Organisationsform und Zuständigkeiten der Datenschutzbehörden:

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1 Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Bundesamt für Justiz BJ Direktionsbereich Öffentliches Recht Fachbereich Rechtsetzungsprojekte und -methodik Organisationsform und Zuständigkeiten der Datenschutzbehörden: Vergleichende Untersuchung unter besonderer Berücksichtigung der Herausforderungen in der Schweiz Pflichtenheft vom Ausgangslage 1.1 Bericht des Bundesrates über die Evaluation des Datenschutzgesetzes Das Datenschutzgesetz (DSG) ist kürzlich unter der Federführung des Bundesamts für Justiz (BJ) evaluiert worden. In Bezug auf den Eidgenössischen Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten (EDÖB) geht aus dem Evaluationsbericht des Bundesrates vom 9. Dezember 2011 hervor, dass die Kompetenzen des EDÖB im internationalen Vergleich nicht besonders stark ausgestaltet sind (BBl ), dieser im Rahmen seiner Möglichkeiten aber wirksam vor missbräuchlichen Datenbearbeitungen schützt und die Schutzwirkung des Datenschutzgesetzes erhöht. Die Bedeutung des EDÖB dürfte inskünftig noch zunehmen, weil die Nutzerinnen und Nutzer der neuen Kommunikationstechnologien ihre Persönlichkeit zwar schützen möchten, aber teilweise achtlos und überfordert sind (BBl ). Die Wirkungsmöglichkeiten des EDÖB stossen indes bereits heute in verschiedener Hinsicht an ihre Grenzen: 1. Der EDÖB kann seine Aufsicht nur noch erschwert wahrnehmen, weil die Datenbearbeitungen häufiger, unübersichtlicher und internationalisierter geworden sind (BBl f. u. 343, 344). Die Wahrnehmbarkeit von Missbräuchen und der Zugriff auf die Bearbeitenden werden dadurch erschwert und damit auch der Selbstschutz der Betroffenen und die Kontrolle durch den EDÖB (BBl ). Es gibt ausserdem Hinweise, dass die Pflicht zur Registrierung von Datensammlungen und zur Erstellung von Bearbeitungsreglementen ungenügend durchgesetzt wird, die damit verfolgten Ziele (Transparenz für die Bevölkerung, Sensibilisierung der Datenbearbeitenden) somit nur teilweise erreicht werden dürften (BBl ). Die mit der Evaluation betrauten Forscher empfehlen eine Stärkung der Aufsichtskompetenzen des EDÖB, etwa mittels einer Ausdehnung seiner Sanktionsmöglichkeiten und seiner Befugnisse bei der Informationsbeschaffung sowie über die Erhöhung seiner Ressourcen (BBl ). Der Bundesrat will deshalb prüfen lassen, ob die Aufsichtsmechanismen des EDÖB gestärkt werden sollten und ob die Unabhängigkeit des EDÖB noch verstärkt werden sollte (BBl ). 2. Was die Beratungs- und Informationstätigkeit betrifft, so wird der EDÖB von einem Teil der Bearbeitenden für Beratungen gemieden, weil er auch Aufsichtsorgan ist. Diese Doppelrolle des EDÖB dürfte seine Wirkung als Berater einschränken (BBl ). 1.2 Evaluation des Datenschutzgesetzes im Rahmen von Schengen

