I. Rechtliche Einordnung. 4. Kapitel: Versicherungsvermittler und Versicherung svermittlerinnen. Art.40. Art 182 AYO Ausnahme vom Geltungsbereich

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1 4. Kapitel: Versicherungsvermittler und Versicherung svermittlerinnen Art.40 Definition Définition Dehnizione Versicherungsvermittler und -vermittlerinnen sind, unabhängig von ihrer Bezeichnung, Personen, die im Interesse von Versicherungsunternehmen oder anderen Personen Versicherungsverträge anbieten oder abschliessen. On entend par intermédiaire d'assurance toute personne qui, quelle que soit sa désignation, agit pour des entreprises d'assurance ou d'autres personnes en vue de la conclusion de contrats d'assurance ou conclut de tels contrats. Gli intermediari assicurativi sono, indipendentemente dalla loro designazione, persone che offrono o stipulano contratti d'assicurazione nell'interesse di imprese di assicurazione o di altre persone. 7. Titel: Versicherungsvermittler und Versicherungvermittlerinnen Art 182 AYO Ausnahme vom Geltungsbereich Die Versicherungsvermittlungsüitigkeit im Ausland eines Versicherungsvermittlers oder einer Versicherungsvermittlerin mit Sitz oder Vy'ohnsitz in der Schweiz untersteht nicht der Aufsicht in der Schweiz. Inhaltsübersicht L Rechtliche Einordnung Il.Normzweck... IlI. Begriff des Versicherungsvermittlers 1. I-egaldefinition 2. Versicherung bzw. Versicherungsvertrag 3. Anbieten oder Abschliessen von Versicherungsverträgen 4. Tätigkeit im Interesse von Versicherungsuntemehmen oder anderen Personen IV. Ausnahmen vom sachlichen Gehungsbereich der Unterstellungspflicht? Note I Á a IJ 9 Literatur HE,lNnrcu HoNsen, Der Versicherungsvermittler in der VVG-Totalrevision, HAVE 2007, , Dsns., Schweizerisches Obligationen echt, Besonderer Teil, 9.Aufl., Bern 2010 (zit. Obligationenrecht); AnurN KüHNp, Bewilligungspflicht gemäss Anlagefondsgesetz, Schweizer Schriften zum Bankrecht, Bd.66, Diss. Zürich, ZÙrt'.chlBaseVGenf 2002; Gsn PuLvERrcH, Anspruch und Wirklichkeit - Neues Recht tritt in Deutschland spätestens ab 2005 in Kraft, in: Helmut Kollhosser (Flrsg.), Workshop der Münsterischen Forschungsstelle für Versicherungswesen zur EU-Versicherungsverqrittler-Richtlinie, Münsteraner Reihe Nr.85, Karls uhe 2003; Alors Rrvr-, Unterstellung unter die neue Vermittleraufsicht, AJP 2005, , Dens., Recht des schweizerischen Finanzmarktrechtes. Ein Grundriss für die Praxis, Znnch 2004 (zit. Finanzmarktrecht); PrEnne TscnnNt EN/UrnIcn ZIvluEnI-/MARKUS Mürlr,n, Allgemeines Verwaltungsrecht, 3.Aufl., Bem I. Rechtliche Einordnung Die Versicherungsvermittler bilden das Scharnier zwischen dem Versicherungsunterneh- I men und dem Versicherunssnehmer. Der Kunde kann sich bei der Suche nach einer Ver- Alois Rimle 601

2 Art Kapitel : Versic herun gsvermittler und -vennittlerinnen sicherungslösung an einen Versicherungsvermittler wenden, der mit einer sachgerechten Beratung sicherstellen soll, dass der Kunde durch das Versicherungsunternehmen bedarfsgerecht versichert wird. Vermittlungsfragen spielen in zahlreichen versicherungsrechtlichen Streitigkeiten eine zentrale Rolle. Daran zeigt sich die grosse praktische Bedeutung der Versicherungsvermittlung und mithin des Vermittlerrechts (FuHnEn, g 7 P.z7.I). Der Versicherungsvermittler steht in einem Dreiecksverhältnis zum Versicherungsunternehmen und Versicherungsnehmer. Er agiert nicht neutral, sondern vertritt entweder die Interessen des Versicherungsunternehmens oder jene des Versicherungsnehmers. Privatrechtlich handelt er im einen Fall als Agent des Versicherungsunternehmens und im andern Fall als Makler des Versicherungsnehmers. Es ergeben sich in einem konkreten Fall etwa folgende privatrechtliche Fragen zur Stellung des Versicherungsvermittlers: Liegt überhaupt eine Vermittlungshandlung vor und wurde ggf. als Agent des Versicherungsunternehmens oder als Makler des Versicherungsnehmers gehandelt? Kann die Vermittlungshandlung des Agenten dem Versicherungsunternehmen zugerechnet werden (stellvertretungsrechtliche Zurechnung)? Hat das Versicherungsunternehmen für das Verhalten seines Agenten gegenüber dem Versicherungsnehmer einzustehen (haftpjtichtrecht- Iiche Zurechnung)? Haftet der Makler gegenüber dem Versicherungsnehmer für ungetreue oder unsorgftiltige Ausführung des Auftrags (auftragsrechtliche Haftung)? Während das geltende VVG nur wenige Bestimmungen zum Versicherungsvermittler enthält (insb. Art.34 VVG über die Verantworttichkeit des Versicherers für seine Vermittler), war im vorgeschlagenen E-VVG das private Vermittlerrecht systematisch und ausführlicher geregelt (Art E-VVG). Die dem Parlament unterbreitete Vorlage der Totalrevision VVG wurde am an den Bundesrat zurückgewiesen, mit dem Auftrag, eine auf notwendige Änderungen beschränkte Teilrevision auszuarbeiten. Der genaue weitere Verlauf dieses Gesetzgebungsprojekts ist daher zurzeit noch offen. Der Versicherungsvermittler ist seit dem Inkrafttreten des neuen VAG im Jahre 2006 auch dem Aufsichtsrecht unterstellt. Dort wird zwischen dem Versicherungsvermittler, der an ein Versicherungsunternehmen gebunden ist (gebundener Vermittler), und dem Versicherungsvermittler, der nicht an ein Versicherungsunternehmen gebunden ist (ungebundenen Vermixler), unterschieden. Es ergeben sich etwa folgende aufsichtsrechtliche Fragen zur Stellung des Versicherungsvermittlers: Gilt die Person aufgrund ihrer Tätigkeit als beaufsichtigter Versicherungsvermittler und handelt es sich ggf. um einen gebundenen oder ungebundenen Vermittler? Welche Pflichten muss der Vermittler aufgrund der Unterstellung unter das VAG beachten? Hat der Vermittler seine Pflichten aus dem VAG verletzt und welche verwaltungs- und strafrechtlichen Sanktionen drohen ihm für den Verletzungsfall? II. Normzweck enthält eine Legaldeflrnition der Versicherungsvermittler. Diese bestimmt, welche Personen ^rt.40 aufgrund ihrer Tätigkeit, d.h. in einer sachlichen Hinsicht, als Versicherungsvermittler gelten und mithin dem VAG unterstellt sind. Die Bestimmung von Art.40 steht somit im Zusammenhang mit dem Gesetzeszweck, die Aufsicht über die Versicherungsvermittler zu regeln (Art. 1), und im Zusammenhang mit dem Geltungsbereich des Gesetzes, welches Versicherungsvermittler der Aufsicht unterstellt ( rf.z).die Vermittleraufsicht verfolgt hauptsächlich ein konsumentenschutzrechtliches Anliegen: Der Kunde des Versicherungsvermittlers bzw. der Versicherungsnehmer soll vor einer mangelhaften Beratung geschützt werden (vgl. Pulvnnrcn, 12). 602 Alois Rimle

