wegen der erforderlichen gleichzeitigen Änderung des Arbeitsvertrags der Zustimmung des betroffenen Mitarbeiters bedarf. Vgl. auch BAG, RDV 2011, S. 88: Wird ein Arbeitnehmer im bestehenden Arbeitsverhältnis zum Beauftragten für den Datenschutz bestellt, liegt darin regelmäßig das Angebot des Arbeitgebers, den Arbeitsvertrag um die mit dem Amt verbundenen Aufgaben für dessen Dauer nach Maßgabe der gesetzlichen Bestimmungen zu erweitern. Sind die vom Arbeitnehmer wahrzunehmenden Funktionen in seinem Arbeitsvertrag konkret festgelegt und soll ihm die Tätigkeit des DSB zusätzlich oder anstelle der bisher vereinbarten Aufgaben übertragen werden, so bedarf dies einer einvernehmlich vorzunehmenden Vertragsänderung. Ist der gemäß Arbeitsvertrag zu übernehmende Aufgabenkreis jedoch weit gefasst, so kann die Übertragung der Funktion des DSB als neue Konkretisierung der geschuldeten Arbeitspflicht einseitig durch den Arbeitgeber erfolgen. Diese Maßnahme bedarf zwar in ihrer äußeren Gestaltung einer besonderen Form, sie wird aber dadurch nicht von der arbeitsvertraglichen Zustimmung des Arbeitnehmers abhängig. Das BAG (RDV 2007, S. 138) sieht eine solche die Änderung der Arbeitsaufgabe regelmäßig nicht von dem Direktionsrecht umfasst.

9 354 Der betriebliche/behördliche Datenschutzbeauftragte Verweigert der ausgewählte Mitarbeiter die Zustimmung, so ist dies im letztgenannten Fall für seine arbeitsvertragliche Verpflichtung ohne Belang. Die Verweigerung wird jedoch insofern von Bedeutung sein, dass der widerwillige DSB nicht die erforderliche Zuverlässigkeit gewährleistet. Gleiches gilt für den Fall, dass der DSB seine Zustimmung nachträglich zurückzieht, wozu er zwar ebenfalls arbeitsvertraglich nicht einseitig berechtigt sein kann, was aber gleichwohl die Bestellung hinfällig macht. Dies gilt auch bezüglich eines externen DSB. Auch er ist aufgrund des abgeschlossenen Vertrags zur Übernahme der vereinbarten Tätigkeit verpflichtet und kann diese Tätigkeit nur dann beenden, wenn der Vertrag das vorsieht. Verweigert er vertragswidrig die weitere Wahrnehmung der Tätigkeit, so liegt tatsächlich keine Bestellung mehr vor, d.h., die datenverarbeitende Stelle muss einen neuen DSB bestellen Ob die Bestellung des DSB auch z.b. zum Zwecke der Erprobung befristet oder kommissarisch erfolgen kann, muss im Hinblick auf den an einen wichtigen Grund geknüpften Widerruf als fraglich erscheinen. Unzulässig wäre es jedenfalls, durch die Befristung den Kündigungsschutz des DSB unterlaufen zu wollen. Eine Befristung kann daher nur dann als zulässig angesehen werden, wenn auch hierfür bereits ein wichtiger Grund vorliegt. Vgl. AG Sigmaringen, RDV 1998, S. 75 = DuD 1998, S. 95 mit Anm. Herb; für einen sachlichen Grund der Befristung: Schaffland/Wiltfang, BDSG 4f Rdn. 65 ff.; ebenso Gola/Schomerus, BDSG 4f Rdn. 32; die Befristung in das Ermessen der verantwortlichen Stelle stellt Simitis in: Simitis (Hrsg.), BDSG 4f Rdn. 61 f. m.w.n., wobei jedoch eine Probezeit abgelehnt wird (Rdn. 63); gleichzeitig übt Simitis Kritik am Gesetzgeber und