Die Reform des Darlehensvertrages - Dogmatische Grundlagen -

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1 Mandy Rolle Die Reform des Darlehensvertrages - Dogmatische Grundlagen - Institut für Deutsches und Internationales Bank- und Kapitalmarktrecht an der Universität Leipzig

2 Autor: Mandy Rolle Stand der Arbeit: Juni 2002 Veranstaltung: Auswirkungen der Schuldrechtsreform auf die Kreditwirtschaft Seminar an der Ostdeutschen Sparkassenakademie Potsdam vom Juli 2002 Herausgeber: Zitiervorschlag: Umsetzung: Institut für Deutsches und Internationales Bank- und Kapitalmarktrecht Burgstraße 27 (Petersbogen) Leipzig Direktoren: Prof. Dr. Franz Häuser / Prof. Dr. Reinhard Welter Rolle, Mandy, Die Reform des Darlehensvertrages- Dogmatische Grundlagen-, pdf Gunther Thomas / Sebastian Taschke / Christian Zumpf

3 - III - LITERATURVERZEICHNIS Artz, Markus Neues Verbraucherkreditrecht im BGB, Jahrbuch Junger Zivilrechtswissenschaftler 2001 Das neue Schuldrecht, S. 227ff. band/artz.pdf Bruchner, Helmut; Ott, Claus; Wagner-Wieduwilt, Klaus Verbraucherkreditgesetz, Kommentar, Verlagsgruppe Jehle-Rehm, München, 2. Aufl., 1994 Bülow, Peter Heidelberger Kommentar zum Verbraucherkreditgesetz, C.F. Müller Verlag, Heidelberg, 4. Aufl., 2001 Dauner-Lieb, Barbara; Heidel, Thomas; Lepa, Manfred; Ring, Gerhard (Hrsg.) Schuldrecht, Anwaltskommentar, Deutscher Anwalt Verlag, Bonn, 2002 Dauner-Lieb, Barbara; Heidel, Thomas; Lepa, Manfred; Ring, Gerhard (Hrsg.) Das Neue Schuldrecht, C.F. Müller Verlag, Heidelberg, 2002 Ernst, Wolfgang; Zimmermann, Reinhard Zivilrechtswissenschaft und Schuldrechtsreform, Mohr Siebeck, Tübingen, 2001 Esser, Josef; Weyers, Hans-Leo Schuldrecht, Band II, Besonderer Teil/ Teilband 1, C.F. Müller Verlag, Heidelberg, 8. Aufl., 1998 Jauernig, Ottmar, Bürgerliches Gesetzbuch, C.H. Beck Verlag, München, 9. Aufl., 1999 Köndgen, Johannes Darlehen, Kredit und finanzierte Geschäfte nach neuem Schuldrecht Fortschritt oder Rückschritt?, WM 2001, 1637ff. Kümpel, Siegfried Die Grundstruktur der Wertpapierleihe und ihre rechtlichen Aspekte, WM 1990, 909ff.

4 - IV - Larenz, Karl Lehrbuch des Schuldrechts, Band II, Halbband 1, Besonderer Teil, C.H. Beck Verlag, München, 2. Aufl., 1986 Mülbert, Peter O. Das verzinsliche Darlehen, AcP 192 (1992), 447ff., J.C.B.Mohr (Paul Siebeck), Tübingen Münchener Kommentar Bürgerliches Gesetzbuch, Band 2, Schuldrecht, Allgemeiner Teil ( ; Fernabsatzgesetz), 4. Aufl., 2001, Band 4, Schuldrecht, Besonderer Teil II ( ), 3. Aufl., 1997, C.H. Beck Verlag, München, Palandt, Otto, Bürgerliches Gesetzbuch, Verlag C.H. Beck, München, 61. Aufl., 2002 Reifner, Udo Schuldrechtsmodernisierungsgesetz und Verbraucherschutz bei Finanzdienstleistungen, ZBB 2001, 193ff. Schimansky, Herbert; Bunte, Hermann-Josef; Lwowski, Hans-Jürgen Bankrechts-Handbuch, Band III, C.H. Beck Verlag, München, 2. Aufl., 2001 Schulze, Reiner; Schulte-Nölke, Hans (Hrsg.) Die Schuldrechtsreform vor dem Hintergrund des Gemeinschaftsrechts, J.C.B. Mohr (Paul Siebeck), Tübingen, 1. Aufl., 2001 Soergel, Siebert, W. (Hrsg.) Bürgerliches Gesetzbuch, Band 2, Schuldrecht I ( ), 12. Aufl., 1990 Band 4/ 1, Schuldrecht III/ 1 ( ), 12. Aufl., 1998 Verlag W. Kohlhammer, Stuttgart/ Berlin/ Köln Staudinger, J. von, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen, 2. Buch, Recht der Schuldverhältnisse ( ), Sellier-de Gruyter, Berlin, 13. Aufl., 2000

5 - V - Ulmer, Peter; Habersack, Mathias Verbraucherkreditgesetz, Kommentar, C.H. Beck Verlag, München, 2. Aufl., 1995 Wittig, Judith/ Wittig, Arne Das neue Darlehensrecht im Überblick, WM 2002, 145ff.

6 - VI - GLIEDERUNG Seite I. Einleitung 1 II. Die systematische Einordnung des Darlehensvertrages 2 III. Begriffsklärung: Abgrenzung Kredit Darlehen 3 IV. Die Ausgestaltung des Darlehensvertrages als Konsensualvertrag 5 1. Rechtsnatur des Darlehensvertrages 5 2. Pflichten der Vertragsparteien 7 a. Vertragspflichten des Darlehensgebers 7 b. Vertragspflichten des Darlehensnehmers 9 3. Darlehensvertrag als gegenseitiger Vertrag Darlehensverhältnis als Dauerschuldverhältnis Folgen für die Darlehenszinsschuld aus der konsensualvertraglichen Regelung 12 a. Definition des Zinsbegriffes 12 b. Die Darlehenszinsschuld - akzessorische oder synallagmatische Forderung? 12 c. Entstehung der Zinsschuld 14 aa) Entstehung des Darlehenszinsanspruchs aufgrund privatautonomer Vereinbarung 14 bb) Bereitstellungszinsen 15 cc) Zinszahlungspflicht bei Nichtabnahme durch den Darlehensnehmer? Sachdarlehen Abgrenzung des Gelddarlehensvertrages zum Sachdarlehensvertrag 19 V. Resumeé 20