3 4. Kapitel : Versicherun gsv ermittler und -v ermittlerinnen s-8 Art.4O Anders als die Begriffe der Versicherung und mithin des Versicherungsunternehmens, deren Bedeutungen sich nicht direkt aus dem Gesetz ergeben, sondern erst durch die Gerichtspraxis konkretisiert wurden, ist der Begriff des Versicherungsvermittlers direkt im Gesetz dehniert. Seine Bedeutung muss durch Gesetzesauslegung und nötigenfalls durch Lückenfüllung ermittelt werden. Eine Klärung des Begriffs des Versicherungsvermittlers ist v.a. im Hinblick auf die Unzulässigkeit gewisser Vermittlungstätigkeiten (Art. 41) und die Registrierungspflicht (Art.43) geboten (Botschaft VAG, 3826). III. Begriff des Versicherungsvermittlers l. Legaldefinition Versicherungsvermittler sind gem. Art.40 <unabhängig von ihrer Bezeichnung, Personen, die im Interesse von Versicherungsunternehmen oder anderen Personen Versicherungsvertrrige anbieten oder abschliessen.> Mit dem Begriff des Versicherungsvermittlers ist die Ausübung einer Vermittlungstätigkeit, d.h. das Anbieten und Abschliessen von Versicherungsverträgen verbunden. Die Vermittlungstätigkeit erfolgt im Interesse von Versicherungsunternehmen oder anderen Personen. Auf die Bezeichnung kommt es nicht an; Versicherungsvermittler können unter verschiedenen Bezeichnungen auftreten. Die massgeblichen Begriffselemente des Versicherungsvermittlers sind demnach (i) die Versicherung bzw. der Versicherungsvertrag (N 7 f.), (ii) das Anbieten oder Abschliessen von Versicherungsverträgen (N 9 ff.) und (iii) die Tätigkeit im Interesse von Versicherungsunternehmen oder anderen Personen (N 13 f.). Nach einer Erläuterung der verschiedenen Begriffselemente stellt sich schliesslich die Frage nach möglichen Ausnahmen von der sachlichen Unterstellung des Versicherungsvermittlers unter das VAG (N 15 ff.). 2. Versicherung bzw. Ve rs icherungsvertrag Zunächst muss das Produkt, das vermittelt wird, ein Versicherungsprodukt und dementsprechend der Vertrag, der angeboten oder abgeschlossen wird, ein Versicherungsvertrag sein. Nach der Terminologie des Versicherungsaufsichtsrechts umfasst der Begriff der Versicherung sowohl die Direktversicherung als auch die Rückversicherung (vgl. Art.2 Abs. 1 lit. a). Er ergibt sich aus der bundesgerichtlichen Rechtsprechung und umfasst folgende fünf Elemente (2.8. BGE l 14Ib 244; 107 Ib ; ; vgl. auch BVGer vom , B-2808/2009): (l) das Vorliegen eines Risikos oder einer Gefahr; (2) die Leistung des Versicherten (die Prämie); (3) die Leistung des Versicherers im Versicherungs- bzw. Schadenfall; (4) die Selbständigkeit der Operation; und (5) die Kompensation der Risiken nach den Gesetzen der Statistik (der planmässige Geschäftsbetrieb). Es wird an dieser Stelle auf die Komm. der Begriffe <<Versicherunp> und <<Versicherungsvertrag>> verwiesen (s. Art.2 N 2ff.). Gelegentlich werden Produkte vertrieben, die Eigenschaften sowohl einer Versicherung als auch eines Fondsanteils aufweisen. In diesen Fällen muss das Produkt analysiert werden, um zu kláren, ob es als Versicherungsprodukt unter das VAG oder als Fondsprodukt unter das Kollektivanlagegesetz fällt. Anteilgebundene Lebensversicherungen gelten in der Schweiz als Versicherungsprodukte. Die damit verbundene Tätigkeit ist der Aufsicht gemäss VAG unterstellt. Mit der Versicherungsaufsicht soll insb. sichergestellt werden, dass über die anteilgebundene Lebensversicherung keine unbewilligten Kollektivanlagen vertrieben werden (KüuNe, 225ff.; vgl. auch KÄsan/SruDER in Waldmeier, 295; RIMLE, Finanzmarktrecht, K 2 N 3 1). Alois Rimle 603

4 Art Kapitel : Versicherun gsvermittler und -vermittlerinnen t2 3. Anb ie te n o de r Ab s chlie s s en v o n Ve r s ic he run g s v e rträ g en Die Vermittlungstätigkeit gem. Ar1.40 umfasst sowohl das Anbieten als auch das Abschliessen von Versicherungsverträgen. Der Versicherungsvermittler handelt dementsprechend entweder als Vermittlungsvermittler oder als Abschlussvermittler. Der Abschlussvermittler ist aufgrund einer Abschlussvollmacht befugt, Versicherungsverträge in fremdem Namen und auf fremde Rechnung abzuschliessen (vgl. At.418a Abs.l OR zum Abschlussagenten). Der Vermittlungsvermittler ist lediglich ermächtigt, Versicherungsverträge anzubieten. Während der Begriff des Abschliessens von Versicherungsverträgen ausreichend bestimmt ist, ist jener des Anbietens von Versicherungsverträgen auslegungsbedürftig. Erfasst sind Tätigkeiten, bei denen auf die Abschlussbereitschaft des Versicherungsnehmers hingewirkt und der Vertragsabschluss gefördert wird (vgl. HoNS,LL, Obligationenrecht, 351). Darunter fallen die Beratungstätigkeit und andere vorbereitende Tätigkeiten (z.b- Aufnahme von Versicherungsinformationen, Erstellen von Versicherungsdokumenten) im Zusammenhang mit dem Abschliessen von Versicherungsverträgen. Entscheidendes Kriterium für das Vorliegen von Versicherungsvermittlung i.s. des VAG ist m.e. die aktive Teilnahme am Prozess, der zum Abschluss eines Versicherungsvertrages führen soll. Die blosse Weiterleitung der Adressen von Personen, die möglicherweise am Abschluss eines Versicherungsvertrages interessiert sind (Adressvermittlung), gilt grundsätzlich noch nicht als Versicherungsvermittlung i.s. des VAG. Es fehlt an einer aktiven Tätigkeit, die zum Zielhat,den Kunden beim Vertragsabschluss zu unterstützen und den Vertragsabschluss zu fördern. Solange es strikte bei der blossen Weiterleitung von Adressen bleibt und die Beratung und anderweitige Tätigkeiten im Hinblick auf den Vertragsabschluss ausschliesslich durch das Versicherungsunternehmen erfolgen, besteht aus einer kundenund konsumentenschutzrechtlichen Sicht kein Bedarf nach aufsichtsrechtlicher Unterstellung (KÄsrn/Sruoen in Waldmeier, 294;Rtvtt E, AJP 2005,450; vgl. auch'weeen/ Ul,r,cu, g 10 Rz6). Dieses Verständnis entspricht auch der aufsichtsrechtlichen Praxis (vgl. <hrtp:// [ ]). Gewiss dürfte in solchen Fällen die Grenze zwischen Vermittlung und Nicht-Vermittlung gelegentlich schwierig zuziehen sein. Wåihrend die unentgeltliche Adressenweiterleitung auf Wunsch einer interessierten Person für gewöhnlich problemlos ohne Gefahr der Unterstellungspflicht erfolgen kann, wird die Weiterleitung von Adressen nach einem evaluierenden Kundengespräch auf Initiative des Beraters an ein Versicherungsunternehmen, mit dem ein Zusammenarbeitsvertrag (mit Provisionsabrede) besteht, i.d.r. unterstellungspflichtige Vermittlungståitigkeit darstellen. Letztlich wird es bei der Unterstellungsfrage also auf die konkreten Umstände ankommen (Rttuln, AJP 2005, 450). Im Weiteren gelten Tätigkeiten der Bestandesbetreuung als Vermittlungstätigkeit i.s. des VAG, wenn und soweit dabei eine Beratung im Hinblick auf eine Vertragserneuerung oder Vertragsanpassung enthalten ist. Solche Tatbestände sind vom GesetzeswoÍlaut (<Abschliessen von Versicherungsverträgen>) erfasst bzw. im Hinblick auf den Schutzzweck des Gesetzes analog zu erfassen. Wenn der Versicherungsvermittler darüber hinaus weitere Tätigkeiten im Interesse des Versicherungsunternehmens ausführt (2.8. Schadenregulierung), kann ntsàfzlich ein Fall von Ausgliederung wesentlicher Funktionen i.s.v. Art.4 Abs.2 lit. j vorliegen. Gegebenenfalls bedarf es regelmässig eines im Rahmen des Geschäftsplans genehmigungspflichtigen Auslagerungsvertrages zwischen dem Versicherungsunternehmen und dem Versicherungsvermittler (s. Art. 4 N 52 ff.; vgl. auch RIule, AJP 2005,450; Wessn/UvrsA,cu, $ l0 Rz7). 604 Alois Rimle

