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1 Jan-Hinrik Schmidt / Thilo Weichert (Hrsg.) Datenschutz

2 Schriftenreihe Band 1190

3 Jan-Hinrik Schmidt / Thilo Weichert (Hrsg.) Datenschutz Grundlagen, Entwicklungen und Kontroversen

4 Bonn 2012 Bundeszentrale für politische Bildung Adenauerallee 86, Bonn Redaktion: Elke Diehl Lektorat: Sven Lüders, Sarah Thomé Diese Veröffentlichung stellt keine Meinungsäußerung der Bundeszentrale für politische Bildung dar. Für die inhaltlichen Aussagen tragen die Autorinnen und Autoren die Verantwortung. Wir danken allen Lizenzgebern für die freundlich erteilte Abdruckgenehmigung. Die Inhalte der im Text und im Anhang zitierten Internet- Links unterliegen der Verantwortung der jeweiligen Anbieter/-innen; für eventuelle Schäden und Forderungen übernehmen die Herausgebenden sowie die Autorinnen und Autoren keine Haftung. Umschlaggestaltung: Michael Rechl, Kassel Umschlaggrafik: Ausschnitt aus dem Video zum Online-Spiel Data Dealer, im Internet unter Illustrationen: Reinhard Alff, Dortmund Satzherstellung und Layout: Naumilkat Agentur für Kommunikation und Design, Düsseldorf Druck: CPI books GmbH, Leck ISBN:

5 Inhalt Vorwort 18 I. Datenschutz im Kontext 21 Einleitung 22 Kai von Lewinski Zur Geschichte von Privatsphäre und Datenschutz eine rechtshistorische Perspektive 23 Ursprünge der Vertraulichkeit in der Bürokratie und Entdeckung des Individuums 24 Persönlichkeitsrecht als Freiheitsrecht 26 Verstärkung der Datenmacht durch Informationstechnik 27 Technikgläubigkeit und Staatsskepsis 28 Erste Datenschutzgesetze und Volkszählungsurteil 28 Exkurs: Datenmacht in der DDR 30 Anwachsen unternehmerischer Datenmacht 30 Internet und Datenschutz im Informationszeitalter 31 Datenschutz als Begrenzung von Machtungleich gewichten 32 Christoph Bieber Datenschutz als politisches Thema von der Volkszählung zur Piratenpartei 34 Die Ursprünge des Datenschutz-Begriffs 34 Volkszählungsprotest und informationelle Selbstbestimmung 36 Neue Anforderungen durch Computernetze 38 Internetsperren und die Entstehung der Piratenpartei 39 Bedeutungszuwachs der Thematik schafft Modernisierungsdruck 41

6 Inhalt Franziska Heine Mobilisierung und politischer Protest im Internet 45 Das Zugangserschwerungsgesetz 45 Erfolgreiche Kampagnen benötigen ein breites Netzwerk 46 Das Internet verändert den Meinungsbildungsprozess 47 Markus Beckedahl Die neue Datenschutzbewegung 48 Entwicklung einer neuen Öffentlichkeit im Netz 48 Massenaktion gegen die Vorratsdatenspeicherung 49 Die Debatte geht weiter 51 Wiebke Loosen (Massen-)Medien und Privatheit 52 Veröffentlichte Privatheit in den Medien 52 Privatheit in der Fernsehkultur 53 Der Nachrichtenwert von Privatheit 54 Die Ambivalenz öffentlicher Privatheit 56 Sabine Trepte Privatsphäre aus psychologischer Sicht 59 Was ist Privatsphäre? 60 Warum brauchen Menschen Privatsphäre? 62 Warum möchten Menschen etwas von sich preisgeben? 64 Privatsphäre im Internet 64 Wandel der Privatsphäre? 65 Hans-Jürgen Papier Verfassungsrechtliche Grundlegung des Datenschutzes 67 Grundaussagen des Volkszählungsurteils 67 Weitere Entwicklung des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung 70 Zusammenfassung 75

7 Inhalt Marit Hansen Überwachungstechnologie 78 Was ist Überwachung? 78 Verschiedene Phasen der Überwachung 79 Überwachung als visuelles Beobachten 80 Datenauswertung mittels biometrischer Verfahren 81 Überwachung von Kommunikationsinhalten und Kommunikationsverhalten 82 Ortungstechniken 83 Überwachung im Internet 84 Neuere Überwachungstechnologien 85 Künftige Herausforderungen 86 Edgar Wagner Datenschutz als Bildungsaufgabe 88 Strategien des Datenschutzes 88 Gegenstand, Zielgruppen und Akteure der Datenschutzbildung 90 Praxis der Datenschutzbildung 93 Beitrag der Datenschutzbeauftragten 96 Datenschutzbildung als Daueraufgabe 97 II. Brennpunkte und Kontroversen 99 Einleitung 100 Marion Albers Das Präventionsdilemma 102 Prävention in der Risiko- und Informationsgesellschaft 103 Spannungsverhältnis zwischen Prävention und Freiheit 107 Präventionsgesellschaft und Präventionsdilemma 108 Prävention und Datenschutz 110