7 - 1 - I. Einleitung Im Zuge der Schuldrechtsmodernisierung ist auch die Neuregelung des Darlehensrechts nicht ausgeblieben. Der Gesetzgeber verfolgte damit den Zweck vor allem die angeblich von der Rechtswirklichkeit völlig überholten 607ff. BGB a.f. zu ersetzen sowie das Verbraucherkreditrecht in das BGB zu integrieren, um eine weiter fortschreitende Entfernung dieser zeitgemäßen Materie vom allgemeinen Darlehensrecht zu verhindern. 1 Tatsächlich liegen dem Darlehensrecht zum einen römische Konventionen zugrunde. So wurden beispielsweise die Konstruktion des Realvertrages, die prinzipielle Unverzinslichkeit und die von einer Kündigung unabhängige jederzeitige Rückzahlungsfälligkeit übernommen. Zum anderen sind bereits aus dem Allgemeinen Preußischen Landrecht (ALR) die dispositivrechtliche Fälligkeit der Darlehenszinsen zum Jahresende und die fristgerechte Kündigungsbedürftigkeit unbefristeter Darlehen bekannt. Dennoch ließ es sich ein Jahrhundert lang mit den 607ff. a.f. relativ gut leben. Dabei darf aber nicht übersehen werden, daß sich insbesondere die Banken in der Praxis die Dispositivität der Normen zunutze machten und durch ausführliche Klauselwerke zumeist Auszahlungsvoraussetzungen, Zinszahlungs- und Tilgungsmodalitäten, Konditionenanpassung sowie vorzeitige Tilgung und ordentliche Kündigung in ihrem Interesse regelten. Auch die Rechtsprechung hat die durch die fragmentarische Regelung des BGB eröffneten Spielräume weitgehend genutzt. Des weiteren werden die wichtigsten praktischen Probleme der Darlehensgewährung überwiegend von anderen Teilen des BGB erfaßt: Wucher-, Nominalwert- und Verzugsschadenproblem beispielsweise im Allgemeinen Teil des BGB bzw. im Allgemeinen Schuldrecht. Bleibt nun die Frage, wie der Gesetzgeber die Modernisierung des Darlehensrechts vollzogen hat. Augenscheinliche Neuerungen sind die Unterscheidung zwischen Geld- und Sachdarlehen sowie die bereits erwähnte Integrierung der Regelungen des VerbrKrG. Mit Ausnahme der sprachlichen und systematischen Änderungen wollte der Gesetzgeber aber von einer wesentlichen Abweichung der bisherigen Rechtslage abse- 1 vgl. BT-Drucksache 14/ Fraktionsentwurf-, vom , S. 251f.

8 - 2 - hen. Vielmehr sollten die seit Inkrafttreten des BGB nahezu unveränderten Darlehensbestimmungen an das heutige Rechtsverständnis angepaßt werden. Inwieweit sich durch die Modernisierung dennoch Veränderungen für das dogmatische Verständnis des Darlehensrechts, insbesondere der Pflichten der Vertragsparteien ergeben haben, soll Gegenstand der folgenden Untersuchung sein. II. Die systematische Einordnung des Darlehensvertrages Die Regelungen zum Darlehensrecht befanden sich bisher zum einen in den 607ff. BGB a.f. zum anderen im Verbraucherkreditgesetz. Durch die Reform ist es zwar zu einer Verbindung beider gekommen, aber nicht zusammenhängend an einer Stelle, sondern unter mehreren Titeln. Die Integrierung des VerbrKrG wurde zum Teil stark kritisiert. Durch die bereits erfolgte Regelung des Rechts des Zahlungsverkehrs und die Übernahme von Teilen des Finanzdienstleistungsrechts in das BGB werde die Materie noch unübersichtlicher. Sinnvoller wäre es deshalb gewesen, das gesamte Finanzdienstleistungsrecht für Verbraucher in einem gesonderten Gesetz zu regeln. 2 Des weiteren wurde die neue systematische Einordnung des Darlehens in das BGB in Frage gestellt. Um dem nachzugehen, ist zunächst der Geschäftszweck der Darlehensbegebung heranzuziehen. Mit dem Abschluß eines Darlehensvertrages wird der Zweck verfolgt, Kapital bzw. ein bestimmtes Wertquantum zur wirtschaftlichen Verwertung und Nutzung auf Zeit zu überlassen. 3 Der Darlehensvertrag gehört somit funktional zu den Überlassungsverträgen im weiteren Sinne. Dem entsprach bisher auch die systematische Einordnung im Gesetz zwischen den Normen zur entgeltlichen Miete und der unentgeltlichen Leihe. Nach der Reformierung befindet sich an dieser Stelle jedoch nur noch das Sachdarlehen, während das Gelddarlehen nun zwischen der Regelung zu den Teilzeit-Wohnrechteverträgen und der Schenkung seinen Platz gefunden hat. 4 2 dazu näher Reifner, ZBB 2001, 193ff. (194f.) 3 hierzu Mülbert, AcP 192 (1992), 447ff. (451ff.) 4 kritisch dazu Köndgen, WM 2001, 1637ff. (1641)

9 - 3 - Begründet wird diese Trennung damit, daß sich in der Rechtswirklichkeit die beiden Regelungsbereiche getrennt voneinander entwickelt hätten. 5 Dabei ist aber anzumerken, daß das VerbrKrG beispielsweise auch auf entgeltliche Sachdarlehensverträge Anwendung gefunden hat 6 und somit gewisse Parallelen nicht abzustreiten sind. Des weiteren gehe es beim Gelddarlehen vordergründig um die Verschaffung und Belassung einer Geldsumme durch Überweisung oder Einräumung eines Kreditrahmens. Der Gesetzgeber sieht die Nähe zur Leihe mit ihrer körperlichen Übergabe deshalb als überholt an. 7 Dennoch bleibt die Einordnung des Gelddarlehens fraglich. Sowohl beim Teilzeit-Wohnrechtevertrag als auch beim Schenkungsvertrag wird ein Vermögenswert endgültig übertragen, während dies beim Darlehensvertrag nur für einen begrenzten Zeitraum gilt und der Darlehensnehmer ansonsten zur Rückgewähr verpflichtet bleibt. III. Begriffsklärung: Abgrenzung Kredit - Darlehen Zu beachten ist weiterhin, daß der bisher für das VerbrKrG zentrale Begriff des Kredits allgemein durch Darlehen ersetzt wurde. In früheren Zeiten verstand man unter Darlehen den in 607 BGB a.f. legaldefinierten Rechtsbegriff, während Kredit ein ökonomischer Fachbegriff war und Überlassung von Kaufkraft auf Zeit bedeutete. Eine Änderung trat erst 1987 mit der EG-Verbraucherkreditrichtlinie 8 ein, indem den Mitgliedstaaten der Kredit als Zentralbegriff der neuen Gesetzgebung vorgeschrieben wurde. Damit sollte den verschiedenen Arten von Kreditgeschäften Rechnung getragen 5 vgl. Bundestagsdrucksache 14/ FraktionsE, S so auch Ulmer/ Habersack, VerbrKrG, 1 Rn. 50, 52; Bülow, VerbrKrG, 1 Rn. 95, 99; a.a. -nur Gelddarlehen-: Wagner-Wieduwilt, in: Bruchner/ Ott/Wagner-Wieduwilt, VerbrKrG, 1 Rn vgl. Bundestagsdrucksache 14/ 6040 FraktionsE-, S Die betreffenden Teile von Art. 1 der Verbraucherkreditlinie (87/102/EWG; 90/88/EWG) lauten: (1) Diese Richtlinie findet auf Kreditverträge Anwendung. (2) Im Sinne dieser Richtlinie bedeutet: [...] (c) Kreditvertrag einen Vertrag, bei dem ein Kreditgeber einem Verbraucher einen Kredit in Form eines Zahlungsaufschubs, eines Darlehens oder einer sonstigen ähnlichen Finanzierungshilfe gewährt oder zu gewähren verspricht.