5 4. Kapi tel : Versicherungsvermittler und -vermittlerinnen Art Tcitigkeit im Interesse von Versicherungsunternehmen oder anderen Personen Gemäss Art.40 wird die Vermittlungstätigkeit <im Interesse von Versicherungsunternehmen oder anderen Personen>> ausgeübt. Es wa im Rahmen der VVG-Revision geplant, diesen Satzteil aus der Legaldef,rnition der Versicherungsvermittler zu streichen (Art.40 E-VAG). Dieser stellt nämlich kein notwendiges Element der Begriffsdefinition dar. Wer Versicherungsverträge anbietet oder abschliesst und selber kein Versicherungsunternehmen ist, handelt gezwungeneffnassen für Versicherungsunternehmen oder andere Personen, insb. (potentielle) Versicherungsnehmer. Er handelt als gebundener oder ungebundener Vermittler i.s.v. Art.43. Im schweizerischen Vermittlerrecht werden nach geltender Praxis grundsätzlich alle juristischen und natürlichen Personen getrennt als Vermittler erfasst und beaufsichtigt, sobald sie eine Vermittlungståitigkeit ausüben. Alle Innen- und Aussendienstmitarbeitenden eines Versicherungsunternehmens (im Arbeits- oder Auftragsverhältnis), die im direkten Kundenkontakt selbstständig Versicherungsverträge anbieten oder abschliessen, gelten als beaufsichtigte Versicherungsvermittler. Ausgenornmen sind lediglich Mitarbeitende, die gleichzeitig Organe des Versicherungsunternehmens sind, denn ein Versicherungsunternehmen kann nicht sein eigener Vermittler sein (Fuunen, $ 6 R26.57).Im Unterschied dazu fallen in der EU Angestellte eines Versicherungsunternehmens nicht unter die Vermittleraufsicht (Art.2Ziff.3 UAbs.2 und Art.2Ziff.4 UAbs.2 EG-Versicherungsvermitrlungs-Rl). Im Weiteren gelten Arbeitnehmer und mandatierte Untervermittler eines Vermittlungsunternehmens als beaufsichtigte Versicherungsvermittler. Dementsprechend sieht Art. 187 Abs.3 AVO ausdrücklich vor, dass Mita beitende eines ungebundenen Vermittlungsunternehmens, die eine Vermittlungstätigkeit ausüben, ebenfalls in das Vermittlerregister einzutragen sind (s. Art.43 N 8). Es sind somit sowohl das ungebundene Vermittlungsunternehmen als auch dessen Mitarbeiter ins Vermittlerregister einzutragen. 13 T4 fv. Ausnahmen vom sachlichen Geltungsbereich der Unterstellungspflicht? Von der Aufsicht ausgenonìmen sind gem. Art. 2 Abs. 2lit. c die <Versicherungsvermittle4 die in einem Abhcingigkeitsverhältnis zu einem Versicherungsnehmer stehen, soweit sie nur die Interessen dieses Versicherungsnehmers und der von diesem beherrschten Gesellschnften verfolgen., Die Rede ist von sog. Inhouse Brokern, d.h. von Angestellten von Unternehmen mit versicherungsfremdem Geschäft, die die Strategie dieser Unternehmen für deren Versicherungsportfolios festlegen. Sie werden als Angestellte oder Organe dem Unternehmen zugeordnet und fallen nicht in den Geltungsbereich des VAG. Sie sind demzufolge wie Versicherungsnehmer zu behandeln, die keinerlei Vermittlungstätigkeit ausüben (s. Art.2 N 138 ff.; vgl. Erläuterungen VE-AVO von2004,52). Das Gesetz sieht keine weiteren Ausnahmen vom sachlichen Geltungsbereich vor. Es operiert zudem mit einem äusserst breiten Vermittlerbegriff. Dies führt in der praktischen Gesetzesanwendung teilweise zu Ergebnissen, die aus einer kunden- und konsumentenschutzrechtlichen Sicht als nicht gerechtfertigt erscheinen. Dies gilt zunächst allgemein für die Unterstellung von Vermittlern von Rückversicherungsdeckungen, deren Kunden Erstversicherer sind. Wenn derartige Vermittler gleichwohl dem Vermittlerrecht unterstellt werden, dann wäre zumindest eine differenzierte Regelung wie in der EU, in der zwischen Versicherungsvermittlern und Rückversicherungsvermittlern unterschieden wird, statt der geltenden Gleichbehandlung mit Vermittlern von Erstversicherungsdeckungen angezeigt gewesen (vgl. 1irt.2 Ziff.4 UAbs. 1 EG-Versicherungsvermittlungs-Rl). Im Weiteren wird in der Lehre insb. die Unterstellung der unentgeltlichen Vermittlun9(z8. Vermittlung zugunsten von Familienangehörigen) mangels Durchsetzbarkeit in Frage gestellt. Auch die Alois Rimle 605

6 Art.40 t Kapitel: Versicherungsvermittler und -vermittlerinnen beiläufrge Vermittlung im Rahmen anderer berullicher Tätigkeiten (2.8. durch Rechtsanwalt, Steuerberater oder Architekt) soll nach verschiedenen Lehrmeinungen nicht der Vermittleraufsicht unterstellt sein (Fuune n, $ 6 Rz 6.55 und 6.56 sowie $ 7 Rzl.9l V/essn/UMIBAcH, $ l0 Rz6; Vernehmlassung SVV zum VE-AVO, 76f.). Diesen Lehrmeinungen ist grundsätzlich zuzustirilnen, wobei m.e. bei der unentgeltlichen Vermittlung die Unentgeltlichkeit engzu verstehen ist und bei den beiläufigen Vermittlungshandlungen eine Einzelfallbeurteilung erforderlich ist, weil Sachverhalte denkbar sind, die eine Unterstellungspflicht rechtfertigen. Im Vergleich dazu sind diese Tatbestände in der EU ausdrücklich vom Geltungsbereich des Vermittlerrechts ausgenommen und als Ausnahmetatbestände geregelt; Eine Person, die unentgeltlich tätig ist, ist in der EU kein Versicherungsvermittler (Art. 2Ziff.5 und 6 EG-Versichemngsverrnittlungs-Rl) und die beiläufige Erteilung von Auskünften im Zusammenhang mit einer anderen beruflichen Tätigkeit gilt in der EU nicht als Versicherungsvermittlung, es sei denn, die Tätigkeit bezweckt die Unterstützung des Kunden beim Abschluss oder bei der Handhabung eines Versicherungsvertrages (Art.2 Ziff.3 UAbs.3 und Arlz Ziff.4 UAbs.3 EG-Versicherungsvermittlungs- RL). 17 Soll im Rahmen einer zweckorientierten Betrachtung die unentgeltliche und beiläuhge Vermittlung vom Geltungsbereich des VAG ausgenommen werden, stellt sich die Frage nach der dogmatischen Begründung einer Gesetzesanwendung, die dem Wortlaut des Gesetzes entgegensteht. Nach dem Gesetzeswortlaut sind alle Versicherungsvermittler unterstellungspflichtig, auch wenn ihre Tätigkeit unentgeltlich oder lediglich beiläufig erfolgt. Trotz dem von Lehre und Rechtsprechung anerkannten Methodenpluralismus bei der Gesetzesauslegung (so z.b. BGE 134I V 57 l3l II710; 131 II l3) bildet die grammatikalische Auslegung schon aus praktischen Gründen i.d.r. den Ausgangspunkt der Argumentation. Vom sprachlich klaren Wortlaut des Rechtssatzes wird man auch im Verwaltungsrecht nur abweichen dürfen, wenn man aus triftigen Gründen annehmen darf, dass er nicht den rechtlich wahren Sinn der Vorschrift ausdrückt (TscsnuNpl/ Ztwnvtp.nrt/MürLBn, $ 25 Rz 3). 18 t9 Mit der Gesetzesauslegung wird man wegen des klaren Wortlautes von Art.40 hingegen ohne eigenes Werturteil nicht weiterkommen. Es darf m.e. deshalb direkt die Frage nach dem Vorliegen einer Gesetzeslücke gestellt werden. Eine solche ist gegeben, wenn sich eine gesetzliche Regelung als unvollståindig erweist, weil sie auf eine bestimmte Frage keine Antwort gibt. Bevor hingegen eine ausfüllungsbedürftige Lücke angenornmen werden darf, muss durch Auslegung ermittelt werden, ob nicht ein qualifiziertes Schweigen vorliegt. Wenn der Gesetzgeber eine Rechtsfrage nicht übersehen, sondern stillschweigend (im negativen Sinn) mitentschieden hat, ist kein Platz für richterliche Lückenfüllung (HÄrEI-tN/Mürlpn/UHI-MANN, S 4 R.2234). Im vorliegenden Fall kann das Vorliegen eines qualifizierten Schweigens verneint werden. Insbesondere ergeben sich im Rahmen einer historischen Auslegung aus den Materialen keinerlei Hinweise daraui dass der Gesetzgeber absichtlich keine Ausnahme für freiwillige oder beiläufige Vermittlungstätigkeit vorgesehen hätte. Auch eine teleologische und zeitgemässe Auslegung unter Berücksichtigung des Schutzzwecks des Gesetzes (Schutz der Versicherten) führt nicht zur Annahme eines qualifi zierten Schweigens. Es geht vorliegend nicht um eine echte Gesetzeslücke im Sinne einer logischen Unvollst indigkeit des Gesetzes, sondern um eine unechte Gesetzeslücke, die vorliegt, wenn das Gesetz zwar auf alle Fragen eine Antwort gibt, die Antwort aber zt einem unbefriedigenden Ergebnis führt. Der Richter darf unechte Lücken nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung nur schliessen, wenn ein Beharren auf der Norm gewissermassen zu einem amtlichen Rechtsmissbrauch führen würde (vgl. BGE 126 V 153 E.5b; vgl. HÄrBuN/Mürren/ 606 Alois Rimle

