SozialRecht. aktuell. Sozialrechtliche Ansprüche von Ausländer/innen (Teil 2) ABHANDLUNGEN. Zeitschrift für Sozialberatung

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1 SozialRecht Zeitschrift für Sozialberatung aktuell 2/2012 Herausgeber: Caritasverband für die Diözese Münster e.v. Postfach 2120, Münster 16. Jahrgang, Seiten Kardinal-von-Galen-Ring 45, Münster Telefon: 02 51/ Telefax: 02 51/ bzw Redaktion: Peter Frings, Justitiar beim Caritasverband für die Diözese Münster e.v.; Dr. Albrecht Philipp, Rechtsanwalt, München Alle Rechte vorbehalten. Redaktionsbeirat: Rechtsanwalt Prof. Dr. Christian Bernzen, Kanzlei Bernzen Sonntag, Hamburg; Heinrich Griep, Justitiar des Caritasverbandes für die Diözese Mainz; Christian Grube, Vorsitzender Richter am VG a. D., Rechtsanwalt, Hamburg; Prof. Dr. Ansgar Hense, Institut für Staatskirchenrecht der Diözesen Deutschlands, Bonn/Dresden; Sabine Knickrehm, Richterin am Bundessozialgericht Kassel; Prof. Dr. Katharina von Koppenfels-Spies,Professorin an der Albert-Ludwigs-Universität in Freiburg; Dr. Thomas Meysen, Deutsches Institut für Jugendhilfe und Familienrecht e. V.; Rechtsanwalt Dr. Markus Plantholz, Kanzlei Dornheim, Rechtsanwälte und Steuerberater, Hamburg; Dr. Heribert Renn, Diakonisches Werk in Hessen und Nassau, Frankfurt ; Prof. Dr. Stephan Rixen, Professor an der Universität Bayreuth; Prof. Dr. Andreas Siemes, Professor an der Fachhochschule Münster; Dr. Wolfgang Spellbrink, Richter am Bundessozialgericht Kassel; Prof. Dr. Volker Wahrendorf, Vorsitzender Richter am Landessozialgericht Essen a. D. ABHANDLUNGEN Dr. Elke Tießler-Marenda, Freiburg * Sozialrechtliche Ansprüche von Ausländer/innen (Teil 2) Im ersten Teil des Beitrags wurde u. a. die Anspruchsberechtigung nach dem europäischen Fürsorgeabkommen (EFA) dargestellt (Heft 1/2012, S. 13 f.). Mittlerweile hat die Bundesregierung das SGB II und das SGB XII in die Liste der Rechtsvorschriften aufnehmen lassen, auf die das EFA Anwendung findet. 1 Gleichzeitig hat sie von der Möglichkeit Gebrauch gemacht, gem. Art. 16b des Abkommens einen Vorbehalt zur Anwendung dieser neuen Vorschriften zu erklären. Deutschland verpflichtet sich demnach nicht dazu, den Staatsangehörigen der anderen Vertragsstaaten Leistungen nach SGB II in gleicher Weise und unter gleichen Bedingungen zu gewähren. 2 Die Vorbehalte sind möglicherweise völkerrechtswidrig. Solange dies nicht höchstrichterlich entschieden ist, sind die Verwaltungen aber daran gebunden. Infolgedessen muss künftig wieder im Einzelnen geprüft werden, ob einer der Leistungsausschlüsse des SGB II greift. 7. Besonderheiten bei EU-Bürger/innen, Staatsangehörigen der EWR-Staaten und der Schweiz Der Unionsbürgerstatus (Art. 20 Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV)) ist nach der Rechtsprechung des EuGH der grundlegende Status der Angehörigen der Mitgliedstaaten. Das daraus abgeleitete allgemeine Einreise- und Aufenthaltsrecht (Art. 21 AEUV) gilt für alle, auch für die EU- Bürger/innen aus den letzten Beitrittsrunden. Es ist zeitlich nicht befristet. Daneben können sich EU-Bürger/innen auf die Arbeitnehmerfreizügigkeit sowie die Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit berufen (Grundfreiheiten, vgl. Art. 45, 49, 56 AEUV). Die Unionsbürgerrichtlinie 3 und das FreizügG/EU sehen vor, dass sich EU-Bürger/innen nach drei Monaten Aufenthalt in Deutschland anmelden müssen (vgl. Art. 5 Abs. 5 Unionsbürgerrichtlinie, 1 Abs. 5 S. 1 FreizügG/EU). Geschieht dies nicht, liegt ein Verstoß gegen die Meldepflicht und damit eine Ordnungswidrigkeit gem. 36 Meldegesetz vor aufenthaltsrechtlich ist diese Frist aber irrelevant. Das Freizügigkeitsrecht gilt, solange der/die EU-Bürger/in nicht ausgewiesen wurde ( 6 FreizügG/EU) oder durch Verwaltungsakt festgestellt ist, dass das Freizügigkeitsrecht nicht (mehr) besteht ( 5 Abs. 5 FreizügG/ EU). Solange dies nicht geschehen ist, ist der Aufenthalt legal. Wurde durch Verwaltungsakt festgestellt, dass ein Freizügigkeitsrecht nicht besteht, gilt dies nur, solange sich die Situation * Die Autorin ist rechtspolitische Referentin im Referat Migration und Integration des Deutschen Caritasverbandes mit Schwerpunkt Ausländerrecht sowie Rechts- und Grundsatzfragen der Integration &CM=8&DF=9/17/2006&CL=GER&VL=1 3 Richtlinie 2004/38/EG über das Recht der Unionsbürger und ihrer Familienangehörigen sich im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten frei zu bewegen und aufzuhalten. Sozialrechtaktuell 2/

2 AB HAN DLU NGEN Tießler-Marenda, Sozialrechtliche Ansprüche von Ausländer/innen (Teil 2) nicht ändert. Reisen Betroffene beispielsweise aus, können sie sich nach einer erneuten Einreise wieder auf das allgemeine und die besonderen Freizügigkeitsrechte berufen. Von dem Freizügigkeitsrecht strikt zu trennen, ist der Zugang zu sozialen Leistungen. Bei letzterem sind zum Teil noch die traditionelle Unterscheidung des EU-Rechts zwischen Erwerbstätigen (unten Punkt 7.1 und 7.2) und Nichterwerbstätigen (unten Punkt 7.4) zu erkennen. Staatsangehörige der EWR-Staaten (Island, Liechtenstein, Norwegen) sowie der Schweiz genießen auf Grundlage entsprechender Abkommen die Freizügigkeit der Arbeitnehmer und der selbständig Erwerbstätigen und sind in diesem Rahmen sozialrechtlich mit EU-Bürger/innen gleich gestellt. 4 Sofern sie nicht auf dieser Grundlage privilegiert sind (vgl. 12 FreizügG/EU), sind sie den gleichen Regelungen wie andere Drittstaatler/innen unterworfen. 