10 - 4 - werden, vom klassischen Gelddarlehen, über Zahlungsaufschub bis hin zu sonstigen Finanzierungshilfen. Noch im Diskussionsentwurf wurde deshalb das Ziel verfolgt, den jahrhundertealten Begriff des Darlehens generell durch den Kreditbegriff zu ersetzen. Die 607ff. BGB a.f. und das gesamte VerbrKrG sollten zu einem Titel Kreditvertrag, Kreditvermittlungsvertrag zusammengefaßt werden. Bei der Umsetzung kam es jedoch zu einer scharf kritisierten Unsicherheit im Umgang mit den Grundbegriffen. 9 So wurde in 490 I DiskE der Kreditvertrag in S.1 und S.2 als Ersatz für den alten Darlehensbegriff als Unterfall und in S.3 für den Kreditvertrag isd. 1 II VerbrKrG als Oberbegriff verwendet. Insoweit kann ein Begriff aber nicht zugleich Unterund Oberbegriff sein. Zudem wurde den 490ff. DiskE vorgeworfen, daß, obwohl die bisherigen Darlehens- und VerbrKrG- Vorschriften größtenteils wörtlich übernommen wurden, das damals geltende Recht erheblich geändert würde, ohne daß dies im Text oder in der Begründung hinreichend zum Ausdruck käme. Insbesondere wurde nicht beachtet, daß der aus dem VerbrKrG stammende Kreditbegriff kein besonderer Vertragstyp im Sinne des besonderen Schuldrechts ist. Es handelt sich vielmehr um eine besondere Vertragsgestaltung, mit welcher ein schuldrechtlicher Vertrag wie Kauf-, Werk-, Miet- oder Darlehensvertrag ausgestaltet werden kann. 10 Ein beliebiger synallagmatischer Vertrag wird erst dadurch zum Kreditvertrag, daß dem Kreditnehmer beispielsweise ein Zahlungsaufschub gewährt wird. Kreditnehmer ist dabei der Käufer, Besteller oder Mieter. Der Gesetzgeber verfolgte jedoch den Zweck, einen besonderen Vertragstyp zu beschreiben. Mit dem Kreditbegriff konnte ihm dies nicht gelingen. Eine Einfügung der Kreditformen des 1 VerbrKrG in das BGB ohne rechtliche Änderung mußte deshalb scheitern. Von der berechtigten Kritik angeregt, kam es dann im Zuge der Entwürfe zu einer terminologischen Kehrtwende, in der zum Darlehensbegriff zurückgekehrt wurde. Dies machte auch deshalb Sinn, weil Kredite, die weder BGB-Darlehen noch Kredite isd. 9 dazu Köndgen, in: Ernst/ Zimmermann, S. 457ff. (469f.); Bülow, in: Schulze/ Schulte-Nölke, S. 153ff. (155.); Artz, JbJZivRWiss., 2001, 227ff. (234f.) 10 vgl. Bülow, in: Schulz/ Schulte-Nölke, S. 153ff. (155)

11 - 5 - VerbrKrG sind auch weiterhin durch eine punktuelle analoge Anwendung der Darlehensregeln abgehandelt werden können. 11 Der Titel über Darlehen ist nun umbenannt in Darlehensvertrag, Finanzierungshilfen und Ratenlieferungsverträge. Letztlich war der Gesetzgeber dennoch nicht konsequent in der Anwendung der Termini. Obwohl der Kreditbegriff generell ersetzt werden sollte, taucht er wiederum als Überziehungskredit in 493 BGB n.f. auf; nun jedoch nicht als Oberbegriff, sondern als Einzelbegriff unter dem Titel Darlehensvertrag. Es ist somit zu einer unverständlichen Verkehrung der Begriffe in ihrem jeweiligen Sinn gekommen. Ob nun der in 499ff. BGB n.f. verwandte Begriff der Finanzierungshilfe als Auffangtatbestand fungieren kann, so wie es die EG-Verbraucherrichtlinie vorsah, ist eher fraglich. Unter Finanzierungshilfe ist jegliche Zuführung von Kapital zu verstehen. Diese reicht von der Gesellschaftereinlage bis zur Bereitstellung von Kreditsicherheiten durch Dritte. Damit wird deutlich, daß dieser Begriff zu weit gefaßt ist und nicht die erforderliche Konturenschärfe bietet. 12 Im übrigen ist künftig darauf zu achten, daß entgegen des bisherigen Sprachgebrauches, wonach als Darlehen sowohl das zur wirtschaftlichen Nutzung überlassene Kapital als auch der Darlehensvertrag selbst bezeichnet wurde, nunmehr lediglich erstgenannte Variante gemeint ist. Dabei wurde absichtlich auf den Zusatz Geld -Darlehen verzichtet, da im alltäglichen Gebrauch und im Fachumgang unter dem Terminus Darlehen ausschließlich das Gelddarlehen zu verstehen ist. Im Unterschied dazu wurde das in 607ff. BGB n.f. geregelte Sachdarlehen ausdrücklich als solches bezeichnet. Der das Darlehen begründende Vertrag heißt nun Darlehensvertrag. Aus dem bisherigen Verbraucherkreditvertrag ist folglich der Verbraucherdarlehensvertrag geworden. IV. Die Ausgestaltung des Darlehensvertrages als Konsensualvertrag 1. Rechtsnatur des Darlehensvertrages Obwohl dem 607 BGB a.f. nach seiner Entstehungsgeschichte nicht zwingend zu entnehmen ist, daß nach der historischen Vorstellung des Gesetzgebers die Begründung des Darlehens tat- 11 vgl. Köndgen, WM 2001, 1637ff. (1641)

12 - 6 - sächlich durch einen Realvertrag erfolgen sollte 13, sieht der heutige Gesetzgeber in dessen Wortlaut eine Bestätigung dafür. 14 Danach sollte der Darlehensvertrag erst mit Empfang des Geldes bzw. der vertretbaren Sachen wirksam zustande kommen und der Darlehensnehmer zur Rückzahlung verpflichtet werden. Es handelte sich dabei allerdings nur um einen, den Darlehensnehmer einseitig verpflichtenden Vertrag, während die Verpflichtungen des Darlehensgeber zur Überlassung und Verschaffung des Kapitals zumindest im Gesetzestext keine Erwähnung Die Hervorhebung fanden. der Sachübergabe als elementarer Bestandteil des Vertragsschlusses hängt mit dem numerus clausus des römischen Schuldvertragssytems zusammen, nach welchem die Willensübereinstimmung der Vertragsparteien allein grundsätzlich nicht ausreichte, um eine vertragliche Pflicht zu begründen. 15 Für den Darlehensnehmer herrschte insofern aber eine unbefriedigende Situation, da er lediglich Begünstigter eines Darlehensversprechens seitens des Darlehensgebers war. Zudem entsprach diese Lösung in den seltensten Fällen den Interessen der Parteien. Vielmehr wird es dem Darlehensnehmer darauf angekommen sein, bereits mit Abschluß des Vertrages einen verbindlichen und einklagbaren Anspruch auf Auszahlung des Darlehens zu haben. Dies stand in der Regel auch im Interesse des Darlehensgebers, da er durch die Verpflichtung zur Bereitstellung des Darlehens für den Zeitraum zwischen Vertragsschluß und Übertragung der Valuta vom Darlehensnehmer eine Bereitstellungsprovision verlangen konnte. Zur Sicherung des Anspruchs des Darlehensnehmers auf Auszahlung konstruierte die Rechtsprechung deshalb früher einen Vorvertrag. 16 Der Darlehensnehmer konnte aus dem Vorvertrag jedoch nicht ohne weiteres auf Auszahlung der Darlehensvaluta, sondern nur auf den Abschluß des Hauptvertrages und erst in Verbindung damit auch auf die Auszahlung klagen. In der Praxis wurde das verbindlich ausgestaltete Darlehensversprechen als Krediteröffnungsvertrag bezeichnet, der als bindender Rahmenvertrag sowohl den Zeitraum zwischen Vertragsschluß 12 vgl. Köndgen, WM 2001, 1637ff. (1641) 13 vgl. dazu Westermann, in: Soergel, BGB, vor 607 Rn Bundestagsdrucksache 16/ Fraktionsentwurf-, S vgl. Häuser, in: Soergel, BGB ( ), vor 607 Rn BGHZ 83, 76ff. (81)