7 4. Kapitel : Versicherun g sv errnittler und -vermittl erinnen r ArL 41 UHLMR.NIT, $4 F.2237 ff.; TscHnuNEN/Zrur.,rnRLr/MüLLEn, 925 Rz7ff.). Hingegen wird die Unterscheidung zwischen echten und unechten Lücken in der Praxis zunehmend aufgegeben und stattdessen von <<planwidriger Unvollståndigkeit des Gesetzes> gesprochen (vgl. BGF. l29ii ). Der Richter darf eine solche Unvollständigkeit konigieren, solange die Wertungen respektiert bleiben, welche dem Erlass zugrunde liegen. Mit anderen Worten dürfen behauptete fehlende oder falsche Normen unter der Voraussetzung ergänzt bzw. korrigiert werden, dass sich das Ergebnis ohne Widerspruch in den Erlass einfügt und die Grundentscheidungen des Erlasses respektiert werden (Tscua.NunN/ Zrutusnlr/MüLLER, $ 25 Rz 11; HÄrelrN/Mür-lsn/UHrunxlr, $4 Rz243ff.). Das Bundesgericht hat diesen neuen Lückenbegriff úbernommen (BGE 102 Ib 224; vgl. auch BGE 123 II 69). Im vorliegenden Fall darf m.e. von einer planwidrigen Unvollständigkeit des Vermittlerrechts ausgegangen werden: Das VAG bezweckt den Schutz der Versicherten und hat die Vermittler aus diesem Grund der Aufsicht unterstellt. Ein solcher Schutz ist aber nicht erforderlich und ist vom Gesetzgeber auch nicht beabsichtigt, wenn im familiåtren Umfeld unentgeltlich oder im Rahmen einer anderen Beratungstätigkeit beiläufig (und ohne versicherungsgeschäftlichen Unterstützungszweck) vermittelt wird. Lrt.4l Unzulässige Vermittlungstätigkeit Es ist Versicherungsvermittlern und -vermittlerinnen untersagt, eine Tätigkeit zu Gunsten von Versicherungsunternehmen auszuüben, die dem vorliegenden Gesetz unterstehen, aber nicht zur Ausübung von Versicherungstätigkeiten ermächtigt sind. Activités d'intermédiaire prohibées Un intermédiaire ne peut pas exercer son activité en faveur d'entreprises d'assurance soumises à la présente loi, mais qui ne sont pas autorisées à exercer une activité d'assurance. Attività Agli intermediari assicurativi è proibito esercitare un'attività a favore di imd'intermediazione prese di assicurazione soggette alla presente legge ma non autorizzate a eserproibite citare attività assicurative. Inhaltsübersicht I. il. III. Literatur Normzweck 1 Verbotene Vermittlungstätigkeit 2 Nicht beaufsichtigte Vermittlungstätigkeit 8 Monrrz W. KuuN, Entwicklungen im Versicherungs- und Haftpflichtrecht, SJZ20\1, ; AroIs Rtnrrp, Unterstellung unter die neue Vermittleraufsicht, AJP 2005, Note I. Normzweck Die Bestimmung von Art.4l über die unzulässige Vermittlungstätigkeit wurde im neuen 1 VAG von 2004 unverändert aus dem damals geltenden Recht (fut.16 avag) übernommen. Die Bestimmung bezweckt den Schutz der Versicherten: Es ist Versicherungsvermittlern verboten, Versicherungsverträge im Interesse von Versicherungsunternehmen anzubieten, wenn das Versicherungsunternehmen nicht zur Ausübung der betreffenden Versicherungstätigkeit ermächtigt ist. Die Bestimmung verdeutlicht, dass die Vermitt- Alois Rimle 607

8 Art Kapitel : Versicherun g sv ermittler und -v ermittlerinnen lungståitigkeit keine alleinstehende Tätigkeit darstellt, sondern aufsichtsrechtlich mit der Versicherungstätigkeit eines Versicherungsunternehmens in Zusammenhang steht. II. Verbotene Vermittlungstätigkeit Zunächst erfasst das Verbot von Art.41 nur solche Tätigkeiten, die eine Vermittlungsûätigkeit i.s.v. Art.40 darstellen. Eine Tätigkeit, die gar keine Vermittlungstätigkeit ist, wird durch die Bestimmungen über die Versicherungsvermittler in keiner Weise eingeschränkt. Gemäss Art.4l ist es untersagt, als Versicherungsvermittler zugunsten von Versicherungsunternehmen tåitig zu sein, die unterstellungspflichtig, aber nicht zur Ausübung von Versicherungstätigkeiten ermächtigt sind. Das Vermittlungsverbot gilt im Fall der Unterstellungspflicht des Versicherungsunternehmens (Art.2 VAG und Art. I AVO) bei Fehlen der erforderlichen Versicherungsbewilligung (Art. 6 VAG). Art.4l besagt, was vom Ergebnis her selbstverständlich ist: Wenn ein unterstellungspflichtiges Versicherungsunternehmen kein Versicherungsgeschäft betreiben darf, versteht es sich von selbst, dass eine diesbezügliche Vermittlung für das Versicherungsunternehmen auch nicht erlaubt sein kann. Im Zusammenhang mit der Bestimmung von Art.4l wird in erster Linie an die bewilligungspflichtige Versicherungståitigkeit durch ausländische Versicherungsunternehmen gedacht, die in der Schweiz über keinerlei Bewilligung ^)r Austibung des Versicherungsgeschäfts verfiigen. Es ist die Rede von Versicherungsunternehmen, die nicht zur <Ausübung von Versicherungstätigkeiten>> ermàchtigt sind. Vom Zweck der Gesetzesbestimmung her muss (analog) aber auch der Fall erfasst sein, bei dem ein Versicherungsunternehmen nur in bestimmten Versicherungszweigen über keine Bewilligung ver{ügt, in anderen Versicherungszweigen aber zur Versicherungstätigkeit ermächtigt ist. Gegebenenfalls ist die Vermittlungstätigkeit für das Versicherungsunternehmen nur in den nicht bewilligten Versicherungszweigen untersagt, in den bewilligten Versicherungszweigen aber zulässig. Um diesem Umstand Rechnung zutragen, wurde im Rahmen der VVG-Revision eine Neuformulierung dieser Bestimmung des VAG vorgeschlagen und Bezug genommen auf eine Tätigkeit zugunsten von Versicherungsunternehmen, die nicht zur <Ausübung einer Versï cherungstätigkeit> (Einzahl statt Mehrzahl) ermächtigt sind (Aft.4l Abs.2 E-VAG). Die dem Parlament unterbreitete Vorlage der Totalrevision WG wurde am an den Bundesrat zurückgewiesen, mit dem Auftrag, eine auf notwendige Änderungen beschränkte Teilrevision auszuarbeiten. Der genaue weitere Verlauf dieses Gesetzgebungsprojekts ist daher zurzeit noch offen. Art.4I verbietet eine Vermittlungstätigkeit ozu Gunsten von Versícherungsunternehmen>>. Vom Verbot erfasst sind m.e. dementsprechend nur gebundene Vermittler (s. Art.43 N 9 f.). Es ist ihnen untersagt, an Kunden heranzutreten und Versicherungsverträge des Versicherungsunternehmens anzubieten, die im Abschlussfall eine unzulässige Versicherungstätigkeit darstellen würden. Hingegen ist es dem ungebundenen Versicherungsvermittler aufsichtsrechtlich erlaubt, im Interesse von Kunden Deckungsanfragen an Versicherungsunternehmen zu richten, auch wenn die betreffenden Versicherungsunternehmen zur Ausübung der entsprechenden Versicherungstätigkeit gar nicht ermächtigt sind. Es liegt dann in der Verantwortung des Versicherungsunternehmens, die Deckungsanfrage mangels erforderlicher Bewilligung abzulehnen oder die Bewilligung, die für die Gewährung der angefragten Deckung erforderlich ist, zusätzlich noch einzuholen. Aus der Regelung von Art. 41 erylbt sich umgekehrt, dass es Versicherungsvermittlern erlaubt ist, Versicherungen eines unterstellungspflichtigen und bewilligten Versicherungsunternehmens zu vermitteln, sofern sie die Anforderungen des Vermittlerrechts be- 608 Alois Rimle