2 Das DSG ist bereits zuvor anlässlich der Schengen-Assoziierung von europäischen Experten evaluiert worden. Diese Experten kamen zum Schluss, dass die Datenschutzgesetzgebung aufgrund der föderalen Struktur der Schweiz komplex sei. Sie empfahlen ausserdem, die Unabhängigkeit des EDÖB zu stärken, und bemängelten, dass seine Ressourcen ungenügend seien. Anlässlich der Übernahme des Rahmenbeschlusses der EU über den Schutz personenbezogener Daten, die im Rahmen der polizeilichen und justiziellen Zusammenarbeit in Strafsachen verarbeitet werden, wurde das DSG revidiert. Die Revision berücksichtigte ebenfalls die von der EU anlässlich der Evaluation der Schweiz abgegebenen Empfehlungen, wonach die Unabhängigkeit des EDÖB gestärkt werden müsse. Die Wahl des EDÖB durch den Bundesrat bedarf seither der Genehmigung durch das Parlament (Art. 26 Abs. 1 DSG, in Kraft sei 1. Dezember 2010). 1.3 Auftrag des Bundesrates an das EJPD Aufgrund der Ergebnisse der Evaluation ist der Bundesrat der Auffassung, es sei zu prüfen, ob die Datenschutzgesetzgebung anzupassen sei, um den rasanten technologischen und gesellschaftlichen Entwicklungen Rechnung zu tragen. Der Bundesrat werde deshalb unter Berücksichtigung der Ergebnisse der Evaluation, der im Bereich Datenschutz gegenwärtig laufenden Entwicklungen in der Europäischen Union und beim Europarat sowie aller konkret betroffenen Interessen vertieft prüfen, welche gesetzgeberischen Massnahmen getroffen werden können (BBl ). Der Bundesrat hat das EJPD mit Beschluss vom 9. Dezember 2011 beauftragt, zu prüfen, welche gesetzgeberischen Massnahmen getroffen werden können, um die Wirksamkeit des DSG zu erhöhen, und ihm bis spätestens Ende 2014 Vorschläge zum weiteren Vorgehen zu unterbreiten. Dabei seien namentlich die Ergebnisse der Evaluation und die Entwicklungen in der EU und im Europarat zu berücksichtigen. Zur Schaffung von Entscheidgrundlagen für einen Teilaspekt dieses Auftrags gibt das BJ eine Studie in Auftrag. 2. Ziel und Gegenstand der Studie Die Evaluation des DSG hat in verschiedenen Bereichen Schwächen geortet und einen Handlungsbedarf aufgezeigt (s. Ziff. 1.1 oben). Ziel der Studie soll es sein, Hinweise zu liefern, wie die Wirkung des EDÖB verstärkt werden kann. Die Studie soll hierzu Alternativmodelle zur gegenwärtigen Organisation und den Zuständigkeiten des EDÖB untersuchen (z.b. Kollegialbehörde, Datenschutzbeauftragter, der von einer Kommission unterstützt wird, etc.). Untersucht werden sollen: 1. Schweizerische Lösungen in anderen Bereichen als dem Datenschutz (z.b. FINMA, WEKO, Nationalbank, Comcom, PostCom, ETH-Rat); 2. kantonale Lösungen im Datenschutzbereich (z.b. Jura und Fribourg: Datenschutzund Öffentlichkeitsberater und Kommission); 3. Lösungen anderer Staaten im Datenschutzbereich. Zur Berücksichtigung der verschiedenen Systeme soll die Studie die Datenschutzbehörden von Deutschland, Frankreich, Italien, den Niederlanden, Polen, Schweden und des Vereinigten Königreichs untersuchen. Rund die Hälfte der europäischen Staaten haben ein System mit einem einzigen Kommissar (D, IRL, MT, PL, EST, LV, LT, H, SL, SK, RO). Andere Länder haben eine Kollegialbehörde mit 3 bis 17 Mitgliedern (F, IT, P, GR, L, B, NL, DK, BG), wieder andere ein hybrides System mit einem Kommisssar 2/7