13 - 7 - und Valutierung als auch die Verpflichtung der Parteien nach der Valutierung beherrschte. Im Laufe der Jahre setzten sich jedoch die Anhänger der sog. Konsensualvertragstheorie durch. Das Darlehen wurde trotz fehlender Entsprechung im Gesetzestext als zweiseitig verpflichtender Vertrag ausgestaltet, der bereits vor der Leistung des Darlehensgeber durch die Willenserklärungen der Vertragsparteien zustande kommt. Er umfaßt funktional Darlehensversprechen und hauptvertrag isd. Realvertragstheorie, so daß der umständliche Aufbau über einen Vorvertrag umgangen werden konnte. Die Valutierung ist somit bloße Vertragserfüllung ohne grundlegende Bedeutung für den Vertrag, die Rückgabepflicht ein mit der Hingabe entstehender betagter Anspruch. Auch der Krediteröffnungsvertrag ist dadurch nicht nur terminologisch überflüssig geworden. Zudem entspricht der Konsensualvertrag der zeitgemäßen Ausgestaltung des Kreditvertrages im bisherigen VerbrKrG Pflichten der Vertragsparteien Der Gesetzgeber hat diesen Gedankengang aufgenommen und ausdrücklich im neuen 488 BGB geregelt, indem er die Hauptpflichten der Parteien, wie in verschiedenen anderen Vertragstypen bisher auch, festlegt. a. Vertragspflichten des Darlehensgebers Nach 488 I S.1 BGB besteht die Hauptpflicht des Darlehensgebers darin, dem Darlehensnehmer einen Geldbetrag in der vereinbarten Höhe zur Verfügung zu stellen. Im Unterschied zu Miete und Leihe, wo dem Vermieter bzw. Entleiher eine einfache Verschaffungspflicht obliegt, wird sowohl beim Bardarlehen als auch beim Buchgeld das Eigentum an der Valuta endgültig aus dem Vermögen des Darlehensgebers entnommen und dem Vermögen des Darlehensnehmers auch endgültig zugeführt. Dies geht trotz fehlender Festschreibung im Gesetz zum einen aus dem Sinn zum anderen aus der systematischen Einordnung des Darlehens im BGB hervor. 17 vgl. BT-Drucks. 14/ FraktionsE-, S. 252

14 - 8 - Folge der Übereignung ist, daß der Darlehensnehmer die volle Gefahr dafür trägt, daß er am Ende der Laufzeit eine gleichwertige Valuta zurückgeben kann. Damit wird aber -wie bisher auch- zugleich ausgeschlossen, daß der Darlehensgeber irgendwelche Rückgewähransprüche vorzeitig durchsetzen kann: der Darlehensvertrag bildet den Rechtsgrund und schließt damit eine Leistungskondiktion aus, der Rückzahlungsanspruch aus 488 BGB n.f. ist erst mit Ende des Darlehensverhältnisses fällig und der Herausgabeanspruch gem. 985 BGB ist aufgrund der Übereignung ausgeschlossen. Aus der Formulierung einen Geldbetrag geht des weiteren hervor, daß lediglich die wertmäßige Verschaffung geschuldet wird und nicht bestimmte Geldscheine oder münzen. Zudem verdeutlicht das zur Verfügung stellen, daß sich die Verpflichtung nicht auf die Übergabe von Bargeld beschränkt, sondern eine Erfüllung auch durch bargeldlosen Verkehr wie Gutschrift, Überweisung, Einräumung eines Überziehungskredits oder die Gewährung eines Kontokorrentkredits erfolgen kann. 18 Diesbezüglich war bisher umstritten, ob es sich dabei um eine echte Erfüllung ( 362 I BGB) 19 oder lediglich um eine Leistung an Erfüllungs statt ( 364 I BGB) 20 handelt. Der Gesetzgeber hat sich nunmehr im Sinne der bisher h.m. entschieden, indem er auch das Buchgeld als echte Leistung gelten läßt. Im übrigen kann ein Darlehensverhältnis auch dadurch begründet werden, daß der Darlehensgeber dem Darlehensnehmer einen Gegenstand überläßt, den dieser durch Veräußerung im eigenen Namen zu Geld machen soll, um den Erlös als Darlehen zu behalten. Das Darlehen selbst gilt aber erst mit der Einnahme des Erlöses als empfangen. Bis dahin liegt die Sachgefahr und der Wertverlust am Markt in der Regel beim Darlehensgeber, da nur der Erlös als Darlehen geschuldet wird. 21 Dagegen kann sich der Darlehensgeber seiner Hingabepflicht nicht dadurch entziehen, daß er mit einer Forderung gegen den 18 vgl. Bundestagsdrucksache 14/ Fraktionsetwurf-, S h.m.: Olzen, in: Staudinger, BGB, BGB, Vorbem. zu 362ff. Rn. 34ff.; Heinrichs, in: Müko zum BGB, 362 Rn m.m.: Jauernig/ Stürner, BGB, 364, 365 Rn. 4; Zeiss, in: Soergel, 362 Rn Esser/ Weyers, Schuldrecht, Bd.II, Bes. Teil, Teilbd. 1, S. 218

15 - 9 - Darlehensnehmer aufrechnet. Dies würde gegen den Darlehenszweck verstoßen, dem Darlehensnehmer Liquidität zu verschaffen. b. Vertragspflichten des Darlehensnehmers 488 I 2 BGB verpflichtet den Darlehensnehmer einen geschuldeten Zins zu zahlen. Demzufolge ist das verzinsliche Darlehen, im Unterschied zum alten 607 BGB, nun zum gesetzlichen Regelfall geworden, wobei aber auch weiterhin das unentgeltliche zinslose Darlehen vereinbart werden kann. Allerdings ist die Zinszahlung nicht nur auf den vereinbarten Zinssatz (so noch im Regierungsentwurf zu 488) beschränkt. Vielmehr ist der Darlehensnehmer sowohl zur Zahlung des vertraglich vereinbarten als auch des gesetzlichen Zinses verpflichtet. Bedeutung findet diese Unterscheidung, wenn ein Verbraucherdarlehensvertrag trotz eines Formmangels zwar durch Inanspruchnahme des Darlehens wirksam wird ( 494 II BGB n.f.), aber statt des vereinbarten nur der gesetzliche Zinssatz ( 246 BGB) geschuldet wird. 22 Nur aufgrund der neuen Fassung kann der Darlehensgeber zumindest den gesetzlichen Zinssatz fordern. Ferner hat der Darlehensnehmer das zur Verfügung gestellte Darlehen bei Fälligkeit zurückzuerstatten. Selbstverständlich bezieht sich diese Pflicht -beim Bardarlehen- nur auf die Rückgabe eines entsprechenden Geldbetrages und nicht genau der erhaltenen Geldmünzen oder scheine. Teilweise wurde gerügt, daß die Verbindung der Rückzahlungspflicht mit der Pflicht zur Zinszahlung in einer Norm ( 488 I BGB n.f.) sinnentstellend sei. 23 Während die Zinszahlungspflicht als Hauptpflicht mit der Darlehenshingabe im Synallagma stehe, sei die Rückzahlungspflicht lediglich eine gesetzlich normierte Nebenpflicht. Dies gehe insoweit jedoch nicht aus dem Gesetzeswortlaut hervor. Weiter wird angeführt, daß es nur eingeschränkt charakteristisch für die Hauptpflicht des Darlehensgebers sei, den Geldbetrag zur Verfügung zu stellen, da auch aus einem anderem Rechtsgrund eine Geldleistung durch Vereinbarung zum Darlehen werden könne. 24 Unerwähnt geblieben sei dagegen die bedeutendere Pflicht 22 vgl. Wittig/ Wittig, WM 2002, 145ff. (147) 23 so Reifner, ZBB 2001, 193ff. (195); Wittig/ Wittig, WM 2002, 145ff. (147) 24 Wittig/ Wittig, WM 2002, 145ff. (147)