9 4. Kapitel : Versicherungsvermittler und -vermittlerinnen 7 -t0 Art.41 achten. Die Zulässigkeit des unterstellten Versicherungsgeschäfts fühft allgemein zur Zulässigkeit einer entsprechenden Vermittlungstätigkeit für das Versicherungsunternehmen. Diese Regelung gilt auch, wenn die Vermittlungstätigkeit in der Schweiz durch einen ausländischen Vermittler ausgeübt wird. Die grenzüberschreitende Vermittlungstätigkeit ist nach aufsichtsrechtlicher Praxis in der Schweiz zulässig. Um in der Schweiz tätig werden zu können, muss ein Vermittlungsunternehmen mit Sitz im Ausland keine Zweigniederlassung in der Schweiz errichten, wie dies grundsätzlich für ausländische Versicherungsunternehmen im Bereich der Direktversicherung erforderlich ist (Art. 15 Abs. I lit. b). Ein ausländischer Versicherungsvermittler darf in der Schweiz dieselbe Vermittlungstätigkeit wie ein schweizerischer Versicherungsverrnittler ausüben (Vermittlung von Versicherungen eines unterstellungspflichtigen und bewilligten Versicherungsunternehmens), sofern er die Anforderungen des schweizerischen Vermittlerrechts (insb. die Pflicht des ungebundenen Vermittlers zur Eintragung im Vermittlerregister) beachtet. Abweichende staatsvertragliche Bestimmungen bleiben vorbehalten (s. Art.43 N 5 f.), Itr. Nicht beaufsichtigte Vermittlungstätigkeit V/ährend die Versicherungstätigkeit von der Schweiz aus der Aufsicht nach VAG untersteht (4r1.2 Abs. 1 lit. a und b VAG), kommt das VAG gem. Art. 182 AVO nicht zur Anwendung, wenn ein Versicherungsvermittler mit Sitz oder Wohnsitz in der Schweiz die Versicherungsvermittlungstätigkeit im Ausland ausübt. Es besteht in diesem Fall entsprechend dem Titel der Verordnungsbestimmung eine Ausnahme vom Geltungsbereich des VAG. Die betreffende Vermittlungståitigkeit ist uneingeschränkt zulässig. Dies gilt m.e. aber nur, wenn sich die Vermittlungstätigkeit auf nicht unterstellungspflichtiges ausländisches Versicherungsgeschäft bezieht. Wenn es dagegen um unterstellungspflichtiges Versicherungsgeschäft von der Schweiz aus geht, muss die entsprechende Vermittlungsttitigkeit von der Schweiz aus ebenfalls unterstellt sein. Wenn somit das grenzüberschreitende Versicherungsgeschäft unzulässig (weil nicht bewilligt) ist (Art.2 Abs. I lit. a und b sowie Art. 4 Abs. 2lit. c), muss gem. Art.41 auch die entsprechende grenzüberschreitende Vermittlungstätigkeit frir das Versicherungsunternehmen unzulässig sein. Ein schweizerischer Versicherungsvermittler muss bei einer (nicht beaufsichtigten) Versicherungsvermittlungstätigkeit im Ausland somit nur (aber immerhin) das Aufsichtsrecht des jeweiligen Auslandes beachten. Er muss prüfen, ob die grenzüberschreiænde Tätigkeit nach ausländischem Recht zulzissig ist und ggf. welche Voraussetzungen zu erfüllen sind (weitergehend s. RIMLE, AJP 2005, 454ff.). Eine Sonderregelung gilt für die Vermittlungstätigkeit in Liechtensteil, wenn die Verminler in der Schweiz registriert sind und nach Massgabe des schweizerischen Rechts der Vermittleraufsicht unterliegen. Auf sie kommt das bilaterale Abkommen zwischen der Schweiz und Liechtenstein betreffend die Direktversicherung sowie die Versicherungsvermittlung vom (SR ) zur Anwendung (Art.2lit.b FllcH-Abkolrìrnen betreffend Direkwersicherung sowie Versicherungsvermittlung). In der Schweiz registrierte Versicherungsvermittler können ihre Tätigkeit in Liechtenstein aufnehmen, ohne die schweizerische Aufsichtsbehörde (FINMA) vorgängig zu benachrichtigen (fut.5 Abs.2 Fl/CH-Abkommen betreffend Direktversicherung sowie Versicherungsvermittlung; 4rt.32 und Art. 34 Abs. 2 des Anhangs zum FllCH-Abkommen betreffend Direktversicherung sowie Versicherungsvennittlung). Für ihre Vermittlungstätigkeit in Liechænstein unterstehen sie ansonsten den gleichen Bestimmungen wie die in einem EWR-Staat registrierten Versicherungsvermittler (Art.34 Abs. I des Anhangs zum FucH-Abkornmen betreffend Direkfversicherung sowie Versicherungsvermittlung). Eine Ausnahme vom Geltungsbereich des VAG darf m.e. allgemein für die Vermittlung von Versicherungsgeschäft, das nicht in den Geltungsbereich des VAG fdllt, ange- 10 Aloís Rimle 609

10 Lrt Kapi tel : Versicherung s vermittl er und -vermittlerinn en nofirmen werden. Die Nichtunterstellung des Versicherungsgeschäfts führt zur Nichtunterstellung der Vermittlungstätigkeit. Die Zulässigkeit der Vermittlung des nicht unterstellungspflichtigen Versicherungsgeschäfts wird durch das VAG nicht eingeschränkt (vgl. BunrI/PruNn/WnlovInIen in Waldmeier, 5l). Beispielsweise gilt für das Rtickversicherungsgeschäft ausländischer Versicherungsunternehmen in der Schweiz und dessen Vermittlung, dass beide Tätigkeiten nicht unterstellungspflichtig und somit ohne Bewilligung oder Eintragung zulässig sind (Art.2 Abs. 2lif.a). Dasselbe gilt für die Vermittlung einer Versicherungstätigkeit in der Schweiz, die gem. Arl 1 Abs.2 AVO von der Versicherungsaufsicht ausgenommenen ist (Art. 1 Abs. 3 AVO; vgl. Wespn/UNIBAcH, $ 4 Rz 37). Lrt.42 Register I Die Ftr'{MA führt ein Register der Versicherungsvermittler und -vermittlerinnen (Register). 2 Das Register ist öffentlich. 3 Der Bundesrat regelt die Einzelheiten. Registre I La FINMA tient un registre des intermédiaires. 2 Le registre est public. 3 Le Conseil fédéral l xe les modalités d'application. Registro I La FINMA tiene un registro degli intermediari assicurativi (registro). 2 Il registro è pubblico. 3 Il Consiglio iederale disciplina i particolari. Art 187 AVO Register I Das Register enthält folgende Angaben über den Versicherungsvermittler oder die Versicherungsvermittlerin: a. Name und Adresse: b. Rechtsnatur: c. die Versicherungsuntemehmen, welche durch den Versicherungsvermittler oder die Versicherungsvermittlerin im Sinne von Artikel 43 AbsaÍz 2 VAG vefreten werden; d. die Versicherungszweige, in denen der Versicherungsvermittler oder die Versicherungsvermittlerin tätig ist mit Angabe der Bindung an die Versicherungsuntemehmen; e. den Arbeitgeber, falls der Versicherungsvermittler oder die Versicherungsvermittlerin in einem Arbeitsverhältnis steht; f. das Datum des erstmaligen Registereintt'ages, g. die Registernummer. Art.188 AVO Offentlichkeit des Registers Die Daten des Registers sind öffentlich und können im Abrufuerfahren zugänglich gemacht werden. Art 189 AVO Änderung wesentlicher Tatsachen I Der registrierte Versicherungsvermittler und die registrierte. Versicherungsvermittlerin sind verpflichtet, der FINMA innert 14 Tagen nach Kenntnis folgende Anderungen bekannt zu geben: a. Namensänderung; b. Erlöschen der finanziellen Sicherheit oder Unterschreiten der Mindestgarantie nach Artikel 186; c. Ersatz einer Haftpflichtversicherung durch eine gleichwertige finanzielle Sicherheit oder umgekehrt; d. Beendigung der Versicherungsvermittlert itigkeit; 610 Shelby du Pasquier/Valérie Menoud

11 Art Kapitel : Versicherungsvermittler und -vennittlerinnen die Beendigung seiner Versicherungsvermittlertritigkeit (Art. 189 Abs. I lit. d AVO); - das Erlöschen der finantiellen Sicherheit oder Unterschreiten der Mindestgarantie nach Art. 186 AVO (Art. 189 Abs. I lit. b AVO; vgl. die Komm. zu Ãrt.44 VAG); - den Ersatz einer Haftpflichtversicherung durch eine gleichwertige rtnanzielle Sicherheit oder umgekehrt (Art. 189 Abs. I lit. c AVO; vgl. die Komm. zl Art.44 VAG). Das Versicherungsunternehmen, mit welchem der Versicherungsvermittler seine Berufshaftpflichtversicherung abgeschlossen hat, ist verpflichtet der Aufsichtsbehörde das Azssetzen oder das AuJhören dieser Haftpflichnersicherung oder ein Unterschreiten der Mindestdeckungssumme von CHF 2 Millionen unverzüglich zu melden (4ft. 189 Abs. 2 AVO). Dieselbe Pflicht trifft einen Dritten ebenso, der dem Versicherungsvermittler eine gleichwertige finanzielle Garantie nach Art. 186 Abs. 3 AVO leistet (Art. 189 Abs.3 AVO). Bei Verletzung der Mitteilungspflicht des Art. 189 Abs. I AVO drohen dem Versicherungsvermittler verwaltungsrechtliche Sanktionen nach fut.3lff. FINMAG und sogar strafrechtliche Konsequenzen (vgl. Art.45 und Art.48 FINMAG). Verletzen das Versicherungsunternehmen oder der Dritte ihre Mitteilungspflichten nach Art. 189 Abs.2 resp.3 AVO, können diese auch mittels verwaltungsrechtlicher Instrumentarien sanktioniert werden. Art.43 Registereintrag En esistrement I Versicherungsvermittler und -vermittlerinnen, die weder rechtlich noch wirtschaftlich noch auf andere Weise an ein Versicherungsunternehmen gebunden sind, müssen sich in das Register eintragen lassen. 2 Die übrigen Versicherungsvermittler und -vermittlerinnen haben das Recht, sich in das Register eintragen zu lassen. I Les intermédiai es qui ne sont pas liés juridiquement, économiquement ou de quelque autre façon que ce soit à une entreprise d'assurance doivent se faire inscri e dans le registre. 2 Les autres intermédiaires ont le droit de se faire inscrire dans le registre. Iscrizione a resistro I Gli intermediari assicurativi non vincolati giuridicamente, economicamente o in altro modo a un'imoresa di assicurazione devono fa si iscrivere nel registro. 2 Gli altri intermediari assicurativi hanno il diritto di farsi iscrivere nel resistro. Art. 183 AYO Eintragungspflicht 1 Keine Eintragungspflicht nach Artikel 43 Absatz I VAG besteht für Versicherungsvermittler und Versicherungsvermittlerinnen, wenn sie: a. während eines Kalenderjahres Provisionseinnahmen mehrheitlich mit einem oder zwei Versicherungsuntemehmen realisieren ; b. vom Versicherungsunternehmen Entschädigungen oder andere geldwerte Vorteile erhalten, die nicht der geschäftsüblichen Entschädigung für die Versicherungsvermittlung entsprechen und deshalb ihre Unabhängigkeit beeinträchtigen könnten; c. mit einem Versicherungsuntemehmen Zusammena beits- oder andere Vereinbarungen eingegangen sind, die ihre Freiheit, auch ftir andere Versicherungsuntemehmen tatig zu werden, beeinträchtigen; d. am Gesellschaftskapital eines Versicherungsuntemehmens direkt oder indirekt mit mehr als 10 Prozent beteiligt sind; oder 616 Alois Rimle