8 Inhalt Datenschutzrechtliche Ansätze zum Umgang mit dem Präventionsdilemma 111 Thomas Petri Sicherheitsbehördliche Datenverarbeitung 115 Die Trennung zwischen Polizei und Verfassungsschutz 115 Offene Datenbeschaffung und»verdeckte Ermittlungsmethoden«116 Ermittlungsmethoden mit großer Streubreite 120 Datenbanken bei der Polizei 121 Veränderung der Sicherheitsarchitektur durch neue Trends sicherheitsbehördlicher Datenverarbeitung 123 Jörg Ziercke Kriminalität im 21. Jahrhundert 129 Polizeiliche Ermittlungen im Informationszeitalter 129 Ungleichzeitigkeiten von Technik und Recht 131 Spannungsverhältnis zwischen Freiheit und Sicherheit 131 Wichtige Instrumente effektiver Gefahrenabwehr 133 Das Internet darf kein strafverfolgungsfreier Raum sein 135 Bettina Sokol Grundrechte sichern! 137 Datenspuren im digitalen Zeitalter 138 Rechtsstaat statt Präventionsstaat 139 Gesetzgebung auf dem Prüfstand des Bundesver fassungsgerichts 139 Grundlinien der verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung 142 Achtsamkeit ist gefragt 143 Sven Polenz Informationstechnik und Datenschutz in der Finanzverwaltung 145 Das Steuergeheimnis 145 Ankauf von steuerlich relevanten Daten durch den Staat 146

9 Inhalt Die bundeseinheitliche Identifikationsnummer 147 Ermittlung von Kontodaten 149 Wegfall der Lohnsteuerkarte 150 Ermittlungen der Steuerfahndung 151 Datenverarbeitung durch die Finanzbehörden im Überblick 152 Falk Lüke Datenschutz aus Verbrauchersicht 154 Persönliche Daten als allgegenwärtiges Gut 154 Grundprinzipien des Datenschutzes aus Verbrauchersicht 155 Freiwilligkeit der Einwilligung bei Verbraucherverträgen 157 Kundenbindung und Kundenmanagementsysteme 157 Herkunft und Verwendung der Verbraucherdaten 159 Modernisierungsbedarf aus Verbraucherschutzsicht 162 Christoph Fiedler Freiheit und Grenzen der Datenverarbeitung am Beispiel adressierter Werbung 165 Werbeformen und ihr datenschutzrechtlicher Bezug 165 Adressierte Werbung und Datenschutz 167 Informationelle Selbstbestimmung und kommerzielle Kommunikation 168 Datenskandale dürfen legitime Nutzung nicht hindern 170 Gerd Billen»Meine Daten gehören mir«172 Das Ende der»informationellen Fremdbestimmung«? 172 Informationelle Selbstbestimmung in der Privatwirtschaft 173 Selbstverpflichtungen der Werbewirtschaft 175 Widerspruchsrecht durch fehlende Informationen vereitelt 175

10 Inhalt Franz-Joseph Bartmann Der kalkulierte Patient 178 Gefahr der Stigmatisierung 178 Datenverarbeitung durch Krankenkassen 179 Die elektronische Gesundheitskarte 183 Biodatenbanken und wissenschaftliche Forschung 185 Wolfgang Däubler Die kontrollierten Belegschaften 188 Die Ausgangssituation 188 Rechtliche Grenzen der Überwachung von Beschäftigten 189 Das Bundesdatenschutzgesetz als Schranke 191 Mitbestimmungsrechte des Betriebsrates 197 Roland Wolf Beschäftigtendatenschutz ist Teil guter Unter nehmensführung 199 Der geltende Beschäftigtendatenschutz 199 Für ein praktikables, rechtssicheres und zukunftsfähiges Datenschutzrecht 201 Datenschutz ist Teil unternehmensinterner Compliance 202 Konzerndatenschutz 204 Unklare Regelungen beeinträchtigen das Arbeitsverhältnis 205 Martina Perreng Datenschutz ist ein Grundrecht auch im Arbeitsverhältnis 206 Immer weniger Datenschutz im Arbeitsverhältnis 206 Datenschutz ist in vielen Unternehmen zweitrangig 207 Forderungen für transparenten Beschäftigtenschutz 208 Gesetzliche Neuregelung sollte eigenständig sein 211 Gesetzentwurf zum Beschäftigtendatenschutz darf nicht die Arbeitgeberseite bevorzugen 212 Grundrechtsschutz muss angemessene Bedeutung erhalten 213