7.1 Erwerbstätige Unionsbürger/innen, Staatsangehörige der EWR-Staaten und der Schweiz Im Anwendungsbereich des AEUV dürfen EU-Bürger/innen nicht aufgrund der Staatsangehörigkeit diskriminiert werden (Art. 18 AEUV). Die Freizügigkeit der Erwerbstätigen gehört zu den Grundfreiheiten der EU, also zum Anwendungsbereich des Vertrags. Konkret bedeutet das, dass erwerbstätige EU-Bürger/ innen sozialrechtlich den Einheimischen gleichgestellt sind. Für erwerbstätige Staatsangehörige der EWR-Staaten sowie der Schweiz gelten ebenfalls die im Folgenden dargestellten Regelungen Arbeitnehmer-Status und Selbständigen-Status Der Begriff des Arbeitnehmers ist hier nach Maßgabe des Europäischen Rechts und nicht nach deutschem Recht auszulegen. Arbeitnehmer ist nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes (EuGH) jeder, der eine tatsächliche und echte Tätigkeit ausübt. Lediglich Tätigkeiten, die einen so geringen Umfang haben, dass sie sich als völlig untergeordnet und unwesentlich darstellen, bleiben außer Betracht. Für eine tatsächliche und echte Arbeit sprechen beispielsweise die Anwendung von Tarifvertragsrecht und/oder eine unbefristete Dauer des Beschäftigungsverhältnisses. Im zuletzt vom EuGH entschiedenen Fall 5 genügte eine Arbeit von 5,5 Wochenstunden mit einem monatlichen Durchschnittslohn von etwa 175 Euro, damit der EuGH die Arbeitnehmereigenschaft bejaht. Das Urteil des EuGH vom Februar 2010 war im Dezember 2012 noch nicht in die Anwendungshinweise der Bundesagentur für Arbeit zu 7 SGB II eingegangen, ist aber für die Arbeitsverwaltung bindend. Das bedeutet, dass sich EU-Bürger/innen immer dann, wenn sie Zugang zum deutschen Arbeitsmarkt gefunden haben, auch bei einer nur geringfügigen Beschäftigung von wenigen Wochenstunden und einem Einkommen deutlich unter der 400-Euro- Marke auf alle Rechte der Arbeitnehmerfreizügigkeit berufen können. Dass der Lebensunterhalt dann nur mit Hilfe von Leistungen nach dem SGB II gesichert werden kann, schadet nicht. Für selbständige Erwerbstätige gilt, dass sie unter den gleichen Umständen wie Deutsche ein Gewerbe anmelden können. Voraussetzung für den Status als Selbständiger ist eine wirtschaftliche Tätigkeit auf unbestimmte Zeit mittels einer festen Einrichtung tatsächlich auszuüben, sodass alleine ein formaler Akt, wie die Registrierung eines Gewerbes, nicht ausreichend ist 6. Jede legal gegen Entgelt erbrachte Dienstleistung kann unter den Begriff der selbständigen Erwerbstätigkeiten fallen. 7 Es muss durch die selbständige Erwerbstätigkeit kein existenzsicherndes Einkommen erzielt werden es reichen erkennbare Erwerbs- und realistische Erfolgsaussichten. Nur wenn längerfristig keine Chance auf ein existenzsicherndes Einkommen erkennbar ist, kann gefordert werden, der Hilfsbedürftigkeit abzuhelfen, indem das Gewerbe aufgegeben und eine andere Tätigkeit aufgenommen wird (vgl. 2 SGB II). Für EU-Bürger/innen, die sich auf die Arbeitnehmer- oder die Niederlassungsfreiheit berufen können, gilt uneingeschränkt das Diskriminierungsverbot beim Zugang zu sozialen Leistungen. Die Inanspruchnahme sozialer Leistungen hat keine Auswirkungen auf ihr Aufenthaltsrecht Anspruch auf aufstockende Leistungen Sichert die Erwerbstätigkeit den Lebensunterhalt nicht, erhalten EU-Bürger/innen aufstockende Leistungen. Leistungen erhalten auch die Familienangehörigen unabhängig von der Staatsangehörigkeit, da sie von der Freizügigkeit und den daraus abgeleiteten Rechten erfasst sind Kein Ausschluss von SGB-II-Leistungen in den ersten 3 Monaten Der Ausschluss von SGB-II-Leistungen in den ersten 3 Monaten nach der Einreise gilt für erwerbstätige EU-Bürger/innen nicht: Ausländer/innen, die sich als Arbeitnehmer/innen oder Selbständige freizügigkeitsberechtigt in Deutschland aufhalten, sowie ihre Angehörigen sind explizit ausgenommen ( 7 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 SGB II). 7.2 Arbeitsuchende 7 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 SGB II schließt Ausländer/innen, deren Aufenthaltsrecht sich allein aus der Arbeitsuche ergibt, von Leistungen nach SGB II aus. Als diese Regelung eingeführt wurde, zielte sie vor allem darauf zu verhindern, dass EU-Ausländer/innen einreisen und dann mit der Begründung der Arbeitssuche Leistungen beziehen, obwohl sie im Übrigen keinen Bezug zu 4 Abkommen über den europäischen Wirtschaftsraum vom , ABl.- EU v L 001/3, Art. 28 ff. EWR-Abk; Freizügigkeitsabkommen zwischen der EG und der Schweiz vom , ABl.-EU v L 114/6, Art. 3 f. des Abkommens und Art. 10 ff. Anhang I. 5 EuGH Urteil v. 4. Februar 2010, Rechtssache C-14/09, Das BSG bejaht die Arbeitnehmereigenschaft bei 7,5 Stunden mit einem Monatseinkommen von (Urteil v , Az: B 14 AS 23/10 R). 6 zitiert nach: BSG, Urteil v , Az: B 14 AS 23/10 R, InfAuslR 4/ 2011, S EuGH, Urteil vom C-268/ 99; BVerwG, Beschluss vom C Sozialrechtaktuell 2/2012

3 Tießler-Marenda, Sozialrechtliche Ansprüche von Ausländer/innen (Teil 2) AB HAN DLU NGEN Deutschland haben. Die Ausschlussklausel ist auf eine Vielzahl arbeitsuchender EU-Bürger/innen nicht anzuwenden: Anspruch bei Aufenthalt aus anderem Grund als der Arbeitssuche In der Praxis zeigt sich immer wieder das Problem, dass einzelne Jobcenter die Regelung des 7 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 SGB II auf alle arbeitsuchenden EU-Bürger/innen anwenden, unabhängig von deren Aufenthaltsgrund. Dieses Vorgehen ist europarechtswidrig. Wenn sich EU-Bürger/innen auf einen Aufenthaltsgrund mit freiem Zugang zu allen Leistungen beziehen können, wie etwa die Familienangehörigen von Arbeitnehmer/innen und Selbständigen, haben sie einen Leistungsanspruch Anspruch nach vorhergehender Erwerbstätigkeit Mit ungewollter Arbeitslosigkeit oder Aufgabe der selbständigen Erwerbstätigkeit geht der Status als Arbeitnehmer oder als selbständiger Erwerbstätiger nicht automatisch verloren. Der Status bleibt erhalten bei: vorübergehender Erwerbsminderung wegen Unfall oder Krankheit ( 