12 4. Kapitel : Versicherungsvermittler und -vermittlerinnen I Art.43 e. eine leitende Funktion in einem Versicherungsuntemehmen innehaben oder auf andere Weise auf den Geschäftsgang eines Versicherungsunternehmens Einfluss ausüben können. 2 Keine Eintragungspflicht nach Artikel 43 Absatz I VAG besteht auch, wenn ein Versicherungsunternehmen: a. am Gesellschaftskapital des Versicherungsvermittlers oder der Versicherungsvermittlerin direkt oder indirekt mit mehr als l0 Prozent beteiligt ist; b. eine leitende Funktion bei einem Versicherungsvermittlungsunternehmen innehat oder auf andere Weise auf den Geschäftsgang des Versicherungsvermittlers oder der Versicherungsvermittlerin Einfluss ausüben kann. 3 Die FINMA kann über die Eintragungspflicht in Abweichung von den Absätzen I und 2 verfügen, sofem besondere Umstände dies rechtfertisen. Art 187 AVO Register 2 Der Versicherungsvermittler oder die Versicherungsvermittlerin kann sowohl nach A tikel 43 Absatz I als auch nach Artikel 43 Absatz 2 VAG ins Register eingetragen werden, nicht aber für denselben Versicherungszweig. 3 Juristische Personen, die eine Versicherungsvermittlungst itigkeit im Sinne von Afikel 43 Absatz 7 VAG ausüben, lassen sich in ihrer Funktion als Versicherunesvermittler oder Versicherunssvermittlerin in das Register eintragen. Sie haben nachzuweisen, dass-sie über genügend Miørbeitãrinnen und Mitarbeiter verfügen, welche die geforderten Qualihkationen besitzen und ihrerseits im Register eingetragen sind. Inhaltsübersicht,i: il3ilåi,lii.ac ::: ::: ::: : ::::::::: l. Registereintrag als Pflicht oder Recht 2 2. Registereintrag von Vermittlungsuntemehmen und deren Arbeitnehmem 7 3. Doppeleintrag 9 III. Unterscheidung zwischen gebundenen und ungebundenen Vermittlem l. Unterscheidungskriterien I I 2. Schwierigkeiten mit den geltenden Unterscheidungskriterien Wünschenswerte Abstimmuns zwischen Privat- und Aufsichtsrecht 14 Literatur Mnrrsl,s GE,Hnlc, Ökonomische Überlegungen zur Regulierung der Vermittlerentschädigung, HAVE 2011, ; HBI-nrur Hetss. Der Vorentwurf einer <Gesamtrevision des BG über den Versicherungsvertrag (VVG)> im Lichte der europäischen Entwicklungen, HAVE 2007, ; Psren Cs. Hsu, Versicherungsmakler - insbesondere deren Entschädigung, HAVE 2011, ; Dens., Versicherungsmakler - insbesondere ihre Entschädigung, in: Anton K. Schnyder (Hrsg.), Gesamtrevrsion des Versicherungsveftragsgesetzes: Erste Analyse der bundesrätlichen Botschaft, HAVE Sonderausgabe, ZiichlBaseUGenf 2012, (zit. Versicherungsmakler); H..rs Nlcc, VVG-Entwurf: Broker und Agent: kjarc Zweiteilung, Transparenz und keine Interessenkonflikte, HAVE 2007, ; Psrsn PruNt, Die Vermittlerregelung im E-VVG: klarezweifellung und Gewåihrleistung der Unabhängigkeit der Versicherungsmakler (Makler), HAVE 2007, ; Alors Rur.rI-s, Abstìmmung zwischen Aufsicht und Haftung im neuen Recht der Versicherungsvermittler, SZW 2005, Note I. Normzweck Die Idee eines Registers für Versicherungsvermittler entstand aufgrund eines wachsenden Bedürfnisses nach Konsumentenschutz. sowohl in der EU als auch in der Schweiz. Die EU verabschiedete am eine Richtlinie über die Versicherungsvermittlung (EG- Alois Rimle 617

13 Art Kapitel : Versicherungsvermittler und -vermìttlerinnen Versicherungsvennittlungs-Rl) und verwirklichte auf diesem Weg konsumentenschutzrechtliche Anliegen. Das neue VAG von 2004hatverschiedene Elemente dieser Richtlinie aufgegriffen, insb. die Registrierungspflicht für bestimmte Versicherungsvermittler sowie die angemessenen beruflichen Qualifikationen und die hnanziellen Sicherheiten als Voraussetzungen für den Registereintrag (Erläuterungen VE-AVO, 52). Ziel des Vermittlerregisters ist es, die TFansparenz in den vertraglichen Beziehun gen ^) steigern (Botschaft vag,3826). II. Registereintrag l. Registereintrag als Pflicht oder Recht Versicherungsvermittler, die an kein Versicherungsunternehmen gebunden sind, <<müssen sich in das Register eintagen lassen>. Die übrigen Versicherungsvermittler <haben das Recht, sich ín das Register eintragen zu lassen,, (Art.43 Abs. 1 und 2). Das Gesetz unterscheidet bei der Eintragungspflicht dementsprechend zwischen zwei Arten von Versicherungsvennittlern. In der aufsichtsrechtlichen Praxis spricht man von sog. ungebundenen und gebundenen Vermittlern. Die ungebundenen Vermittler sind im Interesse des Kunden tätig und an kein Versicherungsunternehmen gebunden, während die gebundenenvermitt- / r an bestimmte Versicherungsunternehmen gebunden sind und in deren Interesse Versicherungsverträge vermitteln. Die Unterscheidung wird nachfolgend unter N I 1 ff. ausführlich besprochen. Aus einer kunden- und konsumentenschutzrechtlichen Sicht drängt sich die Aufsicht v.a. für ungebundene Vermittler auf, weil sie im Unterschied zu den gebundenen Vermittlern nicht im Verantwortungsbereich eines beaufsichtigten Versicherungsunternehmens agieren. Für sie statuiert das Gesetz eine Registrierungspflicht. Bevor sie sich in das Register eintragen lassen können, müssen sie finanzielle Sicherheiten leisten und sich über ausreichende berufliche Qualifikationen ausweisen (Art. 43 und 44). Für gebundene Vermittler erscheint eine Registrierungspflicht dagegen nicht erforderlich. Es genügt, dass die jeweiligen Versicherungsunternehmen beaufsichtigt und gegenüber den Versicherungsnehmern für das Verhalten ihrer Vermittler verantwortlich sind. Weil aber die Vermittlungs- und Beratungstätigkeiten von gebundenen Vermittlern in der Praxis von erheblicher Bedeutung sind, erscheint es zweckmässig, solchen Personen die Eintragung in das Register auf freiwiltiger Basis zu gestatten (Botschaft VAG, 3827). Wenn sich gebundene Vermittler in das Register eintragen lassen, müssen sie die gleichen Voraussetzungen erfüllen wie die ungebundenen Vermittler. Verzichten sie auf den Registereintrag, haben sie dagegen keine finanziellen Sicherheiten zu leisten und müssen sich auch nicht über ausreichende berufliche Qualifikationen ausweisen (Art. 43 und 44). Auch ausländische Versicherungsvermittler müssen sich in das Vermittlerregister eintragen lassen, wenn sie in der Schweiz als ungebundene Vermittler tätig werden wollen. (vgl. < L7.5.2O121; Bunrl/PEuNn/W,lorvraleR in Waldmeier, 51; KUHN, SJZz}ll, 160). Ob ein ausländischer Versicherungsvermittler in der Schweiz als gebundener oder ungebundener Vermittler i.s. des VAG tätig ist, beurteilt sich ausschliesslich aufgrund seiner schweizerischen Geschäftstätigkeit. Beispielsweise kann ein Verrnittlungsunternehmen, das in Deutschland als ungebundener Vermittler gilt, in der Schweiz als gebundener Vermittler t2itig sein, etwa wenn es in der Schweiz lediglich mit einem Versicherungsunternehmen zusaí)rnenarbeitet. Eine Sonderregelung gilt für die Vermittlungstätigkeit in der Schweiz durch Versicherungsvermittler, die in Liechtenstein registriert sind und nach Massgabe des liechtensteini- 618 Alois Rimle