11 Inhalt Jan-Hinrik Schmidt Persönliche Öffentlichkeiten und informa tionelle Selbstbestimmung im Social Web 215 Praktiken des Web Persönliche Öffentlichkeiten 218 Informationelle Selbstbestimmung im Web Leitbild der informationellen Selbstbestimmung 223 Ulrike Wagner / Christa Gebel / Niels Brüggen Privatsphäre als Verhandlungssache: Jugendliche in sozialen Netzwerkdiensten 226 Kompetenter Umgang mit sozialen Netzwerken 226 Präsentationsstrategien Jugendlicher in Onlinenetzwerken 227 Grenzen selbstbestimmten Handelns in sozialen Netzwerkdiensten 231 Ausgangspunkte für eine erfolgreiche pädagogische Arbeit 233 Franziska Bluhm Privatsphärenverlust im digitalen Alltag? 237 Vorteile eines digitalen Alltags 237 Die Angst vor dem Verlust der Privatsphäre 238 Eine neue Einstellung zur Privatsphäre 239 Plädoyer für Auf klärung und Offenheit 241 Michael Seemann Lasst die Daten, schützt die Menschen! 243 Informationelle Selbstbestimmung und Social Media 243 Von Flickr bis zur automatischen Gesichtserkennung 243 Toleranz statt Datenschutz 246 Frank Spaeing / Thomas Spaeing Datenschutz geht zur Schule 249 Die Initiative»Datenschutz geht zur Schule«249 Datenschutz und Digital Natives 249

12 Inhalt Wie arbeitet die Initiative»Datenschutz geht zur Schule«? 251 Vorbereitung und Ablauf einer Schulung 251 Richard Allen»Wenn du dich nicht als die Person präsentieren willst, die du bist, solltest du nicht unseren Dienst nutzen«(interviewt von Lars Reppesgaard) 257 III. Datenschutzrecht Bestandsaufnahme und Perspektiven 265 Einleitung 266 Dirk Heckmann Grundprinzipien des Datenschutzrechts 267 Rechtsquellen und Zielsetzung des Datenschutzrechts 268 Maßstäbe für die Rechtmäßigkeit der Datenverarbeitung 269 Datenschutz als unternehmerischer Selbstschutz 276 Datenschutz und Medienprivileg 276 Grundprinzipien des Datenschutzes im Internetzeitalter 277 Dagmar Hartge Erlaubnisse und Verbote im Datenschutzrecht 280 Erlaubnis durch Einwilligung 281 Erlaubnis zur Vertragsdurchführung 282 Erlaubnis durch Interessenabwägung 283 Erlaubnisregeln für besondere Bereiche 284 Spezielle Erlaubnisse im öffentlichen Bereich 287 Erlaubnis durch andere Rechtsvorschriften 288 Alexander Dix Betroffenenrechte im Datenschutz 290 Datenschutzrechtliches Auskunftsrecht 291 Steuerungsrechte 293 Sanktionsrechte bei Rechtsverstößen 294

13 Inhalt Notwendige Erweiterung der Betroffenenrechte im Internetzeitalter 295 Stärkung der Betroffenenrechte durch Technikgestaltung 296 Meike Kamp / Sarah Thomé Die Kontrolle der Einhaltung der Datenschutzgesetze 298 Wer kontrolliert die Einhaltung der Datenschutzgesetze? 298 Der Bundesbeauftragte für den Datenschutz und die Informationsfreiheit 299 Die Landesdatenschutzbeauftragten 300 Die Aufsichtsbehörden 300 Unabhängigkeit der Kontrollstellen 301 Behördliche und betriebliche Datenschutzbeauftragte 302 Mechanismen der Datenschutzkontrolle 304 (Sanktions-)Befugnisse der Datenschutzbehörden 306 Gesetzlicher Modernisierungsbedarf für eine effiziente Datenschutzkontrolle 308 Kirsten Bock Marktwirtschaftlicher Datenschutz 310 Datenschutz als Strukturaufgabe 310 Appelle an die Wirtschaft sind nicht zielführend 312 Datenschutzmärkte 313 Wettbewerbsanreize 314 Audit-Zertifikate 315 Datenschutz-Gütesiegel 316 Vergleichende Tests 318 Vorteile von Tests und Gütesiegeln 319 Peter Hustinx Informationsfreiheit und Datenschutz in der Europäischen Union 322 Das Recht auf Zugang zu amtlichen Informationen 322 Rechtliche Grundlagen für die Transparenz staatlichen Handelns 322