fordert eine gesetzlich geregelte Mindestzeit; für die Befristung auch Schlemann, Recht des betrieblichen Datenschutzbeauftragten, S Keinesfalls darf die kommissarische oder befristete Bestellung dazu dienen, den DSB daran zu hindern, seine Befugnisse voll auszuschöpfen. Insoweit mag eine Befristung auf fünf Jahre akzeptabel sein; so Däubler, Gläserne Belegschaften?, Rdn Von den Aufsichtsbehörden (Düsseldorfer Kreis vom = RDV 2011, S. 524) wird grundsätzlich eine Mindestvertragslaufzeit von vier Jahren, bei Erstverträgen wegen der Notwendigkeit der Überprüfung der Eignung grundsätzlich eine Vertragslaufzeit von ein bis zwei Jahren empfohlen. 1.7 Die Beteiligung des Betriebs-/Personalrats Die Bestellung des DSB unterliegt keinem speziellen Beteiligungsrecht der Mitarbeitervertretung. Weder im BetrVG noch im BPersVG findet der DSB Erwähnung. Ein Mitbestimmungsrecht im Bereich der Privatwirtschaft entsteht im Fall der Bestellung eines nicht leitenden Angestellten vor dem Hintergrund des 99 BetrVG, Fitting u.a., BetrVG 99 Rdn. 30 f., S. 118 ff. d.h. Mitbestimmung greift, wenn die Bestellung verknüpft ist mit der Einstellung oder der Versetzung (Umsetzung) vgl. BAG, RDV 1994, S. 182; ArbG Offenbach, RDV 1993, S. 83; ArbG Dortmund, RDV 1998, S. 77 eines Mitarbeiters. Dabei ist ferner anzumerken, dass das Mitbestimmungsrecht i.d.r. nicht deshalb entfällt, weil der DSB leitender Angestellter würde; die Funktion des DSB begründet nämlich diese Eigenschaft nicht. Vgl. aber auch LAG München, DB 1979, 1561, das den DSB regelmäßig in der Nähe leitender Angestellter sieht, ebenso sieht es in der Zuweisung der Tätigkeit regelmäßig den Tatbestand der Versetzung nach 95 Abs. 3 BetrVG erfüllt.

10 Bestellung, Rechtsstellung und Aufgaben des Datenschutzbeauftragten 355 Mitbestimmung besteht ferner wegen der u.u. erfolgenden Eingliederung in die betriebliche Organisation auch für die Bestellung eines externen DSB. LAG Frankfurt, RDV 1990, S. 150; LAG Hamburg, CR 1990, S. 342; hierin sieht Däubler in DKWW, BDSG 4f Rnd. 40 den Regelfall. Wird einem leitenden Angestellten die Funktion des DSB zusätzlich übertragen, so ist der Betriebsrat hierüber gemäß 105, 80 Abs. 1 Nr. 1 Betr-VG zumindest zu informieren. Däubler in DKWW, 4f Rdn. 41, sieht in der Hereinnahme eines Teils der Tätigkeit des leitenden Angestellten in den Nicht-Leitungsbereich einen analog zur Einstellung stehenden Fall; a.a. Bergmann/Möhrle/Herb, BDSG 4f Rdn. 76. Für den auf der Basis des BPersVG tätigen Personalrat gelten die obigen Ausführungen entsprechend, da das BPersVG im Gegensatz zu einer Reihe der Landespersonalvertretungsgesetze 74 Abs. 1 Nr. 3 HPVG; 79 Abs. 3 Nr. 2 LPVG B.