3 und einer Konsultativkommission (A, FIN, CS, UK) oder ein Datenschutzbüro mit einem Direktor (S). Die Ernennung erfolgt durch das Parlament (Oststaaten) oder durch die Regierung (z.b. A, NL, S); Staaten mit Kollegialbehörden wenden ein Mischsystem an. 3. Profil der Forscherinnen und Forscher Für die Studie sind profunde Datenschutzkenntnisse sowie Kenntnisse der Organisationsund Wirkungsforschung nötig. Wir gehen davon aus, dass die Studie deshalb von einer interdisziplinären Gruppe erarbeitet werden muss. Erfahrungen in der interdisziplinären Zusammenarbeit sind diesfalls von Vorteil. 4. Inhalt und Vorgehen Die Studie soll die Funktionsweise und die Wirkungen der Alternativmodelle herausarbeiten. Der Akzent soll dabei auf den in der Evaluation georteten Schwächen liegen (s. oben Ziff. 1.1). Die Alternativmodelle sollen im Hinblick auf ihre Eignung, diese Schwächen zu beheben oder diesen zumindest entgegenzuwirken, beurteilt und miteinander verglichen werden. Auf der Grundlage der Vergleiche soll die Studie eine Beurteilung der Alternativmodelle mit Blick auf die in der Schweiz festgestellten Schwächen vornehmen und aufzeigen, welche Alternativmodelle geeignet sein könnten, diese zu beheben. Sie soll darüber hinaus Aufschluss darüber geben, mit welchen Alternativmodellen die Wirkung des EDÖB im Hinblick auf die technologische und gesellschaftliche Entwicklung generell verstärkt werden könnte. Die Studie soll dabei aufzeigen, wie die Alternativmodelle in der Praxis funktionieren und was für Wirkungen sie in der Praxis entfalten. Sie muss sich deshalb auf mehrere Quellen stützen: 1. Dokumentanalysen: z.b. gesetzliche Regelungen, Gerichtsurteile, amtliche Berichte, Evaluationen, wissenschaftliche Literatur, Medienberichte; 2. Mündliche Quellen: z.b. Umfragen, Anhörungen oder Interviews bei den wichtigsten Anspruchsgemeinschaften (Datenschutzbehörden, Wirtschaft, Konsumenten, Datenschutzvereinigungen, anerkannten Expertinnen und Experten). Um den Aufwand in Grenzen zu halten, sollen die Forscherinnen und Forscher zuerst (namentlich gestützt auf Dokumentenanalysen) einen Zwischenbericht erstellen. Dieser soll dann in Absprache mit dem BJ in bestimmten Bereichen vertieft werden. Die Studie wird von einer Begleitgruppe begleitet, der Vertreterinnen und Vertreter besonders interessierter Kreise angehören (Wirtschaft, Konsumentenorganisationen, Datenschutzbeauftragte, Verwaltung, Wissenschaft). Das BJ wird diese zur Besprechung des Zwischenberichts und der Festlegung des Fortgangs der Arbeiten beiziehen. Die Abklärungen zum ausländischen Recht werden vom Schweizerischen Institut für Rechtsvergleichung (SIR) vorgenommen. Dieses wird bis zum 22. März 2012 eine Studie vorlegen, die als Grundlage für die weiteren Arbeiten dienen soll. 5. Zu untersuchende Aspekte Nachfolgend werden die Aspekte aufgeführt, die die Studie untersuchen soll, und zugehörige Fragestellungen. Die verschiedenen Aspekte sollen in der Studie immer im Hinblick auf die in 3/7