14 Inhalt Interessenabwägung zwischen Informationsfreiheit kontra Datenschutz und Schutz der Privatsphäre 323 Diskussionen über Informationsfreiheit in der Europäischen Union 327 Gesetzgebung sollte mehr Rechtssicherheit schaffen 328 Alexander Roßnagel Modernisierung des Datenschutzrechts 331 Modernisierungsbedarf 331 Modernisierungsprojekte 333 Modernisierungsinhalte 335 Modernisierungschancen 341 Thilo Weichert Codex Digitalis Universalis 345 Die digitale Bedrohung von Freiheitsrechten 346 Wie können Grundrechte zukünftig geschützt werden? 347 Gestaltung neuer Normen in supranationalem Kontext 348 IV. Technischer und organisatorischer Datenschutz 351 Einleitung 352 Martin Rost Die Schutzziele des Datenschutzes 353 Die elementaren Schutzziele des Datenschutzes 354 Warum gerade diese Schutzziele? 358 Facebook und die Schutzziele ein Anwendungsbeispiel 360 Peter Schaar Systemdatenschutz Datenschutz durch Technik oder warum wir eine Datenschutztechnologie brauchen 363 Grundrechtskonforme Datenschutztechnologie wird immer wichtiger 364

15 Inhalt Datenschutz durch Gestaltung von Produkten, Dienstleistungen und Verfahren 365 Anonymisierung 367 Pseudonymisierung 369 Perspektiven und Stellschrauben einer datenschutzfreundlichen Technikentwicklung 370 Martin Schallbruch Hilfen für Sicherheit im Internet 372 Identitätsdiebstahl und Identitätsmissbrauch 372 Wirksamer Schutz vor Angriffen 372 Bekämpfung von Botnetzen eine neue Herausforderung 374 Sichere Kommunikation mit D 376 Der neue Personalausweis 377 Informationsangebote zum Thema Computersicherheit 378 Wenn doch etwas passiert Tipps für den Ernstfall 379 Sven Thomsen Verschlüsselung Nutzen und Hindernisse in der Praxis 381 Lösungsansätze für sichere Kommunikation 381 Überprüfbarkeit kryptografischer Verfahren als Sicherheitskriterium 383 Symmetrische und asymmetrische Verfahren 384 Verschlüsselung, Identifikation und Authentisierung 385 Voraussetzungen kryptografischer Verfahren 385 Nutzen und Hindernisse 387 Sichere Identitätsbestimmung als Aufgabe künftiger kryptografischer Verfahren 389 Angelika Martin Datenschutzmanagement 390 Was bedeutet Datenschutzmanagement? 391 Die Einführung von Datenschutzmanagement ein Praxisszenario 391

16 Inhalt Lebendiges Datenschutzmanagement 397 Datenschutzmanagement nach nationalen und internationalen Standards 398 Datenschutz als Gestaltungsaufgabe 399 V. Datenschutz international 401 Einleitung 402 Hielke Hijmans / Owe Langfeldt Datenschutz in der Europäischen Union 403 Die Entwicklung des Europäischen Datenschutzes: Vom Ursprung bis zum Vertrag von Lissabon 403 Datenschutz als Grundrecht in der EU 407 Auf dem Weg zu einem umfassenden Rechtsrahmen 409 Lars Reppesgaard Global Players: Die großen Internetunternehmen betrachten den Datenschutz eher als Geschäftshindernis 412 Wie die globalen Player die Welt prägen 412 Warum die globalen Player den Mythos vom Ende der Privatsphäre verbreiten 413 Wie mit Privacy Policies gespielt wird 414 Warum der Datenschutz trotzdem Chancen hat 416 Thilo Weichert Datenschutz und Überwachung in aus gewählten Staaten 419 Vereinigte Staaten von Amerika (USA) 419 China 422 Iran 423 Grenzüberschreitende Auswirkungen 425

17 Inhalt Marita Körner Globaler Datenschutz 426 Europarat 426 Normierungsbemühungen der UNO 427 Internationale Arbeitsorganisation 428 OECD 429 Madrider Erklärung 430 Internationale Standardisierung über ISO/IEC 431 Auf dem Weg zu einem internationalen Rechtsrahmen 432 VI. Anhang 435 Glossar * 437 Literaturhinweise 444 Urteile des Bundesverfassungsgerichts 448 Abkürzungen 450 Webseiten 452 Datenschutzbehörden 455 Datenschutzorganisationen 459 Autorinnen und Autoren 462 * Im Text verweist ein Pfeil auf die im Glossar erläuterten Begriffe.