-W.; 66 PersVG Bdg ein ausdrückliches Mitbestimmungsrecht für die Personalvertretung nicht vorsieht. Wird je - doch einem Bediensteten der Dienststelle die Aufgabe (zusätzlich) übertragen, so liegt eine Umsetzung oder einen Neubewertung der Tätigkeit vor ( 75 Abs. 1 Nr. 2 und 3 BPersVG) Klargestellt hat das BAG, DB 1994, S = MDR 1995, S. 291 = RDV 1994, S. 182 mit Nachweisen der insoweit übereinstimmenden herrschenden Meinung der Literatur dass die Mitarbeitervertretung ihre Zustimmung zur Einstellung oder Versetzung im Hinblick auf ihr diesbezügliches Kontrollrecht aus 80 Abs. 1 BetrVG auch mit der Begründung verweigern kann, dem Arbeitnehmer fehle die erforderliche Fachkunde oder Zuverlässigkeit. siehe auch LAG Hamm, ZD 2012, S In jedem Falle jedoch sollten Datenschutzbeauftragter und Mitarbeitervertretung, soweit es um die Verarbeitung von Personaldaten geht, eng zusammenarbeiten. Vgl. Gola, DuD 1978, S. 27; 1987, S. 440; Schierbaum/Kiesche, CR 1993, S. 151; Simitis in: Simi tis (Hrsg.), BDSG 4f Rdn. 8 Insofern ist es auch zulässig, dem Betriebsrat per Betriebsvereinbarung bei der Bestellung des DSB freiwillig ein Mitbestimmungsrecht einzuräumen, a.a. Bergmann/Möhrle/Herb, BDSG 4f Rdn. 79 was jedoch im Nichteinigungsfall für den Arbeitgeber problematisch werden kann. Vgl. LAG Düsseldorf, RDV 1989, S. 48; vgl. dazu bei Simitis in: Simitis (Hrsg.), BDSG 4f Rdn. 68 f. Ferner können dem DSB Kontroll- und Berichtspflichten übertragen werden; zumal der DSB in Datenschutzfragen der geborene Sachverständige für den Betriebsrat ist, der zunächst gefragt werden muss, bevor externer Sachverstand gem. 80 Abs. 3 BetrVG hinzugezogen werden kann. Der Arbeitgeber ist durch 80 Abs. 2 S. 3 BetrVG ggf. sogar verpflichtet, dem Betriebsrat angeforderte sachkundige Arbeitnehmer als Auskunftspersonen zur Verfügung zu stellen. BAG, NZA 1988, S. 208 = DB 1987, S = RDV 1987, S. 189; LAG Berlin, ARSt 1986, S. 65; im Einzelnen bei Gola/Wronka, Handbuch zum Arbeitnehmerdatenschutz, Rdn ff.

11 356 Der betriebliche/behördliche Datenschutzbeauftragte 1.8 Der Widerruf der Bestellung/Kündigungsschutz Das BDSG äußert sich an zwei Stellen auch zur Abberufung des DSB; und zwar einmal in 38 Abs. 5 Satz 3, der der Aufsichtsbehörde das Recht einräumt, die Abberufung des DSB zu verlangen, wenn er nicht die erforderliche Fachkunde und Zuverlässigkeit besitzt, wobei die datenverarbeitende Stelle dann auch gut daran tun wird, dieser Aufforderung nachzukommen, da in einem solchen Fall keine ordnungsgemäße Bestellung vorliegt und der Bußgeldtatbestand des 43 Abs. 1 Nr. 2 erfüllt ist. Dies gilt jedenfalls dann, wenn die entsprechende Bewertung der Person des DSB zutreffend ist. Gleichwohl braucht sich der Arbeitgeber auch im Hinblick auf die Fürsorgepflicht gegenüber dem Arbeitnehmer insoweit nicht auf einen Streit mit der Aufsichtsbehörde einzulassen, da das entsprechende Verlangen der Aufsichtsbehörde ihn gegenüber dem Mitarbeiter unabhängig davon, ob tatsächlich das als wichtiger Grund zu bewertende Fehlen der Fachkunde und Zuverlässigkeit gegeben ist zum Widerruf berechtigt. A.A. Bergmann/Möhrle/Herb, BDSG 4f Rdn. 84, die in dem Abberufungsverlangen einen privatrechtsgestaltenden Verwaltungsakt sehen, der die Bestellung und bei einem externen DSB auch das zugrunde liegende Vertragsverhältnis mit Bestandskraft der Verfügung beenden soll. Jedoch steht auch dem Arbeitnehmer das Recht zu, sich im Verwaltungsverfahren gegen den ihn