14 4. Kapitel : Versicherun gs verrni ttl er und - v ermittlerinnen 7-9 Art.43 schen Rechts der Vermittleraufsicht unterliegen. Auf sie kommt das bilaterale Abkommen zwischen der Schweiz und Liechtenstein betreffend die Direktversicherung sowie die Versicherungsvermittlung vom (SR ) zur Anwendung (Art.2 lit. b FL/CH-Abkommen betreffend Direktversicherung sowie Versicherungsvermittlung). In Liechtenstein registrierte Versicherungsverrnittler dürfen ihre Vermittlungstätigkeit in der Schweiz ohne zusätzliche Registrierung betreiben, müssen der liechtensteinischen Aufsichtsbehörde (FMA) vorher aber eine entsprechende Mitteilung machen (fut.5 Abs.2 FllcH-Abkonìmen betreffend Direktversicherung sowie Versicherungsvermittlung; Art.32 und 35 Abs. I und 2 des Anhangs zum FL/CH-Abkommen betreffend Direktversicherung sowie Versicherungsvermittlung). Für ihre Vermittlungstätigkeit in der Schweiz unterliegen sie den gleichen Informations- und Beratungspflichten wie in Liechtenstein (Art.35 Abs.3 des Anhangs zum FL/CH-Abkommen betreffend Direktversicherung sowie Versicherungsvermittlung). 2. R e g i s t e re int r a g v o n Ve rmittlun g s unt e rn e hm en un d d e ren Arb e itn e hm e rn Versicherungsvermittler können natürliche und juristische Personen sein. Massgebend ist dabei die Frage, ob die betreffende natürliche oder juristische Person eine Tätigkeit als Versicherungsvermittler ausübt (s. Art. 40 N 6 ff.). Wenn das Vermittlungsunternehmen eine juristische Person ist (2.8. Aktiengesellschaft, GmbH, Genossenschaft), muss die juristische Person in das Register eingetragen werden. Hat das Vermittlungsunternehmen hingegen eine andere Rechtsform (2.8. Einzelfirma, einfache Gesellschaft, Kollektivgesellschaft, Kommanditgesellschaft), so sind lediglich die Kundenbetreuer zu registrieren (BPV-Mitteilung vom ; < [ ]). Die Eintragung einer juristischen Person als Versicherungsvermittler ersetzt nicht diejenige der angestellten Mitarbeitenden mit Kundenverantwortung; vielmehr müssen sich diese zusätzlich eintragen lassen. Juristische Personen, die als ungebundene Vermittler tätig sind und sich in ihrer Funktion als Versicherungsvermittler in das Register eintragen lassen, müssen gem. Art. 187 Abs. 3 AVO zudem hinsichtlich ihrer beabsichtigten Vermittlungstätigkeit über eine genügende Anzahl von Mitarbeitenden verfügen, die ih erseits im Register eingetragen sind. Neben der juristischen Person sind somit zusätzlich die angestellten natürlichen Personen eintragungspflichtig, wenn sie Kundenkontakt haben und dabei eine Vermittlungstätigkeit ausüben. Angestellte ohne Kundenverantwortung (2.8. Backoffice, Buchhaltung etc.) müssen sich dagegen nicht registrieren lassen. Gemäss Praxis der FINMA werden juristische Personen, die als Vermittler tätig sind, nur dann in das Register eingetragen, wenn gleichzeitig mindestens eine natürliche Person als Arbeitnehmer des Vermittlungsunternehmens eingetragen wird. Dies gilt auch für Vermittlungsunternehmen, die als gebundene Vermittler tätig sind und sich freiwillig in das Register eintragen lassen wollen (BVGer vom , ; vgl. auch < vermirrleraufsicht. ch > ). 3. Doppeleintrag Gemäss Art. 187 Abs.2 AVO kann sich ein Versicherungsvermittler sowohl als ungebun- 9 dener als auch als gebundener Vermittler ins Register eintragen lassen, nicht aber für denselben Versicherungszweig. Die gegenwärtige Möglichkeit des Doppeleintrags wird in der Lehre kritisiert. Es wird gefordert, Mischformen zu verbieten und eine klare Zweiteilung im Vermittlerrecht einzuführen. Ein Versicherungsvermittler soll sich nur entweder als ungebundener oder als gebundener Vermittler ins Register eintragen lassen können und die jeweils andere Tätigkeitsart soll ihm verboten werden (vgl. z.b. FuHnsn, $ 7 Alois Rimle 619

15 Art R2J.9,1.33,7.100 und 7.101;Nrcc, HAVE 2001,378ff.;PpuN, HAVE 2007,385ff.; Vernehmlassung SVV zum VE-AVO,79f.). Es war im Rahmen der VVG-Revision geplant, die heute mögliche Doppeleintragung im Vermittlerregister abzuschaffen und eine neue Bestimmung in das VAG aufzunehmen, wonach ungebundene Vermittler nicht auch als gebundene Vermittler tätig sein dürfen und umgekehn (Art.4l Abs. I E-VAG). Die dem Parlament unterbreitete Vorlage der Totalrevision VVG wurde am an den Bundesrat zurückgewiesen, mit dem Auftrag, eine auf notwendige Änderungen beschränkte Teilrevision auszuarbeiten. Der genaue weitere Verlauf dieses Gesetzgebungsprojekts ist daher zurzeit noch offen. In der nun zurückgewiesenen Revisionsvorlage war vorgesehen, dass sich jeder Versicherungsvermittler entscheiden muss, ob er im Interesse von Versicherungsunternehmen oder aber im Interesse von Kunden bzw. Versicherungsnehmern t?itig sein will. Es ist danach nicht mehr möglich, in einem Versicherungszweig als ungebundener und in einem anderen als gebundener Vermittler raúg zl sein (Botschaft VVG, 7811). Der Status als gebundener oder ungebundener Vermittler wird aufgrund der Informationspflicht und allenfalls mittels Registereintrages mitgeteilt. Die Durchset^ng der aufsichtsrechtlichen Regelung wird mit Hilfe von verwaltungs- und strafrechtlichen Sanktionen sichergestellt (Art.86 E- vag). 1l 12 III. Unterscheidung zwischen gebundenen und ungebundenen Vermittlern L U nte rs cheidun g s kr iter ien Versicherungsvermittler müssen wissen, ob sie gebundene oder ungebundene Vermittler sind, insb. weil sie sich im einen Fall ins Register eintragen lassen müssen und im andern Fall nicht (vgl. FlNMA-Jahresbericht 2009, 76). Die Kriterien, nach denen zwischen gebundenen und ungebundenen Vermittlern unterschieden wird, sind vom Bundesrat in Art. 183 AVO konkretisiert worden. Diese Bestimmung soll insb. vermeiden, dass ein gebundener Vermittler sich gegenüber den Kunden als ungebunden ausgeben kann, obwohl er in Wirklichkeit im Interesse eines Versicherungsunternehmens tätig ist, das er bei seinen Beratungen systematisch propagiert, ohne dass die Kunden darüber informiert wären (Erläuterungen VE-AVO von 2004, 53). Die AVO enthält in Art. 183 einen Katalog von alternativen Tatbeständen, bei deren Erfüllung der Versicherungsvermittler als gebunden gilt und keiner Eintragungspflicht untersteht. Wenn keiner der Tatbestände erfüllt ist, gilt der Versicherungsvermittler ohne Weiteres als ungebundener und untersteht der Eintragungspflicht (unwiderlegbare Vermutung). Weil diese starren Kriterien nicht allen Einzelfällen gerecht werden, ist die Aufsichtsbehörde gem. Art. 183 Abs.3 AVO befugt, abweichend über die Eintragungspflicht zu verfügen, wenn besondere Umst inde dies rechtfertigen (vgl. FuuneR, 51F und 7.93). 2. S chwierigkeiten mit den g eltenden Unters che idungskriterien 13 Verschiedene Unterscheidungskriterien in Art. 183 AVO werden in der Lehre als wenig praktikabel kritisiert. Nach Art. 183 Abs. 1 lit. a AVO gelten Versicherungsvermittler als gebunden, wenn sie <wcihrend eines Kalenderjahres Provisionseinnahmen mehrheitlich mit einem oder zwei Versicherungsunternehmen realisierenr. Diese Regelung führt dazu, dass Agenten von Versicherungsgruppen mit mehreren Versicherungsunternehmen und Mehrfachagenten, die ftir mehr als zwei Versicherungsunternehmen lätig sind, aufsichtsrechtlich u.u. als ungebundene Vermittler qualifiziert werden, obwohl sie als Versicherungsagenten auftreten und privatrechtlich als solche behandelt werden. In solchen 620 Alois Rimle