18 Vorwort Angesichts einer Vielzahl technischer und medialer Innovationen ist die informationelle Selbstbestimmung der Bürgerinnen und Bürger wichtig und problematisch zugleich. Im Berufs- und Privatleben, gegenüber Unternehmen, Verwaltungs- und Gesundheitsbehörden, im Umgang mit den vernetzten Öffentlichkeiten des Internets oder als Person in öffentlichen Räumen: Überall werden Daten unterschiedlichster Art erhoben, gespeichert, verknüpft, zusammengeführt und kombiniert. Für den Einzelnen ist nicht mehr überschaubar, wer wann welchem Personenkreis gegenüber welche personenbezogenen Daten preisgibt und für welche Zwecke sie verwendet werden. Dadurch droht der Abbau oder Zerfall eines Grundrechts unserer Gesellschaft: die Möglichkeit und Fähigkeit, selbstbestimmt entscheiden zu können, wer Zugang zu Informationen über die eigene Person besitzt; mithin: die eigene Privatsphäre vor unerwünschten Zugriffen zu schützen. Nachdem die Debatten der 1980er Jahre (Stichwort: Volkszählungsboykott) in der Folgezeit etwas abgeflaut waren, hat die Auseinandersetzung zum Thema»Datenschutz«, aber auch der entsprechende Handlungsbedarf in den vergangenen Jahren wieder deutlich zugenommen. Die Frage, unter welchen Bedingungen und mit welchen Instrumenten Datenschutz und informationelle Selbstbestimmung gewährleistet werden können, ist zu einem äußerst wichtigen gesellschaftlichen Konf liktfeld geworden. Privatpersönliche, politische, unternehmerische oder organisatorische Praktiken, Erwartungen und Begehrlichkeiten können miteinander in Widerspruch geraten beispielsweise wenn es um das Management von Kundenbeziehungen, die Pflege von sozialen Beziehungen mittels onlinebasierter Kommunikationsmedien oder die Entscheidung zwischen Freiheits- und Sicherheitsrechten geht. Bereits jetzt ist absehbar, dass die technische Entwicklung in den nächsten Jahren und Jahrzehnten weitere Fragen und Konfliktpotenziale beim Datenschutz aufwerfen wird, die individuell bewältigt und gesellschaftlich verhandelt werden müssen zum Beispiel in den Bereichen der Bio- und Nanotechnologie. Um als Mensch das Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung auszuüben, aber auch, um in den gesellschaftlichen Auseinandersetzungen Stellung beziehen und die eigene Meinung bilden und äußern zu können, ist ein zumindest grundlegendes Verständnis für die recht lichen, technischen, politischen und gesellschaftlichen Rahmenbedingungen des Daten- 18

19 Vorwort schutzes nötig. Der vorliegende Sammelband möchte einen Beitrag dazu leisten, das Themenfeld»Datenschutz«zu systematisieren und einen Überblick über den aktuellen Stand von Technik, Recht und gesellschaftlichen Debatten, über Herausforderungen, Chancen und Risiken sowie mögliche Szenarien der zukünftigen Entwicklung zu geben. In insgesamt fünf großen Abschnitten beleuchtet der Band nicht nur die allgemeinverständlich dargestellten rechtlichen und technischen Rahmenbedingungen von Datenschutz, sondern auch dessen sozialwissenschaftliche, pädagogische, politische und psychologische Aspekte. Teil I beleuchtet den»datenschutz im Kontext«, Teil II präsentiert»brennpunkte und Kontroversen«der aktuellen Debatten, Teil III stellt die wesentlichen Elemente zum»datenschutzrecht«in seinem Bestand und der weiteren Perspektiven vor, Teil IV skizziert den»technischen und organisatorischen Datenschutz«und Teil V widmet sich dem»datenschutz international«. Soweit dies möglich war, erfolgt auch eine kontroverse Diskussion von Themen. Teil VI (Anhang) enthält neben einem Glossar erklärungsbedürftiger Begriffe Literatur- und Internethinweise sowie weitere serviceorientierte Informationen. Unsere gemeinsame Herausgebertätigkeit war nur deswegen möglich, weil uns verschiedene Personen in unterschiedlichen Phasen des Vorhabens zur Seite standen. Wir danken daher sehr herzlich Mareike Scheler und Felix Schröter für vorbereitende Recherchen und organisatorische Hilfe, Sven Lüders und Sarah Thomé für das hervorragende Lektorat sowie Elke Diehl für ihre konstruktive und ermutigende Unterstützung des Buchprojekts von seinen Anfängen bis zur Fertigstellung. Hamburg/Kiel im Juli 2012 Jan-Hinrik Schmidt Thilo Weichert 19