belastenden Verwaltungsakt zur Wehr zu setzen. Däubler in DKWW, BDSG 4f Rdn. 66 Zum anderen reduziert 4f Abs. 3 Satz 4 BDSG das Recht der Unternehmensleitung zur Abberufung des DSB auf zwei Tatbestände. Die Bestellung kann nur widerrufen werden, wenn die Aufsichtsbehörde dies verlangt oder ein wichtiger Grund im Sinne von 626 BGB gegeben ist Neben dieser Einschränkung des Widerrufs genießt der in einem Arbeitsverhältnis beschäftigte DSB besonderen Kündigungsschutz ( 4f Abs. 3 S. 4). Dazu ist insoweit zunächst festzuhalten, dass sich die Bestellung und damit auch die Abberufung des DSB in einem datenschutz- und einem arbeitsrechtlichen Vorgang darstellen. Ist die Tätigkeit des Datenschutzbeauftragten jedoch Gegenstand arbeitsvertraglicher Vereinbarung und das muss nicht nur bei einem hauptamtlich, d.h. ausschließlich mit Aufgaben des DSB betrauten Arbeitnehmer der Fall sein, so kann sich der Widerruf nur in Form der gleichzeitigen Kündigung dieser arbeitsvertraglichen Abrede vollziehen, wobei sich die Kündigung, je nachdem, ob das Arbeitsverhältnis beendet oder unter Wahrnehmung anderer Aufgaben fortgesetzt werden soll, als Änderungs- oder Beendigungskündigung darstellt. Zum Kündigungsschutz siehe auch Däubler, DuD 2010, S. 20; Schwab/Erhard, NZA 2009, S Nach Auffassung des BAG DB 2007, 1198 = RDV 2007, S. 138 kommt sogar eine im Arbeitsverhältnis eine Ausnahme bildende Teilkündigung in Betracht, die das alte Arbeitsverhältnis im früheren Umfang weiter bestehen lässt. Das setzt aber wohl wie im entschiedenen Fall gegeben voraus, dass der Mitarbeiter vor der zusätzlichen Übertragung der DSB-Tätigkeit vollzeitbeschäftigt war. Bedeutsam ist, dass das BAG dem Instanzgericht aufgibt zu prüfen, ob die Teilkündigung den Anforderungen der 4f Abs. 3 S. 4 BDSG und 626 BGB genügt. Der Leitsatz lautet: 1. Wird ein Arbeitnehmer von seinem Arbeitgeber mit seiner Zustimmung gemäß 4f Abs. 1 Satz 1 BDSG zum Beauftragten für den Datenschutz bestellt, ändert sich damit regelmäßig der Inhalt des Arbeitsvertrages. Die Aufgabe des Datenschutzbeauftragten

12 Bestellung, Rechtsstellung und Aufgaben des Datenschutzbeauftragten 357 wird zur zusätzlichen Arbeitsaufgabe. Die Beauftragung ist ohne eine solche Vertragsänderung regelmäßig nicht von dem Direktionsrecht des Arbeitgebers umfasst. 2. Gehört die Tätigkeit des Datenschutzbeauftragten zum arbeitsrechtlichen Pflichtkreis des Arbeitnehmers, kann die Bestellung nach 4f Abs. 3 Satz 4 BDSG nur bei gleichzeitiger Teilkündigung der arbeitsvertraglich geschuldeten Sonderaufgabe wirksam widerrufen werden. Schuldrechtliches Grundverhältnis und Bestellung nach dem BDSG sind miteinander verknüpft. 