16 des Darlehensgebers, dem Darlehensnehmer die Valuta auch zu belassen. Zudem sei die Rückzahlungspflicht im Vergleich zur Zinszahlungspflicht für den (gewerblichen) Darlehensgeber weniger interessant. Ihm komme es vor allem darauf an, einen wirtschaftlichen Vorteil aus der Darlehensvergabe zu ziehen. Deutlich werde dies vor allem dadurch, daß im Falle der vorzeitigen Rückzahlung langfristiger Darlehen eine Vorfälligkeitsentschädigung zu zahlen sei. Es hätte sich deshalb angeboten, die Rückzahlungspflicht ähnlich wie die Rückgabepflicht des Mieters ( 546 BGB) getrennt von der Hauptpflicht ( 535 BGB) zu regeln. Dem ist jedoch entgegenzusetzen, daß diese Aufgliederung lediglich aus Zweckmäßigkeitserwägungen angestellt wurde, die den Gesetzgeber nicht zu einer Nachahmung bei allen Vertragstypen verpflichtet. 25 Deutlich wird dies beim Kaufvertrag, bei dem sowohl die Hauptpflicht zur Zahlung des Kaufpreises als auch die Nebenpflicht zur Abnahme durch den Käufer in einer Norm ( 433 II BGB) zusammengefaßt wurden. Zudem ist zu bedenken, daß der Darlehensgeber durch die vorherige Übereignung des Darlehens ein größeres Risiko eingeht, als der Vermieter oder Entleiher. Der Rückerstattungsanspruch hat durch die Übereignung ein anderes Gewicht als der Rückgabeanspruch bei Miete und Leihe. 26 Er dient nämlich nicht nur der Abwicklung, sondern vertritt, wirtschaftlich gesehen, das hingegebene Kapital. Daraus erklärt sich auch das Interesse des Darlehensgebers, das Darlehen durch Bürgschaften, Pfandrechte, Sicherungsübereignungen und zessionen zu sichern. 3. Darlehensvertrag als gegenseitiger Vertrag Beim verzinslichen Darlehen stehen die Hauptleistungspflichten in einem Gegenseitigkeitsverhältnis. Eine Verknüpfung wurde bislang zwischen der Zinszahlungspflicht des Darlehensnehmers und der Pflicht des Darlehensgebers, die ausbezahlte Valuta zu belassen so auch Reiff, in: Dauner-Lieb/ Heidel/ Lepa/ Ring (Hrsg.), Schuldrecht, 488 Rn vgl. Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts, Bd.II, Halbbd.1, S.297; a.a.: Mülbert, AcP 192 (1992), 447ff. (457) 27 so Westermann, in: Müko zum BGB, , 3.Aufl., 1997, vor 607 Rn.7; Häuser, in: Soergel, BGB, Bd.4/1, 12.Aufl., 1997, 607 Rn. 109

17 bzw. noch weitergehender, das Darlehen zu gewähren, das heißt, die Valuta hinzugeben und zu belassen 28, gesehen. Auf dem ersten Blick scheint der neue 488 I 1 BGB nicht von einer Belassungspflicht auszugehen, da er lediglich die zur Verfügungstellung des Geldbetrages in vereinbarter Höhe durch den Darlehensgeber regelt. Eine Konkretisierung erfolgte jedoch in der Gesetzesbegründung, wonach der Darlehensgeber sowohl zur Verschaffung als auch Belassung der Valuta verpflichtet ist. 29 Beim zinslosen Darlehen fehlt dagegen die Gegenseitigkeit isd. 320ff. BGB. Da der Darlehensnehmer aber auch hier das ihm überlassene Kapital während der Laufzeit nutzen können und der Darlehensgeber ihm diese Nutzung durch Überlassung des Kapitals und Belassung während dieser Zeit ermöglichen soll, handelt es sich jedenfalls um ein zweiseitig verpflichtendes Rechtsverhältnis. 30 Indes fehlt die Gegenseitigkeit generell hinsichtlich Überlassungsund Belassungspflicht des Darlehensgebers und der Rückzahlungspflicht des Darlehensnehmers. 4. Darlehensverhältnis als Dauerschuldverhältnis Infolgedessen, daß der Darlehensgeber verpflichtet ist, den Rückforderungsanspruch bis zur Fälligkeit aufzuschieben, gehört das Darlehensverhältnis zu den Dauerschuldverhältnissen. Zweifel daran könnten allenfalls dadurch entstehen, daß die Valuta übereignet und damit ein gewisser Endzustand erreicht wird. Die Übereignung ist praktisch aber nur Mittel zum Zweck. Entscheidend ist vielmehr die Überlassung auf Zeit als Kennzeichen des Dauerschuldverhältnisses. Ein weiteres Kennzeichen ist, daß der Darlehensvertrag wie andere Dauerschuldverhältnisse auch aus wichtigem Grund außerordentlich gekündigt werden kann. Das vom Darlehensgeber gegenüber dem Darlehensnehmer entgegengebrachte Vertrauen in dessen Fähigkeit, Valuta und Zinsen zurückzuzahlen, ist für die Eingehung und den Vollzug seiner Verpflichtungen so wichtig, daß der Darlehensgeber insbesondere bei Verlust der Vertrauenslage zur Kündigung berechtigt sein muß. 28 Putzo, in: Palandt, BGB, Einf. v. 607 Rn. 6; Jauernig/ Vollkommer, BGB, 607 Rn vgl. Bundestagsdrucksache 14/ Fraktionsetwurf-, S. 253

18 Durch die Einordnung als Dauerschuldverhältnis ist bezüglich der Gefahrtragung des weiteren auszuführen, daß aufgrund der zum Teil langen Laufzeiten erhebliche Geldwertschwankungen auftreten können. Das Nominalwertprinzip gibt jedoch eine gewisse Gefahrbegrenzung, indem nur der vereinbarte Nennwert Gegenstand der Rückzahlung ist. Demzufolge trägt der Darlehensgeber das Inflationsrisiko, der Darlehensnehmer das Deflationsrisiko. 31 Zwingend ist das Dauerschuldverhältnis für Darlehen dennoch nicht. Wird beispielsweise bei der kreditführenden Bank das Konto ohne vorherige Vereinbarung überzogen, so kann diese sofortige Rückerstattung ohne vorherige Kündigung verlangen. 5. Folgen für die Darlehenszinsschuld aus der konsensualvertraglichen Regelung a. Definition des Zinsbegriffes Die Definition des Zinsbegriffes bewegte sich historisch zwischen Kapitalnutzung des Nehmers bei vertraglichen Zinsen und Kapitalentbehrung des Gebers bei Verzugszinsen. Das Reichsgericht definierte die Darlehenszinsen dann als Vergütung für den Gebrauch eines als Darlehen erhaltenen Kapitals. 32 Seitdem orientiert sich der generelle Zinsbegriff des BGB fast durchweg an Darlehenszinsen, wonach Zinsen die Differenz zwischen dem Barwert des gegenwärtig ausgezahlten und dem künftig zurückzuzahlenden Betrages bilden. Demzufolge werden die Zinsen nicht für den Gebrauch der konkreten Valuta entrichtet, sondern als Entgelt dafür, daß der Darlehensnehmer für die Darlehenslaufzeit wirtschaftlich fremdes Kapital in Anspruch nehmen darf. 33 Erst in neuerer Zeit kam vereinzelt wieder die Ansicht auf, die Zinsen seien das Entgelt für die entbehrte Kapitalnutzung des Darlehensgebers. 34 b. Die Darlehenszinsschuld akzessorische oder synallagmatische Forderung? Im bisherigen Darlehensvertragsrecht stellte sich aufgrund mangelnder Regelung die Frage, in welchem Verhältnis der Anspruch 30 Reiff, in: Dauner-Lieb/ Heidel/ Lepa/ Ring, Das Neue Schuldrecht, 10 Rn Esser/ Weyers, Schuldrecht, Bd. II, S RGZ 53, 294ff. (297) 33 so Mülbert, AcP 192 (1992), 447ff. (453) 34 BGH WM 1985, 10ff. (12)