20

21 I. Datenschutz im Kontext

22 Einleitung Die neun Beiträge des ersten Abschnitts stellen wesentliche Rahmenbedingungen und Entwicklungen des Datenschutzes dar, wobei vor allem der Bezug zum Konzept der»privatsphäre«bzw. der»privatheit«herausgearbeitet wird. Die Texte argumentieren jeweils aus unterschiedlichen disziplinären Perspektiven: Kai von Lewinski fasst einleitend die kulturhistorische Entwicklung von Privatsphäre und Datenschutz zusammen. Christoph Bieber zeigt aus dem Blickwinkel der Politikwissenschaft, wie der Datenschutz in den vergangenen Jahrzehnten immer auch ein Feld der politischen Auseinandersetzung gewesen ist. Eine Akteurin und ein Akteur der aktuellen außerparlamentarischen netzpolitischen Bewegung Franziska Heine und Markus Beckedahl verdeutlichen in kurzen Beiträgen, wie das Thema»Datenschutz«zur Politisierung der»generation Online«geführt hat. Wiebke Loosen stellt die Zusammenhänge zwischen (massen-)medialer Kommunikation und Privatheit vor, während Sabine Trepte Erkenntnisse der Psychologie zu Datenschutz und Privatsphäre zusammenfasst. Die verfassungsrechtlichen Grundlagen des Datenschutzes werden im Beitrag von Hans-Jürgen Papier dargestellt. Marit Hansen zeigt, wie durch Überwachungstechnologien an verschiedenen Stellen des Alltags Daten über uns gesammelt werden. Edgar Wagner schließlich plädiert dafür, den Datenschutz (auch) als Bil - dungsaufgabe zu verstehen. 22

23 Kai von Lewinski Zur Geschichte von Privatsphäre und Datenschutz eine rechtshistorische Perspektive Die meisten historischen Darstellungen zur Geschichte des Datenschutzes in Deutschland beginnen mit der Volkszählungsentscheidung des Bundesverfassungsgerichts (1983), dem Bundesdatenschutzgesetz (1976/1977) oder bestenfalls dem hessischen Datenschutzgesetz (1970), dem ersten einschlägigen Gesetz hierzulande und wohl auch weltweit. 1 Das aus heutiger Sicht zentrale Motiv des Datenschutzes der Schutz vor Datenmacht ist jedoch viel älter als diese Gesetze und auch viel älter als der Begriff des»datenschutzes«selbst. 2 Schutz vor Datenmacht dahinter steckt die Überzeugung, dass informationelle Verhältnisse auch Machtbeziehungen sind und der Einzelne vor asymmetrischen Informationsbeziehungen geschützt wer den muss. Eine Geschichte des Datenschutzes in diesem Sinne ließe sich aus der Geschichte menschlicher Geheimnisse und gesellschaftlicher Geheimhaltung sowie aus den wechselnden Grenzziehungen zwischen öffentlichen und privaten Sphären rekonstruieren. Wirklich relevant wurde das, was wir heute»datenschutz«nennen, aber erst, als in der Neuzeit der Staat und später auch Unternehmen gegenüber dem Einzelnen ein informationelles Übergewicht gewannen (Datenmacht). Das Bewusstsein um die Gefahren dieser fragilen Beziehung findet sich im juristischen Konzept des Persönlichkeitsrechts wieder, auf dessen Grundlage das heutige Datenschutzrecht aufbaut. Gegenwärtig erleben wir eine erneute Verschiebung dieser Informationsbalance. Das Internet hat einige globale Unternehmen hervorgebracht, die zu mächtigen Datensammlern und Datenhändlern aufgestiegen sind. Mit der Erkenntnis, dass heute neben dem Staat auch die Unternehmen der Informationsgesellschaft (und auf Grundlage ihrer Dienste faktisch auch Privatpersonen, also die Gesellschaft als solche) auf riesige Mengen an personenbezogenen Daten zugreifen können, verschiebt sich der Fokus des Datenschutzes erneut. 23