3. Eine Teilkündigung hinsichtlich der Aufgaben des Datenschutzbeauftragten ist zulässig. Die zusätzliche Aufgabe des Datenschutzbeauftragten fällt lediglich weg. In einer nachfolgenden Entscheidung hat das BAG RDV 2011, S. 237 festgehalten, dass im Regelfall auch die mit dem Widerruf der Bestellung zum nebenamtlichen DSB verbundene Teilkündigung unzulässig ist. Zutreffend stellte insoweit Simitis in Simitis/Dammann/Mallmann/Reh, BDSG Rdn. 166 schon zur ersten Fassung des BDSG fest, dass es insofern missverständlich und irreführend ist, allgemein von einem Widerruf der Bestellung zu sprechen. Sind der datenschutzrechtlich geregelte Widerruf der Bestellung und die den arbeitsrechtlichen Vorgaben unterliegende Änderung bzw. Beendigung des Arbeitsvertrages des DSB unlösbar miteinander verknüpft, so können sie nur einheitlich und insgesamt nur aus wichtigem Grund erfolgen. Vgl. aber auch Ehrich, DB 1991, 1981; ders., NZA 1993, S. 248, der jedoch eine ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses des DSB aus nicht amtsbezogenen Gründen zulassen will; ebenso Ostrowicz, RDV 1995, S. 112; Berger-Delhey, ZTR 1994, S. 14; ferner LAG Berlin, RDV 1998, S. 73 und LAG Niedersachsen, RDV 2004, S. 177; schon unter allgemeinem Kündigungsschutz jedenfalls unzutreffend ArbG Dresden, RDV 1994, S. 139 mit Anm. von Wronka; vgl. nunmehr auch Natzel, SAE 2008, S Das hat einmal zur Konsequenz, dass der Widerruf in der Regel nicht ohne Kündigung vollzogen werden kann. Umgekehrt gilt das Gleiche, d.h., jedenfalls die Beendigungskündigung enthält immer auch einen Widerruf, da diese automatisch die Tätigkeit des DSB beendet. Die Kündigung ist nach 4f Abs. 3 S. 5 und 6 nunmehr ausdrücklich an einen wichtigen Grund gebunden, d.h., der Arbeitgeber muss zur Kündigung ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist berechtigt sein. Dieser Schutz erstreckt sich auch noch auf ein Jahr nach einer Abberufung des DSB Der Kündigungsschutz greift auch, wenn der Datenschutzbeauftragte gemäß im Arbeitsvertrag getroffener Regelung überwiegend andere Tätigkeiten ausübt und die DSB-Tätigkeit dem Arbeitsverhältnis nicht das Gepräge gibt. Jedoch ist zu beachten, dass sich aus dieser bzw. in Bezug auf diese anderweitige Tätigkeit für den Arbeitgeber Gründe ergeben können, das Arbeitsverhältnis insgesamt zu beenden, d.h., dass die Beendigung des überwiegend ausgeübten Teils der Tätigkeit wichtiger Grund für die gleichzeitige Beendigung der DSB-Tätigkeit durch Widerruf sein kann Nach dem in 4f Abs. 3 Satz 4 BDSG angesprochenen 626 BGB liegt ein wichtiger Grund dann vor, wenn Tatsachen oder Umstände gegeben sind, die unter Berücksichtigung der Gegebenheiten des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung der Beschäftigung unzumutbar machen. Das BAG RDV 2011, S. 237, in Bestätigung des LAG Berlin/Brandenburg

13 358 Der betriebliche/behördliche Datenschutzbeauftragte hat festgehalten, dass weder die Entscheidung des Arbeitgebers, künftig den Datenschutz konzerneinheitlich neu zu organisieren und einem externen DSB zu übertragen, noch die Mitgliedschaft des DSB im Betriebsrat den Widerruf nebst Teilkündigung rechtfertigt. Als wichtiger Grund kommen daher sowohl Aspekte in Betracht, die die weitere Beschäftigung als Datenschutzbeauftragter betreffen, aber auch solche, die das Arbeitsverhältnis allgemein bzw. seinen Nicht-DSB-Teil betreffen. Letztere Gründe sind als wichtig anzusehen, wenn es dem Arbeitgeber unzumutbar