16 4. Kapitel : Versicherung s v ermittl er und -vermittl erinnen 14.ls Art.43 Fällen bleibt aufsichtsrechtlich nur der'weg einer Ausnahmeverfügung der Aufsichtsbehörde gem. Art.183 Abs.3 AVO, um den Status des gebundenen Vermittlers festzulegen (FunRen, $ 7 Rz 7.91 und 7.98). Hinzu kommt die Schwierigkeit, dass Provisionseinnahmen über diez'eit schwanken, so dass das Kriterium zu einer anderen aufsichtsrechtlichen Qualifizierung führen kann, ohne dass sich die Verhältnisse geändert haben. Nach Art. 183 Abs.I lit.b AVO gelten Versicherungsvermittler als gebunden, wenn sie ovom Versicherungsunternehmen Entsch(idigungen oder andere geldwerte Vorteile erhalten, die nicht der geschöftsüblichen Entschädigung fur die Versicherungsvermittlung entsprechen und deshalb ihre Unabhringigkeit beeintrrichtigen könnten>.die Höhe der Entschädigung eignet sich nicht als Abgrenzungskriterium bei Statusfragen, sondern betrifft eher eine Verhaltensregel. In der Lehre wird etwa darauf hingewiesen, dass die Anwendung dieses Kriteriums dazu führen kann, dass ein Versicherungsmakler wegen überhöhter Vergütung aufsichtsrechtlich als gebundener Vermittler qualifiziert wird und in der Folge keine Berufshaftpflichtversicherung abschliessen muss, obwohl sich die finanzielle Sicherheit in solchen Fällen gerade aufdrängt, weil die überhöhte Vergütung zu Haftungsansprüchen des Versicherungsnehmers wegen Vorliegens eines Interessenskonflikts führen kann (FuHnan, $7 R27.99). Nach Art. 183 Abs. l lit.d AVO gelten Versicherungsvermittler als gebunden, wenn sie <am Gesellschaftskapital eines Versicherungsunternehmens direkt oder indirekt mit mehr als l0 Prozent beteiligt sind>.diese Regelung hat keinen unmittelbaren Bezug zur Geschäftst itigkeit des Versicherungsvermittlers. Ein Versicherungsvermittler, der Konkurrenzprodukte verschiedener Versicherungsunternehmen vertreibt und bloss zu Investitionszwecken l0 Prozent der Aktien eines bestimmten Versicherungsunternehmens hält, wäre entgegen seiner tatsächlichen Tätigkeit als Versicherungsmakler aufsichtsrechtlich als gebundener Vermittler zu qualifizieren. Eine Befreiung von der Registrierungspflicht erscheint unter solchen Umständen als sachfremd (vgl. RIMLE, SZW 2005,70). 3. Wünschenswerte Abstimmung zwischen Privat- und Aufsichtsrecht Grundsätzlich gilt, dass aufsichtsrechtliche Anforderungen wie berufliche Qualifikation und finanzielle Sicherheit v.a. für Versicherungsmakler gerechtfertigt sind, die im Interesse der Kunden handeln und in einem Treueverhältnis zu diesen stehen (vgl. Art.65 E-VVG). Solche aufsichtsrechtliche Anforderungen sind hingegen für Versicherungsagenten an sich nicht notwendig, die von einem oder mehreren Versicherungsunternehmen mit der Vermittlung von Versicherungsverträgen beauftragt worden sind (vgl. Art.67 E-VVG) und deren Handlungen dem jeweiligen Versicherungsunternehmen haftungsrechtlich zugerechnet werden können (vgl. 4r1.34 VVG und Art.70 E-VVG). Wenn ein Versicherungsmakler Beratungsfehler begeht, kann sich der Kunde nur an diesen wenden. Wenn hingegen der Versicherungsagent unsorgfältig oder falsch berät, kann sich der Kunde grundsätzlich auch an das jeweilige Versicherungsunternehmen wenden. Aufsichtsrechtlich erscheint es somit aus Gründen des Versichertenschutzes wünschenswert, dass die aufsichtsrechtliche Unterscheidung zwischen ungebundenen und gebundenen Vermittlern möglichst der privatrechtlichen Unterscheidung zwischen Versicherungsmaklern und Versicherungsagenten entspricht (vgl. Rrrvne, SZW 2005,69 f.). Eine solche Übereinstimmung im privat- und aufsichtsrechtlichen Vermittlerrecht ergibt sich aber nicht ohne Weiteres, solange privatrechtliche Vermittlungshandlungen und aufsichtsrechtliche Vermittlungstätigkeit nicht nach den gleichen Regeln abgegrenzt werden. Auf eine Übereinstimmung der beiden Betrachtungiweisen kann im ergãunis dadurch hingewirkt werden, dass sich die aufsichtsrechtliche Unterscheidung an die privatrechtliche anlehnt und die Art der zulässigen Vermittlungstätigkeit aufsichtsrechtlich t4 15 Alois Rimle 621

17 Lrt Kapitel: Versicherungsvermittler und -vermittlerinnen auf die eine oder andere Tätigkeitsart beschränkt wird. Wer als gebundener Vermittler t itig ist, dem soll es aufsichtsrechtlich verboten sein, auch als ungebundener Vermittler tätig zu sein und dementsprechend als Versicherungsmakler zu handeln, und wer als ungebundener Vermittler tätig und registrieft ist, dem soll es aufsichtsrechtlich verboten sein, auch als gebundener Vermittler tätig zu sein und dementsprechend als Versicherungsagent zu handeln (vgl. FuHnen, $ 7 R27.4,7.9-:7.1l, 7.101). 16 Es wäre bei den festgestellten Schwierigkeiten wünschenswert, dass im Rahmen der nächsten Revision die Unterscheidungskriterien von Art.183 AVO geåindert werden (s. Kritik zu den gegenwåirtigen Unterscheidungskriterien unter N 13). An die Stelle von mehreren starren Unterscheidungskriterien sollte m.e. eine allgemeine typologische Zuordnung treten, die sich an der privatrechtlichen Unterscheidung zwischen Versicherungsmaklern und Versicherungsagenten gemäss dem vorgeschlagenen E-VVG orientiert (fut.65 und 67 E-VAG). Auf eine beabsichtigte Abstimmung zwischen Privat- und Aufsichtsrecht wies auch die Botschaft zum revidierten VVG hin. Danach sollen Versicherungsvermittler in Zukunft so getrennt werden - sowohl in privatrechtlicher als auch aufsichtsrechtlicher Hinsicl f -, dass sie entweder mit einem Versicherungsunternehmen oder einem Versicherungsnehmer verbunden sind (Botschaft VVG, 7710f.; vgl. auch Bericht Regulierungsfolgeabschátzung VGG-Revision, 292; FuHReR, $7 Rz7.10l; Gennlc, HAVE 2011,190 HEISS, HAVE 2007,241:' Hsu, HAVE 2011,446; Hsu, Versicherungsmakler, 142f.). Die dem Parlament unterbreitete Vorlage der Totalrevision VVG wurde am an den Bundesrat zurückgewiesen, mit dem Auftrag, eine auf notwendige Änderungen beschränkte Teilrevision auszuarbeiten. Der genaue weitere Verlauf dieses Gesetzgebungsprojekts ist daher zurzeit noch offen. {rt.44 Voraussetzungen für die Eintragung ins Register Conditions d'enregistrement Condizioni per I'iscrizione a resistro I Ins Register eingetragen wird nur, wer: a. sich über ausreichende berufliche Qualiflrkationen ausweist oder, im Fall juristischer Personen, nachweist, dass genügend seiner Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter diese Qualifikationen besitzen; und b. eine Berufshaftpflichtversicherung abgeschlossen oder gleichwertige finanzielle Sicherheiten geleistet hat. z Der Bundesrat bestimmt die erforderlichen beruflichen Qualifikationen und legt die Mindesthöhe der finanziellen Sicherheiten fest. Er kann die Regelung der technischen Einzelheiten der FINMA überlassen. I N'est inscrite dans le registre qu'une personne qui: a. a des qualifications professionnelles suffisantes ou, s'il s'agit d'une personne morale, fournit la preuve qu'elle dispose de suffisamment de collaborateurs ayant lesdites qualifications et b. a conclu une assurance de la responsabilité civile professionnelle ou fourni des garanties hn ancières équivalentes. 2 Le Conseil fédéral détermine les qualifications professionnelles requises et fixe le montant minimum des garanties hnancières. Il peut charger Ia FINMA de réglementer les détails techniques. I Nel registro è iscritto soltanto chi: a. dimostra di avere qualifiche professionali sufficienti o, se si tratta di una persona giuridica, dimostra di disporre di un numero sufficiente di collaboratori in possesso di tali qualifiche; e 622 Shelby du Pasquier/Valérie Menoud