2 Abs. 2 Nr. 1 FreizügG/EU) unfreiwilliger Arbeitslosigkeit nach mehr als einem Jahr Tätigkeit ( 2 Abs. 2 Nr. 2 FreizügG/EU) Entsprechend stellen die Anwendungshinweise der Bundesagentur für Arbeit klar, dass diese EU-Bürger/innen trotz faktischer Arbeitslosigkeit und suche den Erwerbstätigenstatus nicht verloren haben und folglich nicht als vom Leistungsbezug ausgeschlossene arbeitsuchende Ausländer/innen gelten Anspruch nach (kurzfristiger) Erwerbstätigkeit Bei weniger als einem Jahr Beschäftigung bleibt nach 2 Abs. 2 S. 2 FreizügG/EU der Arbeitnehmerstatus nach dem Freizügigkeitsgesetz für 6 Monate erhalten. Ist die Arbeitslosigkeit nicht selbst verschuldet und meldet sich der/die Betroffene arbeitslos, geht der Arbeitnehmer/in bzw. der Selbständigen-Status nicht verloren. Folglich hat auch dieser Personenkreis Anspruch auf SGB II-Leistungen Europarechtswidrigkeit des 7 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 SGB II und Anspruch wegen tatsächlicher Verbindung zum deutschen Arbeitsmarkt Nach Art. 24 der Unionsbürgerrichtlinie (RL 2004/38/EG) dürfen EU-Bürger/innen, die keinen Arbeitnehmer- oder Selbständigen-Status haben, von Sozialhilfe ausgeschlossen werden. Strittig ist, ob damit auch der Ausschluss nach 7 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 SGB II zulässig ist. Die Entscheidung des EuGH vom (Vatsouras) 11 konnte diese Frage nicht abschließend klären: Arbeit suchende Unionsbürger/innen dürfen demnach von einer finanziellen Leistung, die den Zugang zum Arbeitsmarkt erleichtern soll, nicht ausgeschlossen werden. Es ist allerdings legitim, dass ein Mitgliedstaat eine solche Beihilfe erst gewährt, nachdem das Be- stehen einer tatsächlichen Verbindung des Arbeitsuchenden mit dem Arbeitsmarkt dieses Staates festgestellt wurde. 12 Ob das SGB II eine solche Leistung oder eine Fürsorgeleistung (Sozialhilfe) ist, hat der EuGH offen gelassen. Der Gesetzgeber hat seither nichts zur Klarstellung beigetragen. Die nationalen Entscheidungen sind widersprüchlich, 13 allerdings gewähren die Landessozialgerichte mittlerweile mehrheitlich im Eilverfahren vorläufige Leistungen. 14 Das LSG NRW differenziert allerdings nach der Staatsangehörigkeit und hält den Leistungsausschluss für Rumänen/innen und Bulgaren/innen wegen des beschränkten Arbeitsmarktzugangs (dazu unten Punkt E) für europarechtskonform. 15 Zunehmend verweisen Gerichte auch auf die VO 883/2004, um die Anwendbarkeit von 7 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 und Nr. 2 SGB II auf EU-Bürger/innen zu verneinen (unten Punkt C.7.5). Eine Klarstellung wird wohl nur durch eine Entscheidung der EuGH erreicht werden können. Sofern man der Auffassung folgt, dass 7 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 SGB II zwar nicht europarechtswidrig ist, aber Leistungen nach dem SGB II solche zur Arbeitsmarktintegration sind, sind sie nach der Rechtsprechung des EuGH schon dann zu gewähren, wenn der Betroffene eine tatsächliche Verbindung zum deutschen Arbeitsmarkt hat. Diese Verbindung muss noch nicht so intensiv sein, dass er die Arbeitnehmereigenschaft erworben hat. Es kann schon genügen, dass der Betroffene während eines angemessenen Zeitraums tatsächlich eine Beschäftigung in dem betreffenden Mitgliedstaat gesucht hat Langaufhältige EU-Bürger/innen und Staatsangehörige der EWR-Staaten Nach 5 Jahren ständigen Aufenthalts in Deutschland haben EU- Bürger/innen ein Daueraufenthaltsrecht ( 4a FreizügG/EU). Es zählen alle Zeiten legalen Aufenthalts also auch Aufenthaltszeiten als Drittstaatler/in vor dem Beitritt des Herkunftslandes. Rentner/innen und Erwerbsgeminderte, die vorher in Deutschland berufstätig waren, erwerben diesen Status schon nach 3 bzw. 2 Jahren ( 4a Abs. 2 FreizügG/EU). Für diese soge- 8 Bundesagentur für Arbeit, Fachliche Hinweise zu 7 SGB II (Stand ), Rn Bundesagentur für Arbeit, Fachliche Hinweise zu 7 SGB II (Stand ), Rn. 7.5b und 7.5c, Bundesagentur für Arbeit, Fachliche Hinweise zu 7 SGB II (Stand ), Rn. 7.5c. 11 EuGH v (Vatsouras/Koupatantze), Rs. C-22/08 und C-23/ EuGH (Fn. 11) mit Verweis auf: EuGH v. 11. Juli 2002, Rs. C-224/ 98 (D'Hoop) und EuGH v , Rs C-258/04 (Ioannidis). 13 Ausschluss ist europarechtwidrig: Landessozialgericht Baden-Württemberg v L7AS3769/10 ER-B. Anspruchsausschluss zumindest bei wirtschaftlich inaktiven EU-Bürger/innen: LSG Hessen v L 7 AS 166/09 B ER. SGB II ist Sozialhilfe und die Regelung damit als europarechtskonform: LSG Niedersachsen-Bremen v L15AS30/10 B ER. 14 LSG NRW v L 19 B 392/09 AS ER; v L 7 AS 327/ 10 B ER; v L 7 AS 134/10 B ER; v L 19 AS 942/10 B. LSG Baden-Württemberg v L 7 AS 3769/10 ER-B. Bayer. LSG v L 16 AS 767/10 B-ER. LSG Niedersachsen-Bremen v L 13 AS 51/11 B ER. LSG Berlin-Brandenburg v L 25 AS 535/11 B ER; v L14AS1148/11 B ER, L 14 AS 1152/11 B PKH. LSG Schleswig-Holstein v L3AS155/11 B ER. 15 LSG NRW v L19AS388/11 B ER. 16 EuGH, v (Vatsouras/Koupatantze gegen ARGE Nürnberg), Rs. C-22/08 und C-23/08 mit Verweis auf: Urteil vom , Rs. C- 138/ 02 (Collins). Sozialrechtaktuell 2/