4 der Evaluation festgestellten Schwächen beleuchtet werden. Die Liste der aufgeführten Aspekte und Fragestellungen ist nicht abschliessend oder unveränderlich; wir sind offen für Vorschläge. Möglicherweise ergeben sich zudem im Verlauf des Forschungsprozesses oder aufgrund aktueller Ereignisse Anpassungen der Fragestellungen, oder gewisse Aspekte erweisen sich als nicht relevant oder als nicht mit vernünftigem Aufwand beantwortbar. 1. Allgemeine Ausgestaltung der Behörde Was sind die verschiedenen Organisationsformen (Kommission, Verantwortliche Person z.b. Datenschutzberaterin oder Preisüberwacher, Verantwortlicher mit Beirat, u.a.m.)? Wie gross sind die Kommissionen, Beiräte etc.? Wie sind sie mit Mitarbeitenden ausgestattet? Was ist die Stellung der Behörde (Teil der Verwaltungshierarchie, unabhängige Kommission)? Was sind die Kompetenzen des Präsidenten bei Kollegialbehörden? Haben einzelne Mitglieder (z.b. der Präsident) besondere Kompetenzen? Komplexität: Gibt es Behörden auf nationaler, regionaler, lokaler Ebene? Wie sind die Zuständigkeiten für die verschiedenen Aufgaben koordiniert? Wie diejenigen für Gesetzgebung/Vollzug? Wieso wurde die Organisationsform gewählt? Wurde diese von Anfang an so gewählt oder im Laufe der Zeit entwickelt? Wenn ja, aus welchen Gründen? Was für Vorkehrungen bestehen, um die Unabhängigkeit der Behörde zu sichern und Interessenkonflikte zu vermeiden? Welche Elemente stärken die Unabhängigkeit (z.b. Organisationsform, Anzahl Mitglieder)? Wird die Behörde von den wichtigsten Anspruchsgemeinschaften als neutral beurteilt, oder vertritt sie in ihren Augen z.b. Betroffene oder politische Interessen? Was sind die Vorteile und Nachteile der Organisation? Welches andere Modell wird gegebenenfalls von den Mitgliedern der Behörde und den wichtigsten Anspruchsgemeinschaften bevorzugt? 2. Wahl und Stellung der Behördenmitglieder Von wem werden die Behördenmitglieder (z.b. die Datenschutzberaterin) gewählt oder angestellt (von der Regierung, dem Parlament)? Was sind die Kriterien (z.b. Repräsentanten von Anspruchsgemeinschaften oder Parteien, fachliche Qualitäten)? Was sind die persönlichen und fachlichen Anforderungen? Was sind die Bedingungen bezüglich Parteizugehörigkeit, Verwaltungsratsmandaten und andere Interessenbindungen? Was für Unvereinbarkeiten bestehen? Sind Nebenbeschäftigungen zulässig? Gibt es Einschränkungen? Wie wird sie beurteilt (z.b. als Bereicherung für die Behörde, oder als Quelle von Interessenkonflikten)? Wie verbreitet ist Voll- bzw. Teilzeitarbeit bei der obersten Führungsstufe? Was sind die Gründe für Voll- oder Teilzeitlösungen? Wie lange ist die Amtsdauer? Ist Wiederwahl möglich? Wie oft? Wie ist das Arbeitsverhältnis ausgestaltet (z.b. Magistrat, Beamtenstatus oder Angestelltenverhältnis, Kündigungsschutz, Beurteilungssystem)? Sind die Behörde und deren Mitglieder und Mitarbeitenden unabhängig von Weisungen und Interessenbindungen? Bestehen Abhängigkeitsverhältnisse? 4/7

5 3. Ressourcen Wer hat die Budgethoheit für die Behörde (Budgetgenehmigung durch das Parlament, die Regierung)? Was sind die Einnahmequellen der Behörde, kann sie z.b. Gebühren erheben? Verfügt die Behörde über ein eigenes Budget? Ist dieses adäquat für die Erfüllung der Aufgaben? Wie gross ist das Budget im Quervergleich mit den vergleichbaren Behörden? 4. Aufgabenerfüllung Wie zugänglich ist die Behörde für die Betroffenen (andere Behörden, Unternehmen, Privatpersonen)? Reagiert sie eher reaktiv oder präventiv? Wie berechenbar ist sie? Sind ihre Aussagen verbindlich? Wie ist die Akzeptanz und das Ansehen der Behörde in den interessierten Kreisen (Behörden, Verwaltung, Wirtschaft, Datenschutzvereinigungen, Experten), wie wird ihre Legitimation beurteilt? Wie wird ihr Wirken und ihre Effizienz beurteilt? Besteht z.b. ein Konflikt Aufsicht-Beratung? Was für Lücken werden bemängelt, was für Verbesserungsvorschläge vorgebracht? Wo liegt der Schwerpunkt der Tätigkeit? Wie werden die Ressourcen für die verschiedenen Aufgaben eingesetzt? Wie sieht die Arbeitsteilung aus (Präsidentin Behördenmitglieder Mitarbeitende)? Was sind die Möglichkeiten der Behörde zur Durchsetzung ihrer Kompetenzen (Empfehlung, Verfügung, Mediation, Klage vor Gericht, etc.)? Wie werden diese genutzt (absolut und im Vergleich zueinander)? Mit welchem Ergebnis bzw. Erfolg? In einigen Ländern (z.b. Deutschland oder Vereinigtes Königreich) ist wie bei uns der EDÖB die gleiche Behörde für den Datenschutz und das Öffentlichkeitsprinzip zuständig. Wie wirkt sich das auf die Effizienz bei der Durchsetzung des Datenschutzes aus? Ist diese Doppelrolle von Vorteil oder von Nachteil? Besteht ein Zusammenhang zwischen einer bestimmten Organisationform und den Aufgaben, die die Behörde erfüllt? 5. Schlussbeurteilung 6. Endprodukt Gesamtwürdigung der Forschungsergebnisse in Bezug auf die in der Evaluation georteten Schwächen (s. oben Ziff. 1.1) mit Aussagen zu möglichen Lösungsansätzen. Das Endprodukt ist eine Studie in deutscher, französischer oder italienischer Sprache, die in Papierform und als Word-Dokument vorliegt. Sie ist mit einer Zusammenfassung von rund anderthalb A4-Seiten zu versehen, die geeignet ist, möglichst integral in einen Bericht an den Bundesrat übernommen zu werden. 7. Materialien Evaluationsbericht des Bundesrates vom 9. Dezember /7