19 des Darlehensgebers auf Zinszahlung zu dem der Rückgewähr steht. Durch die gesetzliche Festlegung auf den Konsensualvertrag ist zu untersuchen, inwieweit dadurch eine Klärung eingetreten ist. Nach allgemeiner früherer Ansicht wurde der Zinsanspruch als Forderung angesehen, die dem Darlehensgeber akzessorisch zum Anspruch auf Rückgewähr der Valuta zustand. 35 Aus funktionalen und entstehungsgeschichtlichen Gründen war dies gut vertretbar. Eine Darlehenszinsschuld konnte nämlich vor Bestehen der Hauptschuld nicht entstehen und nach ihrem Erlöschen nicht mehr bestehen. Berücksichtigt man die relevanten Zeitpunkte, stand diese Ansicht im Einklang mit der Realvertragstheorie, bei der der Darlehensvertrag ebenso erst mit Hingabe der Valuta zustandekommt und mit der Rückzahlung endet. 36 Zudem entsprach das Akzessorietätsprinzip der Vorstellung des Gesetzgebers vom grundsätzlich unverzinslichen Darlehen. Sollte dennoch ein verzinsliches Darlehen vereinbart worden sein, so avancierte die Rückgewährpflicht zur Hauptschuld und der Zinsanspruch zur bloßen Nebenpflicht. Dabei wird aber deutlich, daß ein akzessorischer Anspruch mit der Natur des entgeltlichen Darlehensvertrags als gegenseitigem Konsensualvertrag nicht vereinbar ist. Eine andere Ansicht sah den Zinsanspruch deshalb vielmehr als eine im Synallagma stehende Hauptpflicht. Dies macht schon deshalb Sinn, weil es ansonsten widersprüchlich wäre, wenn der Darlehenszinsanspruch zwar einerseits im Gegenseitigkeitsverhältnis zum Anspruch des Darlehensnehmers auf Überlassung der Darlehens stehen soll, andererseits aber der Darlehensgeber einen akzessorischen Zinsanspruch zum Rückgewähranspruch haben soll. Insofern würden Entstehung, Fortbestand und Erlöschen des Zinsanspruchs von unterschiedlichen Kriterien abhängen, die auch zu unterschiedlichen Ergebnissen führen würden. 37 Eine Verknüpfung dahingehend, daß der Zinsanspruch sowohl synallamatisch als auch akzessorisch ist, scheidet schon dem Grunde nach aus. Beide Formen können nur alternativ zur Anwendung kommen. Nach dem Akzessorietätsprinzip hängt es al- 35 h.m.: Westermann, MüKo, BGB, 608 Rn. 12; Häuser, in: Soergel, BGB ( ), 12.Aufl., 1998, vor 607 Rn zu diesem Thema: Mülbert, AcP 192 (1992), 447 (491f.)

20 lein von der Hauptforderung ab, inwieweit die akzessorische Forderung entsteht, fortbesteht und wieder untergeht. Hinsichtlich dieser Forderung sind auch Parteivereinbarungen entbehrlich, sofern der Zinsanspruch kraft Gesetzes entsteht. Vergleicht man damit nun einen zur Hingabe und Überlassung der Valuta im synallagmatischen Gegenseitigkeitsverhältnis stehenden Zinsanspruch, ergeben sich aufgrund privatautonomer Parteivereinbarungen andere Regeln für Entstehung, Fortbestand und Untergang des Zinsanspruchs. Insoweit kommt es auf das Akzessorietätsprinzip gar nicht mehr an. Der Gesetzgeber hat sich deshalb im neuen 488 I 2 BGB auch eindeutig zu Gunsten der letztgenannten Ansicht entschieden und den Zinsanspruch synallagmatisch ausgestaltet. c. Entstehung der Zinsschuld Bedeutung gewinnt die Festlegung auf das synallagmatische Gegenseitigkeitsverhältnis für den Zeitpunkt, ab dem der Darlehensnehmer erstmals zur Zahlung der Zinsen verpflichtet werden kann. aa. Entstehung des Darlehenszinsanspruchs aufgrund privatautonomer Vereinbarung Grundsätzlich haben es die Parteien kraft privatautonomer Gestaltungsmöglichkeit selbst in der Hand, den Zeitpunkt für den Beginn der Zinsschuld zu regeln. Allgemein wird angenommen, daß dieser frühestens mit der Kapitalhingabe durch den Darlehensgeber einsetzen kann. Dennoch spricht nichts gegen eine Vereinbarung, den vertraglichen Zinsanspruch bereits mit der Fälligkeit des Auszahlungsanspruchs entstehen zu lassen. Ebenso kann auch zwischen Erfüllbarkeit und Fälligkeit unterschieden werden, um die Fälligkeit des Zinsanspruchs noch weiter vorzuverlegen. Dies macht insbesondere dann Sinn, wenn der Darlehensnehmer weitere Voraussetzungen erfüllen muß, um die Valutierung zu erwirken. Hat er sich beispielsweise verpflichtet, Sicherheiten zu bestellen, ist dem aber noch nicht nachgekom- 37 dazu Mülbert, AcP 192 (1992), 447ff. (503)

21 men, so genügt für die Entstehung der Zinspflicht, daß der Darlehensgeber den Auszahlungsanspruch erstmals erfüllen darf. 38 bb. Bereitstellungszinsen Eine Zinszahlungspflicht kann auch bestehen, wenn der Auszahlungsanspruch weder erfüllbar noch fällig ist. Eine solche Konstellation kann sich ergeben, wenn sich der Darlehensgeber dazu verpflichtet hat, dem Darlehensnehmer den Auszahlungsanspruch jederzeit fällig zu stellen, sobald dieser den Auszahlungszeitpunkt einseitig bestimmt. Rechtlich gesehen handelt es sich bei diesen sog. Bereitstellungszinsen eher um ein Entgelt für eine zusätzliche Leistung. 39 Das soll aber nicht bedeuten, daß der Darlehensgeber eine zusätzliche Leistungspflicht neben seiner Valutierungspflicht übernimmt. Für den Anspruch auf Valutierung hat der Darlehensgeber nämlich unbeschränkt einzustehen. Da es sich bei dem Gelddarlehen um eine Geldsummenschuld handelt, kann der Darlehensgeber durch bloßen Geldmangel nämlich nicht von der Hingabepflicht befreit werden. Die Bereitstellungszinsen bilden insoweit vielmehr die Gegenleistung für die besondere Verpflichtung, das Kapital zu einem beliebigen Zeitpunkt während eines bestimmten Zeitraums hinzugeben. 40 Dabei stellt sich nun die Frage, wie die Bereitstellungszinsen von den Darlehenszinsen abzugrenzen sind. Die Banken verlangen für die Bereitstellung einen weit niedrigeren Zinssatz als für die Belassung der Valuta. Dies begründet sich daraus, daß die Banken nicht angefordertes Kapital auch kurzfristig anderweitig anlegen können. Zwar ist der daraus erlangte Zinssatz aufgrund der Kurzfristigkeit niedriger als der vereinbarte Vertragszinssatz. Addiert man jedoch Bereitstellungszinsen und die Zinsen aus der kurzfristigen Anlage, so dürfte sich zumindest ein Zinssatz in Höhe des Vertragszinssatzes ergeben. 41 Aus dogmatischer Sicht ist die Unterscheidung noch deutlicher. Darlehenszinsen werden als Entgelt für die tatsächliche Nutzungsmöglichkeit des Darlehensnehmers beziehungsweise - entbehrung des Darlehensgebers gezahlt. Voraussetzung dafür ist 38 Mülbert, WM 2002, 465ff. (471) 39 so auch Häuser, in: Soergel, BGB, Bd. 4/ 1, 607 Rn vgl. Mülbert, AcP 192 (1992), 447ff. (470) 41 WM 1986, 1000f. (1001) (Anm. Schubert); Mülbert, AcP 192 (1992), 447ff. (471)