4 AB HAN DLU NGEN Tießler-Marenda, Sozialrechtliche Ansprüche von Ausländer/innen (Teil 2) nannten Verbleibeberechtigten gilt uneingeschränkt das Diskriminierungsverbot beim Zugang zu sozialen Leistungen. Gem. 12 FreizügG/EU ist das FreizügG/EU auch auf Staatsangehörige der EWR-Staaten anzuwenden. Folglich erwerben sie das Daueraufenthaltsrecht nach den gleichen Regeln wie EU- Bürger/innen. Dieses Recht gewährleistet einen Anspruch auf soziale Leistungen einschließlich SGB II auch für Personen, die vorher keinen Bezug zum Arbeitsmarkt in Deutschland hatten. 7.4 Nicht erwerbstätige EU-Bürger/innen Bei (noch) nicht erwerbstätigen EU-Bürger/innen muss ebenfalls genau zwischen Status und Leistungsrecht unterschieden werden. Halten sich EU-Bürger/innen ohne Erwerbsbezug länger als 3 Monate in Deutschland auf, werden nach Art. 7 Unionsbürgerrichtlinie und 4 FreizügG/EU ausreichende eigene Existenzmittel vorausgesetzt. Auch diese EU-Bürger/innen können sich aber auf das Diskriminierungsverbot berufen. Ihnen dürfen soziale Leistungen nicht verwehrt werden, solange sie sich rechtmäßig in Deutschland aufhalten (Dazu auch Punkt 7.5). Allerdings dürfen diese Leistungen an Voraussetzungen wie Integration in den Arbeitsmarkt oder Bindung an Deutschland geknüpft werden. Es sind beim Zugang zu sozialen Leistungen also Beschränkungen erlaubt. Werden Sozialleistungen beantragt oder bezogen, ist dies allein noch kein Grund den Verlust des Aufenthaltsrechts festzustellen (Art. 14 Unionsbürgerrichtlinie). Es müsste abgewogen werden, ob die Inanspruchnahme des Sozialsystems unangemessen ist Familienangehörige von erwerbstätigen EU-Bürger/innen Nicht erwerbstätige oder arbeitsuchende Angehörige von EU- Bürger/innen, die sich auf den Status als Arbeitnehmer oder Selbständiger berufen können, sind wie diese freizügigkeits- und leistungsberechtigt. Dieses abgeleitete Recht ist unabhängig von der eigenen Staatsangehörigkeit Familienangehörige von Deutschen EU-Bürger/innen, die als Familienangehörige von Deutschen nach Deutschland kommen, sind eigentlich vom Leistungsausschluss in den ersten 3 Monaten nach 7 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 SGB II erfasst (oben Punkt 4.1). Allerdings besteht in der Regel ein Anspruch nach 23 SGB XII. 7.5 Sozialrechtliches Gleichbehandlungsgebot nach der VO 883/2004 Die VO 883/ hat die sogenannte Wanderarbeitnehmer- Verordnung 1408/71/EWG abgelöst und ist am in Kraft getreten. Sie gilt für alle Staatsangehörigen eines EU-Mitgliedstaates (Art. 2 VO 883/2004) und verlangt, dass EU-Bürger/innen mit Blick auf die Systeme der sozialen Sicherheit die gleichen Rechte und Pflichten haben wie Einheimische (Art. 4 VO 883/2004). Zu den Leistungen, die demnach unter den gleichen Voraussetzungen wie für Deutsche zu gewähren sind, zählt auch das Arbeitslosengeld II (Anhang X VO 883/2004). Wird das SGB II als Sozialhilfe bewertet (dazu oben Punkt 0), steht die VO insoweit im Widerspruch zur Unionsbürgerrichtlinie (RL 2004/38/EG). Art. 24 Abs. 2 RL 2004/38/EG erlaubt es, Unionsbürger/innen vom Bezug der Sozialhilfe auszunehmen, die sich nicht auf die Arbeitnehmerfreizügigkeit oder Niederlassungsfreiheit berufen können. Die neuere Rechtsprechung hält wegen des Gleichbehandlungsgebots der VO 883/2004 den Leistungsausschluss nach 7 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 und Nr. 2 SGB II für europarechtswidrig 19 oder zieht die Europarechtskonformität zumindest in Zweifel. 20 Folgt man der Ansicht, dass das sozialrechtliche Gleichbehandlungsgebot der Verordnung Vorrang vor der Unionsbürgerrichtlinie hat, kommt man zu einem gänzlich von einem vorhergehenden Bezug zum Arbeitsmarkt entkoppelten Anspruch auf SGB II-Leistungen für EU-Bürger/innen. Auch hier wird eine Klärung wohl auf eine höchstrichterliche Entscheidung warten müssen. 8. Krankenversicherungspflicht und Krankenversicherung als ergänzende Leistung nach SGB II Seit der Gesundheitsreform von 2007 sollte in Deutschland niemand mehr ohne Krankenversicherungsschutz leben. Die Versicherungspflicht erfasste zuvor vor allem sozialversicherungspflichtig Erwerbstätige, Rentner/innen sowie Bezieher/innen von Lohnersatzleistungen und Leistungen nach SGB II. Gem. 5 Abs. 1 Nr. 13 SGB V sind seither alle Menschen versicherungspflichtig, die in Deutschland ihren gewöhnlichen Aufenthalt haben und nicht auf anderer Grundlage krankenversichert sind. Eine Ausnahme gilt für Ausländer/innen, die eine Aufenthaltserlaubnis von weniger als einem Jahr haben und für EU-Bürger/ innen, die sich nur auf ihr allgemeines Freizügigkeitsrecht berufen ( 5 Abs. 10 SGB V). Die Versicherungspflicht führt dazu, dass die Betroffenen kraft Gesetz in der Gesetzlichen Krankenversicherung versichert sind. Seit sind auch Selbständige von der Versicherungspflicht erfasst ( 193 VVG). Anders als bei der Gesetzlichen Krankenversicherung führt aber diese Versicherungspflicht nicht unmittelbar zu einem Versicherungsverhältnis. Das muss vielmehr durch Vertrag begründet werden. Bei einem Verstoß gegen die Versicherungspflicht laufen trotz der Nichtversicherung Beitragsschulden auf. Bei Versicherten in der Gesetzlichen Krankenversicherung gilt das seit Inkrafttreten der Reform zum , weil sie kraft Gesetz versichert 17 Bundesagentur für Arbeit, Fachliche Hinweise zu 7 SGB II (Stand ), Rn Verordnung (EG) Nr. 883/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit, Konsolidierte Fassung v Hessisches LSG v. 14. Juli 2011 L 7 AS 107/11 B ER. 20 LSG Niedersachsen-Bremen v. 11. August 2011 L 15 AS 188/11 B ER; LSG Baden-Württemberg v. 24.Oktober 2011 L 12 AS 3938/11; SG Dresden v S 36 AS 3461/11 ER; SG Berlin v S 149 AS 17644/ Sozialrechtaktuell 2/2012