ist, statt der Beendigungskündigung eine Änderungskündigung auszusprechen, die die Fortsetzung des Restarbeitsverhältnisses als Datenschutzbeauftragter mit entsprechender Teilzeitbeschäftigung zum Inhalt hätte, woran im Übrigen auch der Datenschutzbeauftragte regelmäßig nicht interessiert sein dürfte. Als einseitige, das zugrunde liegende Arbeitsverhältnis nicht berührende Maßnahme des Arbeitgebers ist der Widerruf der Bestellung dann zu verstehen, wenn der Arbeitgeber nach dem oben Gesagten ausnahmsweise im Rahmen des Direktionsrechts dem Arbeitnehmer zur Konkretisierung seiner Arbeitspflicht bestimmte Tätigkeiten zuweisen und auch wieder entziehen kann. Hier ist sein Direktionsrecht nunmehr gesetzlich Restriktionen unterworfen, indem die Voraussetzungen des 626 BGB vorliegen müssen Greift der gekündigte DSB die Kündigung vor Gericht an, so besteht regelmäßig ein Weiterbeschäftigungsanspruch ArbG Erfurt, RDV 1996, S. 39; anders insofern LAG Erfurt, RDV 1996, S. 195; ebenso Simitis in: Simitis (Hrsg.), BDSG 4f Rdn. 196 daraus, dass das Gesetz nur einen DSB vorsieht und eine, wenn ggf. auch nur an die Wirksamkeit der Abberufung des Vorgängers geknüpfte, Zweitbestellung unwirksam wäre Das Gesetz äußert sich zu Form, Inhalt und Frist des Widerrufs der Bestellung im Gegensatz zum Vorgang der Bestellung selbst nicht. Es gilt daher Formfreiheit. Eine entsprechende Anwendung der Regelungen über die Schriftlichkeit und gesonderte Vornahme der Bestellungshandlung auf den Widerruf scheidet nach dem insoweit als gewollt anzunehmenden Regelungsverzicht des Gesetzgebers aus. Damit kann der Widerruf auch konkludent erfolgen und wird daher regelmäßig jedenfalls mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses verbunden sein, die jedoch nunmehr gemäß 623 BGB immer der Schriftform bedarf. Gola/Schomerus, BDSG 4f Rdn. 44; Rudolf, NZA 1996, S. 301; auch hier das aus Beweiszwecken natürlich gebotene Schriftformerfordernis als zwingend bejahend: Simi - tis in: Simitis (Hrsg.), BDSG 4f Rdn. 199; Bergmann/Möhrle/Herb, BDSG 4f Rdn. 58 Hinsichtlich der Frist für die Ausnutzung des wichtigen Grundes für den Widerruf gilt jedoch die Zwei-Wochen-Frist des 626 BGB. Bergmann/Möhrle/Herb, BDSG 4f Rdn. 3.3; Schaffland/Wiltfang, BDSG 4f Rdn. 65d Im Gegensatz zum Kündigungsschutz erstreckt sich die Forderung des wichtigen Grundes für den Widerruf der Bestellung nicht nur auf die Funktion des Datenschutzbeauftragten, der im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses beschäftigt ist. Die obigen Ausführungen gelten auch für einen Beamten oder einen per Dienstvertrag beschäftigten freien Mitarbeiter. Nicht anzuwenden ist die Regelung jedoch bei Werkleistungsverträgen oder ähnlicher Vertragsgestaltung mit einer externen Beratungsfirma etc., da 626 BGB auf diese Vertragstypen keine Anwendung findet. Eine besondere Problematik ergibt sich bei der Fusion von Firmen, wobei sich die Frage stellt, ob der DSB der eingegliederten Firma, da das Gesetz für jede verantwortliche Stelle nur einen DSB kennt, automatisch sein Amt verliert.