6 Schweizerisches Institut für Rechtsvergleichung: Gutachten über das Datenschutzrecht ausgewählter Staaten (Deutschland, Österreich, Italien, Frankreich, Vereinigtes Köngireich, Spanien, Benelux, Slowenien, Norwegen, Kanada, USA) Büro Vatter AG, Evaluation des Bundesgesetzes über den Datenschutz, Schlussbericht vom 10. März 2011 Astrid Epiney/Julia Hänni/Flavia Brülisauer (Hrsg.), Die Unabhängigkeit der Aufsichtsbehörden und weitere aktuelle Fragen des Datenschutzrechts, Zürich/Basel/Genf Termine 31. Januar 2013 Einreichung der Offerten 22. Februar 2013 Vergabe des Auftrags 22. März 2013 Studie Schweizerisches Institut für Rechtsvergleichung (SIR) 22. Mai 2013 Zwischenbericht 22. Juli 2013 Ablieferung der Studie 9. Kosten Das Kostendach beträgt CHF 80'000 (inkl. MWSt.). 10. Offertstellung und weitere Auskünfte Die Offerten sollen Aufschluss geben über 1. die zu untersuchenden Fragen und ob und inwiefern vorgeschlagen wird, von den Vorgaben dieser Ausschreibung abzuweichen oder diese zu ergänzen, 2. konkrete Vorschläge zur Vertiefung und Verfeinerung der zu untersuchenden Fragen und die Möglichkeiten der Datenerhebung und auswertung, 3. die einzusetzenden Forscherinnen und Forscher und ihre Verantwortung innerhalb des interdisziplinär zusammengesetzten Teams, 4. den Zeitplan der Forschung, 5. den Umfang und allenfalls den Aufbau des Zwischenberichts, 6. Vorschläge über ein weiteres mögliches Vorgehen zur Fertigstellung der Studie, 7. die Gesamtkosten sowie die Kostenbestandteile und die Modalitäten der Abrechnung. Die Offerten sind bis zum 31. Januar 2013 zu richten an das Bundesamt für Justiz, Fachbereich Rechtsetzungsprojekte und -methodik, Bundesrain 20, 3003 Bern. Für weitere Auskünfte können Sie sich an die Projektleitung wenden. Kontaktpersonen sind Monique Cossali Sauvain, Projektleiterin und Robert Baumann, wissenschaftlicher Mitarbeiter Bitte stellen Sie 6/7

7 Ihre Fragen per . Wir werden sie zusammen mit unserer Antwort allen Personen weiterleiten, die Interesse an diesem Auftrag bekunden, damit alle über die gleichen Informationen verfügen und so Chancengleichheit herrscht. 7/7

Wir danken Ihnen für die Möglichkeit der Stellungnahme zu den beiden oben erwähnten Verordnungen.

Wir danken Ihnen für die Möglichkeit der Stellungnahme zu den beiden oben erwähnten Verordnungen. Bundesamt für Justiz 3003 Bern Zürich, 8. Mai 2007 Entwurf zu einer Änderung der Verordnung zum Bundesgesetz über den Datenschutz (VDSG, 235.11) und zu einer Verordnung über die Datenschutzzertifizierung

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