5 Tießler-Marenda, Sozialrechtliche Ansprüche von Ausländer/innen (Teil 2) AB HAN DLU NGEN sind, bzw. bei Ausländer/innen seit der Einreise. Bei Personen, die sich privat versichern müssen, gilt, dass sie bei einem Pflichtverstoß für die ersten 6 Monate pro angefangenen Monat den vollen Betrag, ab dem sechsten Monat ein Sechstel der Monatsprämie zahlen müssen ( 193 VVG Abs. 4). Werden die Beiträge für die Versicherung nicht entrichtet, so ruht der Krankenversicherungsschutz bis auf die Notversorgung bei dringend behandlungsbedürftigen Erkrankungen. Für Minderjährige und Schwangere bleibt der Versicherungsschutz in vollem Umfang bestehen ( 16 Abs. 3a SGB V, 193 VVG Abs. 6). Wer leistungsberechtigt nach SGB II ist, ist in der Gesetzlichen Krankenversicherung versichert ( 5 Abs. 2a SGB V). Allerdings gelten hier Einschränkungen für Personen, die unmittelbar vor der Arbeitslosigkeit privat oder gar nicht krankenversichert waren. Sie gehören zu dem Personenkreis, der der Privaten Krankenversicherung zugeordnet ist ( 5 Abs. 5a SGB V). Auch die Kosten der Privaten Krankenversicherung werden nach einer Entscheidung des Bundessozialgerichts vom 18. Januar in voller Höhe übernommen. Reicht das eigene Einkommen für eine Krankenversicherung nicht, kann der Versicherungsbeitrag gem. 26 Abs. 1 S. 2 SGB II vom Träger des SGB II übernommen werden. Die Bedürftigkeit muss allerdings auch hier nachgewiesen werden. Das schreckt Kleinstgewerbetreibende, zu denen viele EU-Bürger/innen aus den neuen Mitgliedstaaten zählen, wegen der entsprechenden Ansprüche an die Buchführung und der Bürokratie häufig ab. Bei der Krankenversorgung von Ausländer/innen zeigen sich in der Praxis vor allem folgende Probleme: Fehlt ein Wohnsitz im Inland, ist zu prüfen, ob im Herkunftsland bzw. einem anderen Staat eine Versicherung besteht. Diese Versicherung ist vorrangig. Bei EU-Bürger/innen sind gem. Art. 19 VO 883/2004 Sachleistungen zu erbringen, die vom Träger vor Ort mit dem Träger im Herkunftsland abgerechnet werden. Allerdings wird die Europäische Krankenversicherungskarte 22 nicht immer akzeptiert. Das ist zwar rechtswidrig, stellt die Betroffenen aber vor Probleme bei der Rechtsdurchsetzung. Teilweise haben EU-Bürger/innen auch keine Krankenversicherungskarte, weil sie im Herkunftsland nur schwierig zu erhalten ist. Auch hier stellt sich das Problem der Durchsetzung eines vorhandenen Rechts. Ausländer/innen sind, wie Deutsche auch, immer dann in der Gesetzlichen Krankenversicherung versichert, wenn sie in Deutschland einer Beschäftigung nachgehen. Das gilt auch für Schwarzarbeit (Vgl. 5 Abs. 1 Nr. 1 SGB V). Allerdings stellt das in der Praxis vor das Problem, die zuständige Versicherung festzulegen. Weiter muss die Schwarzarbeit aufgedeckt werden, was u. a. zu entsprechenden Beitragsschulden führt. Selbständig Erwerbstätige kommen ihrer Versicherungspflicht bewusst oder unbewusst nicht nach. Auch sie sind zwar theoretisch krankenversichert. Allerdings ist auch hier die Feststellung der zuständigen Krankenversicherung insbesondere bei nicht vorversicherten Personen schwierig. Hinzu kommen die Beitragsschulden, die Betroffene an der Wahrnehmung des Versicherungsverhältnisses hindern. D. Sozialhilfe ( 23 SGB XII) Die Leistungen des SGB XII umfassen: Leistungen zum Lebensunterhalt, Grundsicherung im Alter und bei Erwerbsminderung Hilfe bei Krankheit einschließlich Hilfe bei Schwangerschaft und Mutterschaft Eingliederungshilfe für behinderte Menschen Hilfe zur Pflege Hilfe in besonderen Lebenslagen Für Ausländer/innen gelten jeweils die gleichen Voraussetzungen wie für Deutsche. Darüber hinaus ist zu beachten: 1. EU-Bürger/innen Erwerbstätige EU-Bürger/innen, Bleibeberechtigte und EU-Bürger/innen mit einem Daueraufenthaltsrecht haben Anspruch auf alle Leistungen des SGB XII. Die Inanspruchnahme hat keine Auswirkungen auf den Status. Bei anderen EU-Bürger/innen erlaubt Art. 24 Abs. 2 RL 2004/ 38/EG sie vom Leistungsbezug auszuschließen. Entsprechend sieht 23 Abs. 3 vor, dass Ausländer/innen, deren Aufenthaltsrecht sich allein aus der Arbeitssuche ergibt, keinen Anspruch auf Sozialhilfe haben. Sofern allerdings Einheimische in einer vergleichbaren Situation Sozialhilfe bekämen, muss auch arbeitssuchenden oder aus anderem Grund nicht erwerbstätigen Unionsbürger/innen Sozialhilfe gewährt werden. 23 Ein Verlust des Freizügigkeitsrechts wegen Sozialhilfe kann dann nur festgestellt werden, wenn die Leistungen einen unangemessenen Umfang erreichen (Art. 14 Abs. 1 RL 2004/38/EG). Wann das gegeben ist, hängt vom Einzelfall ab. 2. Ausländer/innen mit einer Niederlassungserlaubnis oder einem befristeten Aufenthaltstitel, die sich voraussichtlich dauerhaft im Bundesgebiet aufhalten. Dieser Personenkreis hat bei tatsächlichem Aufenthalt in Deutschland Anspruch auf Hilfe zum Lebensunterhalt, Hilfe bei Krankheit, Hilfe bei Schwangerschaft und Mutterschaft sowie Hilfe zur Pflege und alle weiteren Leistungen nach SGB XII ( 23 Abs. 1 S. 4 SGB XII). 3. Sozialhilfe für Ausländer/innen, die sich voraussichtlich nicht dauerhaft in Deutschland aufhalten Nach 23 Abs. 1 SGB XII ist Ausländer/innen, die sich im Inland tatsächlich aufhalten, Hilfe zum Lebensunterhalt, Hilfe bei Krankheit, Hilfe bei Schwangerschaft und Mutterschaft sowie Hilfe zur Pflege nach diesem Buch zu leisten. Dieser Anspruch besteht allerdings in den im Folgenden dargestellten Fällen nicht. 21 BSG, Urteil v. 18. Januar 2011, Az.: B 4 AS 108/10 R. 22 Infos: buerger_in.html 23 EuGH v (Trojani) Rs. C-456/02 Sozialrechtaktuell 2/

6 AB HAN DLU NGEN Tießler-Marenda, Sozialrechtliche Ansprüche von Ausländer/innen (Teil 2) 4. Ausschluss vom Leistungsanspruch 4.1 Ausschluss von Berechtigten nach AsylbLG Leistungsberechtigte nach 1 AsylbLG erhalten keine Leistungen der Sozialhilfe ( 23 Abs. 2 SGB XII. Das gilt auch für Leistungsberechtigte nach 2 AsylbLG. Sie erhalten zwar Leistungen nach SGB XII aber nur analog. Sie bleiben aber dem Grunde nach Leistungsberechtigte nach AsylbLG. 4.2 Ausschluss nach 23 Abs. 3 S Alt. SGB XII Ausländer/innen, die eingereist sind, um Sozialhilfe zu erlangen, sowie ihre Familienangehörigen sind vom Bezug ausgeschlossen. 