14 Bestellung, Rechtsstellung und Aufgaben des Datenschutzbeauftragten 359 Vgl. ArbG Frankfurt, RDV 2001, S. 290; vgl. hierzu auch Däubler, RDV 2004, S. 55 Zuständig ist der DSB des Empfängerunternehmens. Hat das Unternehmen keinen DSB, so sieht Däubler, DKWW, BDSG 4f Rdn. 78 ein Überhangmandat in Betracht. Geht der Betrieb auf einen neuen Inhaber über, so entfällt mit dem Wegfall des bestehenden Arbeitgebers die Geschäftsgrundlage der Bestellung. Das BAG RDV 2011, S. 88 knüpft die Bestellung an die Person des Arbeitgebers. Fällt dieser weg, so erlischt auch die Bestellung, d.h., bei einer Fusion gesetzlicher Krankenkassen erlischt das Amt des Datenschutzbeauftragten bei den geschlossenen Krankenkassen. Das Amt geht nicht nach 144 Abs. 4 Satz 2 SGB V auf die neu gebildete Krankenkasse über. 1.9 Die organisatorische Stellung Der Beauftragte für den Datenschutz wäre angesichts seiner Sonderstellung innerhalb des Betriebes überfordert, wenn er die ihm gesetzlich übertragenen Aufgaben nur durch persönlichen Einsatz erfüllen müsste. Der Gesetzgeber hat dem dadurch Rechnung getragen, dass er den Beauftragten funktionsgerecht eingegliedert ( 4f Abs. 3 S. 1 BDSG), ihn mit der notwendigen Unabhängigkeit ausgestattet ( 4f Abs. 3 S. 2 u. 3 BDSG) und die Unternehmensleitung und damit auch die seiner Kontrolle Unterliegenden zur Unterstützung verpflichtet hat ( 4f Abs. 5 BDSG) Mit der unmittelbaren Unterstellung unter die Leitung der verantwortlichen Stelle nach Absatz 3 S. 1 wird verdeutlicht, dass der Datenschutz deren originäre Aufgabe ist. Die Unterstellung ist nur funktionsbezogen, sie bleibt also grundsätzlich ohne Auswirkungen auf die rangmäßige Eingliederung des Datenschutzbeauftragten in die Hierarchie des Unternehmens/der Dienststelle und seine tarifliche Eingruppierung. Der Beauftragte erhält ein direktes Vortragsrecht und kann in datenschutzrelevanten Angelegenheiten die Entscheidung der Leitung ohne Einschaltung des Dienstweges herbeiführen. Seine Sonderstellung verschafft ihm darüber hinaus bei denjenigen, die personenbezogene Daten verarbeiten, die notwendige Autorität. Aus der Regelung, dass der DSB dem Leiter zu unterstellen ist, ergibt sich im Übrigen auch, dass ein Mitglied des Leitungsgremiums nicht zum DSB bestellt werden kann. So auch Bergmann/Möhrle/Herb, BDSG 4f Rdn. 65; a.a. Schaffland/Wiltfang, BDSG 4f Rdn. 40; ferner Gola, RDV 2001, S Die Autorität des Beauftragten ist keine abgeleitete, die etwa der des Erfüllungsgehilfen vergleichbar wäre, denn der Beauftragte unterliegt nicht den Weisungen der Leitung. Diese Unabhängigkeit, die er zur Erfüllung seiner gesetzlichen Aufgaben benötigt, wird ihm durch 4f Absatz 3 S. 2 BDSG garantiert. Die Weisungsfreiheit ist ebenso wie die organisatorische Eingliederung nur auf die Funktion, d.h. seine Kontroll- und Beratungstätigkeit bezogen. Damit sind ihm innerhalb dieses Freiraums jedoch keine Entscheidungsbefugnisse übertragen. Entscheidungen zur Gewährleistung des Datenschutzes obliegen allein der Leitung der verantwortlichen Stelle, der eine unabhängige Beratung zur Seite gestellt wird. Weisungsfreiheit bedeutet auch nicht, dass der Beauftragte der allgemeinen Dienstaufsicht entzogen wäre. Die Leitung hat sich auch nach seiner Bestellung im Rah-