22 aber, daß der Darlehensgeber die Valuta gewährt und der Darlehensnehmer diese auch empfangen hat. Bei Bereitstellungszinsen ist dies dagegen noch gar nicht geschehen. Nach der Realvertragstheorie mußten Bereitstellungszinsen und Darlehensvertragszinsen deshalb auch in unterschiedlichen Verträgen geregelt werden. Die Verpflichtung zur Zahlung von Darlehensvertragszinsen entstand schließlich erst, wenn der Darlehensvertrag mit Valutierung zustandekam. Dagegen wurden die Bereitstellungszinsen bereits aufgrund des vorangegangenen Darlehensversprechens als fällig gestellt. Da die Konsensualvertragstheorie dem entgegen vom Zustandekommen des Darlehensvertrages mit Abgabe der Übereinstimmenden Willenserklärungen ausgeht, handelt es sich bei den Bereitstellungszinsen um echte Vertragszinsen. Sie stehen im Synallagma zur Verpflichtung des Darlehensgebers, das Kapital jederzeit zur Auszahlung bereitzuhalten. Der Abschluß zweier Verträge wie bei der Realvertragstheorie ist demzufolge überflüssig. cc. Zinszahlungspflicht bei Nichtabnahme durch den Darlehensnehmer? Bisher wurde die Verpflichtung zur Zinszahlung unter dem Gesichtspunkt betrachtet, daß der Darlehensnehmer die Valuta überhaupt entgegennimmt. Fraglich ist jedoch, welche Auswirkungen eine Nichtabnahme, zum Beispiel aufgrund mangelnder Bestellung der vereinbarten Sicherheiten durch den Darlehensnehmer, hat. Zur Wahrung der Vermögensinteressen des Darlehensgebers wurde die Figur der Nichtabnahmeentschädigung entwickelt. Danach soll der Darlehensgeber gegen den Darlehensnehmer einen Schadensersatzanspruch erhalten, der gesetzlich dadurch begründet wird, daß der Darlehensnehmer durch die Nichtabnahme eine Leistungspflicht verletzt oder jedenfalls ernsthaft und endgültig die Erfülllung verweigert hat. Im Hinblick auf die Realvertragstheorie machte diese Konstruktion Sinn. Da die Darlehenszinsschuld erst durch die Hingabe der Valuta entstehen sollte, hatte der Darlehensgeber zuvor noch gar keinen Anspruch darauf. Ein Ersatzanspruch für die entgangenen Zinsen konnte dem Darlehensgeber nur dadurch zugebilligt werden, daß der Darlehensnehmer bereits mit Vorvertrag zur Abnah-

23 me der Valuta und damit zur Mitwirkung bei der Begründung des Hauptvertrages verpflichtet wurde. 42 Bei der Konsensualvertragstheorie ist dagegen die zusätzliche Vereinbarung einer Nichtabnahmeentschädigung nicht erforderlich. Die Abnahme der Valuta ist Hauptpflicht des Darlehensnehmers und wird bereits mit Abschluß des Darlehensvertrages begründet. Wird diese Hauptpflicht nicht erfüllt, so macht sich der Darlehensnehmer wegen Verzuges schadensersatzpflichtig. 6. Sachdarlehen Das Sachdarlehen ist nun in den bisher einschlägigen Darlehensnormen 607ff. BGB eigenständig geregelt worden. Um ein Sachdarlehen handelt es sich, wenn der Darlehensgeber zur Überlassung vertretbarer Sachen isd. 90, 91 BGB in der vereinbarten Art und Menge und der Darlehensnehmer zur Rückgewährung der empfangenen Sachen in gleicher Art, Güte und Menge und zur Zahlung eines vereinbarten Darlehensentgeltes verpflichtet wird. Insoweit wurde auch das Sachdarlehen nun als beidseitig verpflichtender Konsensualvertrag ausgestaltet. Im übrigen ist beim entgeltlichen Sachdarlehensvertrag ebenso wie beim entgeltlichen Gelddarlehensvertrag davon auszugehen, daß der Darlehensgeber neben der Überlassung auch zur Belassung der vertretbaren Sache verpflichtet ist, obwohl in der Gesetzesbegründung zum neuen 607 I 1 BGB diesbezüglich keine weiteren Ausführungen gemacht wurden. Es ist aber kein triftiger Grund ersichtlich, warum dem entgeltlichen Sachdarlehensvertrag die Gegenseitigkeit im Unterschied zum entgeltlichen Gelddarlehensvertrag abgesprochen werden sollte. Bei Überarbeitung des Schuldrechts stellte sich die berechtigte Frage, ob die Regelung des Sachdarlehens überhaupt noch erforderlich sei. Ein bloßer Verweis auf die für das Gelddarlehen geltenden Bestimmungen erschien dabei jedoch nicht sachgerecht, da diese zu detailliert und deshalb lediglich in ihren Grundzügen relevant seien. 43 Zudem ist es nicht so, daß Sachdarlehen in der Praxis überhaupt nicht mehr vorkämen. 42 vgl. Mülbert, WM 2002, 465ff. (471)