4.3 Ausschluss nach 23 Abs. 3 S Alt. SGB XII Ausländer/innen, deren Aufenthaltsrecht sich allein aus dem Zweck der Arbeitssuche ergibt, sowie ihre Familienangehörigen sind vom Bezug ausgeschlossen. ( 23 Abs. 3 S Alt. SGB XII. 4.4 Ausschluss nach 23 Abs. 3 S. 2 1SGB XII Auch Ausländer/innen, die zum Zweck einer medizinischen Behandlung eingereist sind, sind im Grundsatz von Leistungen ausgeschlossen. Sie sollen aber Hilfe bei Krankheit erhalten, soweit dies zur Behebung eines akut lebensbedrohlichen Zustandes oder für eine unaufschiebbare und unabweisbar gebotene Behandlung einer schweren oder ansteckenden Erkrankung nötig ist. 4.5 Ausschluss nach 21 SGB XII Personen, die dem Grunde nach leistungsberechtigt nach SGB II sind, sind von der Hilfe zum Lebensunterhalt nach SGB XII ausgenommen ( 21 SGB XII). 5. Leistungen nach Ermessen trotz Ausschluss Nach 23 Abs. 1 S. 3 SGB XII kann Sozialhilfe geleistet werden, soweit dies im Einzelfall gerechtfertigt ist. Das bedeutet, auch wenn ein Leistungsausschluss zu bejahen ist, müssen im Einzelfall Leistungen gewährt werden, sofern der Hilfebedürftige zwingend darauf angewiesen ist. Das können Leistungen analog 1a AsylbLG sein oder auch nur die Reisekosten für die Rückreise. 6. Hinweis auf Rückführungs- und Weiterwanderungsprogramme ( 23 Abs. 4 SGB XII) Ausländer/innen, denen Sozialhilfe geleistet wird, sind auf für sie zutreffende Rückführungs- und Weiterwanderungsprogramme hinzuweisen; in geeigneten Fällen ist auf eine Inanspruchnahme solcher Programme hinzuwirken. 7. Räumliche Beschränkung der Sozialhilfe ( 23 Abs. 5 SGB XII) Unterliegen Ausländer/innen einer ausländerrechtlichen räumlichen Beschränkung und halten sich entgegen dieser Beschränkung an einem anderen Ort auf, darf der für den tatsächlichen Aufenthaltsort zuständige Träger der Sozialhilfe nur die nach den Umständen unabweisbar gebotene Leistung erbringen. Ausländer/innen, die einen räumlich nicht beschränkten Aufenthaltstitel nach den 23, 23a, 24 Abs. 1 oder 25 Abs. 3 bis 5 des AufenthG besitzen, erhalten ebenfalls nur die nach den Umständen unabweisbar gebotene Leistungen, wenn sie sich außerhalb des Landes aufhalten, in dem der Aufenthaltstitel erstmals erteilt worden ist. Das gilt nicht für anerkannte GFK- Flüchtlinge oder dann, wenn der Wechsel in ein anderes Land zur Wahrnehmung der Rechte zum Schutz der Ehe und Familie nach Artikel 6 des Grundgesetzes oder aus vergleichbar wichtigen Gründen gerechtfertigt ist. E. Spezifische Problemstellungen bei EU-Bürger/ innen aus Bulgarien und Rumänien 1. Grundfreiheiten und Aufenthaltsrecht Mit den Beitritten der mittel- und südosteuropäischen Staaten wurde jeweils die Möglichkeit eröffnet, die Arbeitnehmerfreizügigkeit für Bürger/innen der neuen EU-Staaten einzuschränken. Für Bulgarien und Rumänien gilt diese Beschränkung noch bis Abgesehen von der Beschränkung beim Arbeitsmarktzugang genießen die neuen EU-Bürger/innen die Grundfreiheiten und das allgemeine Freizügigkeitsrecht in vollem Umfang. 2. Erwerbstätigkeit Von der Frage des Aufenthaltsrechts zu trennen ist die erlaubte Erwerbstätigkeit. Selbstständige Tätigkeit mit Niederlassung/ Gewerbeanmeldung in Deutschland unterliegt keinen ausländerrechtlichen Beschränkungen und ist unter den gleichen Voraussetzungen zulässig wie bei Deutschen. Die Beschränkung der Arbeitnehmerfreizügigkeit für Bulgarien und Rumänien bedeutet, dass der Zugang zum Arbeitsmarkt beschränkt ist. Das ist kein Arbeitsverbot; sofern es sich um die erstmalige Tätigkeit in Deutschland handelt, wird für die Aufnahme einer Beschäftigung eine Arbeitserlaubnis benötigt. Dabei ist das Vorrangprinzip zu beachten oder es muss sich um Tätigkeiten handeln, die nach der Beschäftigungsverordnung für die Anwerbung von Bürger/innen dieser neuen EU-Staaten offen stehen. Haben sich Staatsangehörige von Bulgarien und Rumänien ein Jahr mit Arbeitserlaubnis in Deutschland aufgehalten, erhalten sie freien Zugang zum Arbeitsmarkt ( 12a Abs. 1 ArGV). 3. Zugang zu sozialen Leistungen Beim Zugang zu sozialen Leistungen sind wegen des Diskriminierungsverbotes EU-Bürger/innen jeweils gleich zu behandeln 46 Sozialrechtaktuell 2/2012

7 Tießler-Marenda, Sozialrechtliche Ansprüche von Ausländer/innen (Teil 2) AB HAN DLU NGEN (Siehe oben Punkt C.7.1). Auch EU-Bürger/innen aus Bulgarien und Rumänien haben deshalb als selbständig Erwerbstätige Zugang zu allen sozialen Leistungen, auch wenn sie nur Kleingewerbetreibende sind (oben Punkt C.7.1.1). Die Beschränkung der Arbeitnehmerfreizügigkeit bedeutet nicht, dass Staatsangehörige von Bulgarien und Rumänien die daraus abgeleiteten Rechte überhaupt nicht in Anspruch nehmen können. Wurde die Arbeitsaufnahme erlaubt, sind alle aus der Arbeitnehmerfreizügigkeit abgeleiteten Rechte einschließlich der sozialrechtlichen Ansprüche uneingeschränkt gegeben (vgl. 13 FreizügG/EU). Das gilt auch bei zeitweiligem Verlust der Arbeit (oben Punkt C.7.2). Strittig ist die Frage, ob ein Anspruch auf Leistungen nach SGB II für Rumänen/innen und Bulgaren/innen besteht, die eigens zum Zweck der Arbeitssuche eingereist sind (oben Punkte C und C.7.5). Machen die Betroffenen ohne Erwerbstätigkeit vom allgemeinen Freizügigkeitsrecht Gebrauch, ist ihr Zugang zu sozialen Leistungen wie bei anderen nicht erwerbstätigen EU-Bürger/innen beschränkbar (oben Punkte C.7.4 und C.7.5): Bei Leistungen, die an den gewöhnlichen Wohnsitz anknüpfen, muss dieser nachgewiesen werden. Dazu dient in der Regel die Anmeldung, die ohne Nachweis einer Erwerbstätigkeit oder eines ausreichenden Einkommens kaum möglich ist (vgl. 5a FreizügG/ EU). Leistungen der Sozialhilfe knüpfen an den tatsächlichen Aufenthalt an. Allerdings enthält 23 SGB XII ebenfalls eine Beschränkung für Nichterwerbstätige. Es sind aber im Wege des Ermessens notwendige Leistungen zu gewähren. In der Praxis beruhen die Probleme von Bulgaren/innen und Rumänen/innen oft nicht auf fehlenden Ansprüchen, sondern auf Problemen bei der Realisierung von Rechtsansprüchen. F. Sonstige existenzsichernde Leistungen (AsylbLG, BAföG, 63 SGB III) 1. AsylbLG Leistungen nach AsylbLG erhalten die nach 1 leistungsberechtigten Ausländer/innen. Das sind unter anderem Asylsuchende, Geduldete, Bürgerkriegsflüchtlinge sowie Opfer von Menschenhandel oder Arbeitsausbeutung. Die Grundleistungen nach 3 bis 6 AsylbLG umfassen Ernährung, Unterkunft, Kleidung, täglichen Bedarf, Hilfen bei Krankheit, Schwangerschaft und Geburt sowie im Ermessen sonstige Leistungen. 