15 360 Der betriebliche/behördliche Datenschutzbeauftragte men der Dienstaufsicht davon zu überzeugen, dass er seinen gesetzlichen Pflichten nachkommt. Sie kann hiermit im konkreten Bedarfsfall andere Stellen z.b. die Revision beauftragen. Eine generelle Delegation an den Vorgesetzten, dem der DSB dienstlich untersteht, scheidet jedoch aus, vgl. 11. Tätigkeitsbericht für die Datenschutzaufsicht im nicht-öffentlichen Bereich in Hessen, LT-Drs. 14/4159 = RDV 1999, S. 35 so dass sich aus der funktionsbezogenen Zuordnung eine organisatorische und disziplinarrechtliche Unterstellung unter die Unternehmensleitung ergibt; dies freilich nur, soweit unmittelbar die DSB-Tätigkeit betroffen ist. Die Weisungsfreiheit erstreckt sich auch auf Mitarbeiter des DSB, d.h., sie unterliegen bei Anwendung der Fachkunde ausschließlich seinen Weisungen. Simitis in: Simitis (Hrsg.), BDSG 4f Rdn. 123; Schaffland/Wiltfang, BDSG 4f Rdn. 27 Der Weisungsfreiheit steht auch nicht entgegen, dem DSB bestimmte Prüfaufträge zu erteilen, sofern er dadurch nicht an der Wahrnehmung von Aufgaben behindert wird, die er im Rahmen seiner Fachkunde für vordringlich hält. Bergmann/Möhrle/Herb, BDSG 4f Rdn. 126 Gleiches gilt, wenn in einer Betriebs-/Dienstvereinbarung dem DSB bestimmte Kontroll - aufgaben übertragen werden. Grundsätzlich entscheidet der DSB eigenverantwortlich, welche Maßnahmen er wann und wie zur Wahrnehmung seiner Kontrollfunktion ergreifen will. Gleichwohl kann der DSB verpflichtet werden, dem Betriebs-/Personalrat als Sachverständiger ( 80 Abs. 3 BetrVG) zur Verfügung zu stehen. Dies gilt umso mehr, als sich eine Zusammenarbeit für den DSB mit der Mitarbeitervertretung im Rahmen der beiderseitigen, sich ergänzenden Kontrollfunktionen beim Personaldatenschutz geradezu anbietet Im Hinblick auf die gebotene Unabhängigkeit kritisch zu betrachten ist das in 9a vorgesehene Datenschutzaudit durch externe Gutachter. Vgl. Gola, RDV 2000, S. 93; Drews/Kranz, DuD 1998, S. 93; diess. DuD 2000, S. 226 Wird ein in der Regel unter Federführung des DSB erstelltes Datenschutzkonzept einer von der Leitung der verantwortlichen Stelle initiierten externen Auditierung unterzogen, so können Konflikte und faktische Zwänge für den DSB, sich den Vorstellungen des Auditors zu beugen, trotz der auch denkbaren Entlastungs- und Unterstützungseffekte Roßnagel, DuD 2000, 3S. 31; ebenso Bizer in Simitis (Hrsg.): BDSG 9 a Rdn. 29 nicht ausgeschlossen werden. Soll die durch Art. 18 Abs. 2 S. 2 EU-DatSchRl geforderte unabhängige Überwachung nicht in Frage gestellt werden, muss das zur Realisierung des Audits noch vorgesehene Gesetz, eine diesbezügliche Ergänzung des Aufgabenkatalogs des 4g BDSG, die zwingende Beteiligung des DSB hierbei vorsehen Die Funktion und Unabhängigkeit des DSB sollte im Unternehmen als auch nach außen mit bekannt gemacht werden. Vgl. Düsseldorfer Kreis, Beschluss vom 24./ = RDV 2011, S. 52 zu Art und Umfang der Bekanntmachung siehe Wybitul, MMR 2011, S. 372

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