24 Einer der relevantesten Fälle in diesem Sinne ist die sog. Wertpapierleihe. 44 Bei diesem von dem Deutschen Kassenverein entwickelten Leihsystem soll dem Bedürfnis nach einer jederzeitigen kapitalmarktmäßigen Versorgung mit Wertpapieren Rechnung getragen werden. 45 Ein solches Bedürfnis kann beispielsweise bestehen, wenn der Wertpapierschuldner bei Kassageschäften mit der Lieferung nicht in Verzug kommen will. Bei Börsentermingeschäften kann das Risiko des Stillhalters bei fallenden Kursen durch eine Wertpapierleihe begrenzt werden, indem er sich die von ihm erst später abzunehmenden Wertpapiere bereits im vorhinein leiht und im Kassamarkt zum aktuellen Kurs verkauft. Die Rückgewährverbindlichkeit aus dem Leihgeschäft erfüllt er mit den später abzunehmenden Wertpapieren aus dem Termingeschäft. Der Verleiher verfolgt damit den Zweck, mit dem für die Überlassung der Wertpapiere erhaltenen Entgelt die Rendite seines Wertpapierdepots zu verbessern. Hinsichtlich des Begriffs Sache in 607 I BGB ist gerade bei der Wertpapierleihe auch die Überlassung von nur mittelbar verkörperten Sachen zulässig. Da die Wertpapiere in der Regel gem. 5 f. DepotG girosammelverwahrt werden, kommt eine Überlassung der verbrieften, körperlichen Urkunde praktisch nicht mehr vor. Nach überwiegender Ansicht schadet diese mittelbare Verkörperung bei Wertpapieren aber nicht, zumal sie zumindest prinzipiell verbrieft werden können. 46 Irreführend ist indes die Bezeichnung als Leihe. Schuldrechtlich handelt es sich vielmehr um ein Wertpapierdarlehen, da der Verleiher die Wertpapiere dem Entleiher übereignet, damit dieser die eigenen Lieferverpflichtungen gegenüber Dritten erfüllen kann. Der Entleiher verpflichtet sich im Gegenzug, die Wertpapiere in gleicher Art und Menge nach Ablauf der Leihfrist zurückzuerstatten. Banken verleihen die Wertpapiere ihrer Kunden im Kommissionsverhältnis für deren Rechnung ( 406 I HBG). Die Abwicklung erfolgt nach Maßgabe der Sonderbedingungen für Wertpapier- Leihgeschäfte. Dort ist auch geregelt, daß während der Verleih- 43 Bundestagsdrucksache 14/ Fraktionsentwurf-, S nach a.a.: Kauf mit Rückkaufsverpflichtung (repo agreement); vgl. zur Praxis: Kienle, in: Schimansky/ Bunte/ Lwowski, Bankrechts-Handbuch, Band 3, 2.Aufl., 2001, 105 Rn.32, 40, vgl. Kümpel, WM 1990, 909ff. 46 so Bundestagsdrucksache 14/ Fraktionsentwurf-, S. 259

25 dauer fällig werdende Zinsen, Dividenden und Bezugsrechte dem Verleiher zustehen sollen. Da die Wertpapierleihe ausschließlich unternehmensbezogen ist und damit ohnehin individualrechtlich oder durch Allgemeine Geschäftsbedingungen der Unternehmen in den Einzelheiten geregelt werden kann, war diesbzüglich eine detailliertere Regelung der Sachdarlehensvorschriften nicht erforderlich. 47 Des weiteren wird von 607ff. BGB n.f. insbesondere auch die Überlassung von Mehrweg-Verpackungen erfaßt, die regelmäßig durch die Übergabe mehrfach verwendbarer Verpackungen wie Flaschen, Kisten, Paletten etc. mit der dem Empfänger geschuldeten sonstigen Sache übergeben wird. Andere Formen des Sachdarlehens werden mit Elementen der Miete, Leihe und Verwahrung gemischt. Es erschien somit erforderlich, zumindest die Grundprinzipien des Sachdarlehens, aus denen sich insbesondere die Rechte und Pflichten der Vertragsparteien ergeben, zu regeln. 7. Abgrenzung des Gelddarlehensvertrages zum Sachdarlehensvertrag In der Vergangenheit haben sich Geld- und Sachdarlehensvertrag unterschiedlich stark entwickelt, was nun die Trennung beider zur Folge hatte. Im folgenden soll untersucht werden, wie die Vertragstypen voneinander abzugrenzen sind und wo die Unterschiede liegen. Bislang war bei einer Abgrenzung des Geld- vom Sachdarlehens entscheidend, welchen Inhalt die Rückgewährschuld hatte und nicht etwa, welcher Gegenstand vom Darlehensgeber zur Verfügung gestellt wurde. Die Anknüpfung an die Rückerstattungspflicht folgte aus dem nunmehr ersatzlos gestrichenen Vereinbarungsdarlehen ( 607 II BGB a.f.), da sich bei der Umwandlung einer sonstigen Schuld in eine Darlehensschuld nur nach dem Inhalt des Rückgewähranspruchs bestimmen ließ, ob ein Geld- oder Sachdarlehen vorlag. Nach dem Wortlaut der neuen 488 I 2, 607 I 2 BGB ist der Darlehensnehmer verpflichtet, das zur Verfügung gestellte Darlehen zurückzuerstatten. Diese Formulierung spräche eigentlich für eine 47 vgl. Bundestagsdrucksache 16/ Fraktionsentwurf-, S. 259

26 Anknüpfung an den hingegebenen Gegenstand. Doch trotz der Streichung des Vereinbarungsdarlehens muß es den Vertragsparteien weiter möglich sein, ein solches zu begründen. 48 Dies ergibt sich schon allein aus ihrem privatautonomen Gestaltungsrecht. Von einer Änderung der Rechtslage kann insofern nicht ausgegangen werden. Demnach bleibt es dabei, die Abgrenzung beider Darlehen weiterhin nach dem zurückzugewährenden Gegenstand vorzunehmen. In diesem Zusammenhang erklärt sich auch die Bedeutung des 607 II BGB n.f., wonach die Vorschriften über den Sachdarlehensvertrag auf die Überlassung von Geld keine Anwendung finden. Zwar handelt es sich bei Geldscheinen oder münzen auch um vertretbare Sachen, aber beim Gelddarlehen besteht lediglich die Pflicht, einen betraglich festgelegten Vermögenswert und nicht, wie bisher, eine bestimmte Sache zurückzugewähren. 49 Der Gesetzgeber hat sich insofern ausdrücklich für eine Entmaterialisierung beim Gelddarlehensvertrag entschieden. Dies gilt sowohl für die zur Verfügungstellung als auch für die Rückgewährung. 607 II BGB ist somit als zwingende Auslegungsregel bezüglich der vertraglichen Hauptleistungspflicht zu verstehen. 50 Wird die darlehensweise Überlassung von Geldscheinen oder münzen vereinbart, so ist zwingend davon auszugehen, daß sich der Darlehensgeber zur vorübergehenden Überlassung eines Wertquantums verpflichtet hat. V. Resumée Nach Betrachtung der für die Vertragspflichten einschlägigen Normen ist festzustellen, daß es dem Gesetzgeber gelungen ist, zumindest eine Klarstellung in dogmatischer Hinsicht zu schaffen. Die Festlegung auf die Konsensualvertragstheorie entspricht der gängigen Praxis und auch die entsprechende Regelung der Vertragspflichten von Darlehensgeber und Darlehensnehmer war längst überfällig. Konsequent ist, daß die Zinszahlungspflicht nun synallagmatisch mit der Rückgewähr des Darlehens verknüpft ist. 48 so auch Reiff, in: Dauner-Lieb/ Heide/ Lepa/ Ring, SchuldR, Anwaltkommentar, 488 Rn vgl. dazu Bundestagsdrucksache 16/ Fraktionsentwurf-, S Mülbert, WM 2002, 465ff. (468)

27 Aufgrund der eindeutigen konsensualvertraglichen Ausgestaltung wäre es mit dem Gesetz auch nicht vereinbar, die Zinszahlungspflicht akzessorisch erst mit Auszahlung der Valuta entstehen zu lassen. Aufgrund des übereilten Vorgehens in der Umsetzung der Reform sind dennoch Fehler aufgetreten, die Grund zur Kritik geben. So ist die systematische Einordnung des Gelddarlehens einigermaßen fraglich. Und auch im Umgang mit den Begriffen Darlehen und Kredit ist noch nicht abschließend geklärt, ob es tatsächlich sinnvoll war, den einstigen Oberbegriff des Kredits generell zu ersetzen. Rechtsprechung und Wissenschaft sind nun durch die Modernisierung angehalten, die sich bisher aus der Realvertragstheorie ergebenden Einschränkungen zu überdenken und an die neue Darlehensdogmatik anzupassen. Die Praxis hat es in der Hand die durch die Liberalisierung des Darlehensrechts eröffneten Freiräume zu privatautonomer Vertragsgestaltung zu nutzen.