24 I. Datenschutz im Kontext 1 Ursprünge der Vertraulichkeit in der Bürokratie und Entdeckung des Individuums Das»natürliche«informationelle Gleichgewicht dörf licher Gemeinschaften wurde in den ersten Hochkulturen verändert, vor allem mit der Nut zung der Schrift als neuem Informationsmedium. Die zunehmende Arbeitsteilung und die Entstehung städtischer Lebensformen lässt einen Bedarf erkennen, das Leben der Menschen zu erfassen ihre Arbeits- und Abgabenleistung, ihren Nahrungsbedarf, ihr militärisches Potenzial. Die schriftliche Fixierung solcher Informationen war die Basis, auf der sich erste Formen der Steuerung von (Verwaltungs-)Abläufen und damit erste bürokratische Strukturen herausbildeten. Allerdings wurde diese frühe»verdatung«soviel wir wissen nicht als Problem erfahren. Doch unterschieden schon die Griechen des perikleischen Athens (circa 500 v. Chr.) zwischen dem Landgut (oikos) als dem Privaten und dem Stadtplatz (agora) als dem Öffentlichen. Diese Unterscheidung kann als konzeptionelle Vorläuferin der Privatsphäre angesehen werden. Und an ersten Verschwiegenheitsregeln für einzelne Berufe lässt sich ein Bedarf an Geheimhaltung erkennen. So reklamiert der berühmte Eid des Hippokrates (um 400 v. Chr.):»Was ich bei der Behandlung oder auch außerhalb meiner Praxis im Umgange mit Menschen sehe und höre, das man nicht weiterreden darf, werde ich verschweigen und als Geheimnis bewahren.«im Mittelalter entfielen die administrativen Voraussetzungen für Datenmacht, weil viele Errungenschaften der Antike in Vergessenheit geraten und insbesondere die modern anmutenden bürokratischen Ordnungen des Römischen Reiches zerfallen waren. Überhaupt war das Mittelalter durch personale Herrschaftsverbände (Lehnswesen) gekennzeichnet; persönliche (Ver-)Bindungen zwischen Lehnsherrn und Vasall, Grundherrn und Hintersasse waren die Grundlage des sozialen Zusammenlebens. Anonymität war nicht anders als dann im 20. Jahrhundert das gesellschaftliche Leitbild. Vielmehr war die Einordnung in einen auf persönlicher Bindung beruhenden (Personen-)Verband die Voraussetzung sozialer Existenz. Der Ursprung des heutigen Datenschutzes liegt dann im Spannungsverhältnis zwischen dem (erneuten) Entstehen bürokratischer Datenmacht des modernen Staates 3 und der Entdeckung des Menschen als Individuum. In einem langen Prozess begannen sich nach 1500 die modernen Territorial- und Nationalstaaten zu bilden. Sie lösten die mittelalterlichen personalen Herrschaftsverbände auf und konzentrierten die Herrschaft bei dem durch den Fürsten personifizierten Staat. Dieser konnte seine Herrschaft nicht mehr durch überschaubare persönliche Treue- und Schutzver- 24