24 Derzeit werden diese Leistungen abgesehen von einem Taschengeld von 40,90 Euro (bis zum 14. Geburtstag 20,45 Euro) in der Regel als Sachleistungen erbracht. Insgesamt liegen diese Leistungen deutlich unter den Regelsätzen, die das SGB II und XII zur Sicherung des menschenwürdigen Existenzminimums vorsehen (vgl. 3 Abs. 2 AsylbLG). Das Bundesverfassungsgericht (BVerfG) hat mit seinem Urteil vom das Grundrecht auf Gewährleistung eines menschenwürdigen Existenzminimums näher beschrieben. Es umfasst nicht nur die physische Existenz des Menschen, sondern auch ein Mindestmaß an Teilhabe am gesellschaftlichen, kulturellen und politischen Leben. Es gilt für alle Menschen unabhän- gig von ihrer Herkunft und ihrem Aufenthaltsstatus. 26 Dass das AsylbLG an diesem Maßstab neu bemessen werden muss, ist unstrittig. Dennoch liegen bisher keine konkreten Vorschläge zur Neuregelung vor. Nach 48 Monaten Bezug der Grundleistungen nach AsylbLG erhalten die nach 1 leistungsberechtigten Ausländer/innen nach 2 AsylbLG Analogleistungen nach SGB XII, sofern sie nicht die Dauer des Aufenthalts selbst verschuldet haben etwa durch Verschleierung der Identität oder die Weigerung, Ausweispapiere zu beschaffen. Bei Ausländer/innen, die durch solches Verhalten verhindern, dass aufenthaltsbeendende Maßnahmen vollzogen werden können, erhalten nur unabweisbar gebotene Leistungen ( 1a AsylbLG). Gestrichen wird insbesondere das Taschengeld. 27 Auch Menschen in aufenthaltsrechtlicher Illegalität erhalten zumindest unabweisbare Leistungen nach 1a AsylbLG, da es nur auf den tatsächlichen Aufenthalt und nicht auf die Rechtmäßigkeit des Aufenthaltsrechts ankommt. 2. Bundesausbildungsförderungsgesetz und Ausbildungsförderung nach SGB III 2.1 Anspruchsberechtigung Mit dem 22. Änderungsgesetz zum BAföG von 2007 wurde der Kreis der Ausbildungsförderungsberechtigten erheblich ausgeweitet. Förderfähig sind gem. 8 BAföG und 63 SGB III: Unionsbürger/innen und Staatsangehörige eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum unter der Voraussetzung: es besteht ein Recht auf Daueraufenthalt, oder vor dem Beginn der Ausbildung bestand ein Beschäftigungsverhältnis im Inland, dessen Gegenstand mit dem der Ausbildung in inhaltlichem Zusammenhang steht, ein großer Teil der schulischen Bildung wurde in einer deutschen weiterführenden Schule erworben 28 Unionsbürger/innen, die sich zum Zwecke der Ausbildung oder des Studiums nach Deutschland begeben haben, erhalten keine Leistungen. 29 Ehegatten/innen, Lebenspartner/innen und Kinder von Unionsbürger/innen, die nach 3 Abs. 1 und 4 des FreizügG/EU freizügigkeitsberechtigt sind, oder denen ein abgeleitetes Recht als Kind nur deshalb nicht zusteht, weil sie 21 Jahre oder älter sind und von ihren Eltern, deren Ehegatt/innen oder Lebenspartner/innen keinen Unterhalt erhalten, Drittstaatler/innen, die eine Niederlassungserlaubnis oder eine Erlaubnis zum Daueraufenthalt-EG nach dem Aufenthaltsgesetz besitzen, 24 Ausführlich: Classen, Georg, Sozialrecht für MigrantInnen und Flüchtlinge, Karlsruhe 2008; > Gesetzgebung > Asylbewerberleistungsgesetz 25 BVerfG, Urteil v , 1 BvL 1/09, 3/09, 4/09 26 So auch die Bundesregierung in ihrer Antwort auf die Kleine Anfrage der Abgeordneten Ulla Jelpke, Klaus Ernst, Matthias W. Birkwald, weiterer Abgeordneter und der Fraktion DIE LINKE, Drs. 17/ Classen (Fn. 24), S. 86 ff. 28 EuGH, Urteil v , InfAuslR 2005, 230 Bidar 29 EuGH, Urteil v , InfAuslR 1992, 273 (Bernini) Sozialrechtaktuell 2/

8 AB HAN DLU NGEN Tießler-Marenda, Sozialrechtliche Ansprüche von Ausländer/innen (Teil 2) Im Ausland als solche anerkannte GFK-Flüchtlinge, die in Deutschland nicht nur vorübergehend zum Aufenthalt berechtigt sind, heimatlose Ausländer. Ausländer/innen mit Wohnsitz im Inland und einer Aufenthaltserlaubnis nach 22, 23 Abs. 1 oder 2 AufenthG 23a AufenthG 25 Abs. 1 oder 2 AufenthG 28, 37, 38 Abs.1 Nr. 2 AufenthG 104a AufenthG Ausländer/innen mit Wohnsitz im Inland, die als Ehegatte, Lebenspartner oder Kind eines Ausländers mit Niederlassungserlaubnis eine Aufenthaltserlaubnis nach 30 oder den 32 bis 34 des Aufenthaltsgesetzes besitzen, Ausländer/innen mit Wohnsitz im Inland, die sich seit mindestens vier Jahren in Deutschland ununterbrochen rechtmäßig, gestattet oder geduldet aufhalten, und eine Aufenthaltserlaubnis besitzen nach 25 Abs. 3, Abs. 4 Satz 2 oder Abs. 5, AufenthG 31 des AufenthG oder als Ehegatte, Lebenspartner oder Kind eines Ausländers mit Aufenthaltserlaubnis eine Aufenthaltserlaubnis nach 30 oder den 32 bis 34 des Aufenthaltsgesetzes besitzen. Geduldete Ausländer ( 60a des Aufenthaltsgesetzes), die ihren Wohnsitz im Inland haben, werden während einer betrieblich durchgeführten beruflichen Ausbildung gefördert, wenn sie sich seit mindestens vier Jahren ununterbrochen rechtmäßig, gestattet oder geduldet im Bundesgebiet aufhalten. Im Übrigen werden Ausländer gefördert, wenn sie selbst sich insgesamt fünf Jahre im Inland aufgehalten haben und rechtmäßig erwerbstätig gewesen sind oder zumindest ein Elternteil sich während der letzten sechs Jahre drei Jahre im Inland aufgehalten hat und rechtmäßig erwerbstätig gewesen ist. Von dem Erfordernis der Erwerbstätigkeit während der letzten sechs Jahre kann abgesehen werden, wenn sie aus einem von ihm nicht zu vertretenden Grunde nicht ausgeübt worden ist und der Elternteil im Inland mindestens sechs Monate erwerbstätig gewesen ist. Relativ neu eingereiste Ausländer/innen mit humanitärem Status bzw. Duldung erhalten also in der Regel keine Förderung. 