25 Kai von Lewinski, Zur Geschichte von Privatsphäre und Datenschutz pf lichtungen ausüben, sondern musste eine Bürokratie auf bauen. Bürokratie wiederum ist auf Informationen über die Untertanen angewiesen. Ausgehend von den Kirchenbüchern entwickelte sich schrittweise eine hoheitliche Erfassung der Bevölkerung, seit etwa 1700 gibt es zunehmend systematische Datenerhebungen. Die Aufklärung stellte parallel dazu den einzelnen Menschen in den Mittelpunkt der Welt. Mit der Entdeckung des Individuums kam dem Einzelnen ein Wert an sich zu. Der Mensch war nicht mehr (nur) Mittel zu einem höheren (Staats-)Zweck oder Objekt von Herrschaft, sondern Subjekt. Gedanklich wurde dies meist an der Ehre des Einzelnen festgemacht. Die juristische Entdeckung des Persönlichkeitsrechts wird allgemein auf den französischen Juristen Hugo Donellus ( ) und seine Interpretation des römischrechtlichen Gebots des alterum non laedere (»Du sollst den anderen nicht schädigen«) als immateriellen Ehrschutz zurückgeführt. Damit war die konzeptionelle Basis für ein vom Individuum her gedachtes Abwehrrecht gegen Eingriffe in die Persönlichkeitssphäre gelegt. 4 Gleichsam als entgegengesetzte Rechtsposition des Staates modern gesprochen: als Eingriffsbefugnis entstand die Vorstellung, dass der Zugriff auf Informationen über den Einzelnen ein hoheitliches Recht sei. Das Aufsichtsrecht des Staates (ius inspectionis) 5 wurde teilweise sogar als eine vierte Staatsgewalt (neben Gesetzgebung, Verwaltung und Rechtsprechung) begriffen, die damals noch nicht voneinander getrennt, sondern vielmehr in der Hand des Fürsten vereint waren. Die einander gegenüberstehenden Rechtspositionen Persönlichkeitsrecht des Einzelnen und Informationserhebungsbefugnis des Staates sind der eigentliche Ursprung des modernen Datenschutzrechts. Allerdings war es auch mangels Rechtsschutzmöglichkeiten des Einzelnen nicht das individuelle Persönlichkeitsrecht, das die (wachsende) Datenmacht des Staates beschränkte, sondern zunächst die Binnenrationalität der Verwaltung. Die zunehmend notwendige Arbeitsteilung und Spezialisierung innerhalb der öffentlichen Hand machten es notwendig, dass bestimmte Informationserhebungen und -speicherungen einzelnen Behörden zugewiesen wurden. Nicht mehr jeder Teil des Staates erfuhr alles auf eine Person Bezogene, sondern nur der jeweils zuständige. In einzelnen Teilbereichen lassen sich in Form staatlicher Verschwiegenheitspflichten aber auch spezifische Vorläufer des Datenschutzes als»informationelle Selbstbestimmung«feststellen. 6 So ist etwa das Postgeheimnis seit dem Ende des 17. Jahrhunderts bekannt, auch das Steuergeheimnis wurde vergleichsweise früh anerkannt. Allerdings waren diese ersten Datenschutzrechte weniger vom Persönlichkeitsschutz, sondern von staat- 25

26 I. Datenschutz im Kontext lichen Interessen motiviert: Einer indiskreten Post werden keine Sendungen anvertraut und sie kann kein Porto einnehmen, einer geschwätzigen Steuerverwaltung werden möglicherweise abgabenrelevante Tatsachen verschwiegen. Vor allem aber müssen für diese Zeit die faktischen Begrenzungen der Informationsverarbeitung berücksichtigt werden. Der Staat war nicht in der Lage, komplexere Datenbanken aufzubauen, die vielen lokalen und speziellen Datensammlungen standen unverbunden nebeneinander. Die rechte Hirnhälfte des»großen Bruders«7 wusste noch nicht, was in seiner linken Hirnhälfte abgespeichert war. Aber das Vernetzen der Informationen setzte bald ein, beispielsweise im Vormärz (circa ), als die Polizeien der deutschen Staaten kooperierten, um»demokratische Umtriebe«zu kontrollieren. 2 Persönlichkeitsrecht als Freiheitsrecht Im 19. Jahrhundert, ausgehend von der Anerkennung von Menschenrechten in der US-amerikanischen und der französischen Verfassung, brach sich allmählich die Vorstellung Bahn, dass dem Einzelnen Ansprüche nicht nur im Rahmen eines philosophischen Konzepts zukämen, sondern auch als Rechtspositionen. In den ersten modernen Verfassungen in Deutschland, die im Laufe des 19. Jahrhunderts entstanden, finden sich so auch Verbürgungen der Privatsphäre und der Vertraulichkeit. Genannt werden können hier vor allem der Schutz der Wohnung (vor Durchsuchungen) und das Briefgeheimnis. Von einer umfassenden und allgemeinen Anerkennung des Datenschutzes kann zu dieser Zeit allerdings nicht gesprochen werden. In der zweiten Hälfte des 19. Jahrhunderts tauchte einhergehend mit dem Aufkommen der (Massen-)Presse ein zweiter Aspekt des heutigen Datenschutzes auf: der Schutz gegen informationelle Eingriffe durch Private. Die sensationslüsterne Berichterstattung über Personen in der Boulevardpresse wurde als Beeinträchtigung von deren Ehre begriffen. Auf dem Gebiet des Urheberschutzes sollten die wirtschaftlichen (Verwertungs-) Interessen der produktiven Persönlichkeit geschützt werden. Gleichwohl entwickelte sich hieraus in Deutschland bis zur Mitte des 20. Jahrhunderts kein umfassender Persönlichkeitsrechtsschutz. Vor allem die insoweit anachronistische römischrechtliche Tradition des Bürgerlichen Gesetzbuchs (BGB) von 1900 verhinderte lange die Anerkennung eines umfassenden immateriellen Persönlichkeitsrechts. Gegen schwerwie- 26

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