2.2 Leistungsausschluss im SGB II und XII Auszubildende, Schüler/innen und Student/innen, die im Rahmen des BAföG oder der 60 ff. SGB III dem Grunde nach förderungsfähig sind, haben gem. 7 Abs. 5 SGB II grundsätzlich keinen Anspruch auf Leistungen zum Lebensunterhalt nach SGB II. Dabei ist es ohne Bedeutung, ob sie tatsächlich Leistungen nach BAföG oder 60 ff. SGB III erhalten. Der gleiche Leistungssauschluss gilt auch für Leistungen der Sozialhilfe ( 22 Abs. 1 SGB XII). Davon betroffen sind Ausländer/innen, die zwar die übrigen Voraussetzungen der Ausbildungsförderung erfüllen, aber nicht zum Kreis der Anspruchsberechtigten nach 8 BAföG und 63 SGB III gehören. Sie erhalten nach keinem der genannten Leistungssysteme Leistungen zum Lebensunterhalt. Ein Anspruch auf darlehnsweise Unterstützung könnte auf der Grundlage der Härtefallregelung des 7 Abs. 5 SGB II geltend gemacht werden, kann aber nur gewährt werden, wenn auch Deutsche in einer vergleichbaren Situation sie erhalten würden. Abweichend vom Leistungsausschluss erhalten Empfänger/innen von Ausbildungsförderung einen Zuschuss zu den ungedeckten Kosten für Unterkunft und Heizung. Allerdings ist hier auch zu beachten, dass bei Personen unter 25 Jahren die Kosten für eine eigene Wohnung nur übernommen werden, wenn der Auszug aus der elterlichen Wohnung aus einem wichtigen Grund erfolgt ist ( 22 Abs. 7 SGB II). G. Familienleistungen 1. Kindergeld Das Bundeskindergeldgesetz und das Einkommenssteuergesetz wurden Ende 2006 geändert, weil das BVerfG den Ausschluss von Ausländer/innen mit einer Aufenthaltsbefugnis für verfassungswidrig erklärt hatte. 30 Ausländer/innen erhalten Kindergeld gem. 1 Abs. 3 BKGG und 62 Abs. 2 EStG, wenn sie einen verfestigten Aufenthaltsstatus bzw. Perspektive für einen Daueraufenthalt haben. 31 Demnach haben EU-Bürger/innen und Ausländer/innen mit einer Aufenthaltserlaubnis, die die Ausübung einer Erwerbstätigkeit gestattet (insbes. 25 Abs. 1 und 2, 28, 31, 37, 38, 38a Abs. 3 und 4 und 104a AufenthG) einen Anspruch. Davon ausgenommen sind Ausländer/innen mit einer Aufenthaltserlaubnis nach 16 und 17 AufenthG und Ausländer/innen mit einer Aufenthaltserlaubnis nach 18 AufenthG, die nicht verlängert werden darf. Ausländer/innen mit einem Aufenthaltstitel nach 23a, 24, 25 Abs. 3 bis 5 AufenthG haben nur dann einen Anspruch, wenn sie sich seit mindestens 3 Jahren gestattet, geduldet oder erlaubt in Deutschland aufhalten und entweder erwerbstätig sind oder Arbeitslosengeld nach SGB III beziehen oder Elternzeit in Anspruch nehmen. Die Ausnahmeregelungen zu Ausländer/innen mit einem Aufenthaltstitel nach 23a, 24, 25 Abs. 3 bis 5 AufenthG werden derzeit vor dem BVerfG verhandelt. 32 Eine Entscheidung liegt noch nicht vor. In der Regel müssen die Kinder ihren Wohnsitz in Deutschland haben ( 2 Abs. 5 BKGG; 63 Abs. 1 EStG). Darüber hinaus werden Kinder berücksichtigt, wenn ein Elternteil in Deutschland uneingeschränkt einkommenssteuerpflichtig ist und das Kind im EU-Ausland oder einem EWR-Staat lebt. Die 30 Gesetz zur Anspruchsberechtigung von Ausländern wegen Kinderund Erziehungsgeld sowie Unterhaltsvorschuss v , BGBl. I Nr. 60, S Ausführlich: Bundeszentralamt für Steuern (Hg.), Dienstanweisung zur Durchführung des Familienleistungsausgleichs nach dem X. Abschnitt des Einkommensteuergesetzes (DA-FamEStG) Stand 2011, S. 17 ff. 32 Verfahren 1 BvL 2/10, 1 BvL 3/10 und 1, BvL 4/10 und Verfahren 1 BvL 3/11 48 Sozialrechtaktuell 2/2012

9 Tießler-Marenda, Sozialrechtliche Ansprüche von Ausländer/innen (Teil 2) AB HAN DLU NGEN Kinder von Grenzgängern, die in Deutschland arbeiten und hier einkommenssteuerpflichtig sind, werden auch dann berücksichtigt, wenn sie gemeinsam mit dem Grenzgänger in einem beliebigen Staat leben ( 63 Abs. 1 S. 3 EStG) Elterngeld Für das Elterngeld gilt das gleiche wie für das Kindergeld, außer dass Ausländer mit einer Aufenthaltserlaubnis nach 104a AufenthG hier explizit nicht leistungsberechtigt sind. zwischen Kinderzuschlag und Wohngeld einerseits und SGB-II- Leistungen andererseits entscheiden. Der tatsächliche Bezug von Wohngeld und der Anspruch auf SGB-II-Leistungen gelten ausländerrechtlich als unzureichende Lebensunterhaltssicherung. 35 Der Bezug des Kinderzuschlags schadet ausländerrechtlich hingegen nicht ( 2 Abs. 3 S. 2 AufenthG). Ausländer/innen mit einer Aufenthaltserlaubnis, die von der Lebensunterhaltssicherung ohne öffentliche Mittel abhängen, sollten folglich auf Wohngeld verzichten und zur Berechnung des Anspruchs auf Kinderzuschlag nur fiktiv feststellen lassen. 3. Kinderzuschlag ( 6a Bundeskindergeldgesetz) Der Kinderzuschlag wurde zusammen mit dem SGB II eingeführt. Er ist einkommensabhängig und soll verhindern, dass Familien allein wegen ihrer Kinder auf Leistungen nach SGB II angewiesen sind. Da der Kinderzuschlag Teil des BKKG und nicht des SGB II oder XII ist, findet hier keine Prüfung der Erwerbsfähigkeit des Antragstellers oder von Mitgliedern der Bedarfsgemeinschaft statt. Eltern haben Anspruch auf Kinderzuschlag für unverheiratete, unter 25 Jahre alte Kinder, mit denen sie in einem Haushalt leben. Die Voraussetzungen sind: Ein Anspruch auf Kindergeld (siehe oben Punkt G.1). Die Mindesteinkommensgrenze von 900 Euro monatlichem Bruttoeinkommen (Alleinerziehende: 600 Euro) wird ohne Wohngeld und Kindergeld erreicht. Das zu berücksichtigende Einkommen darf die Höchsteinkommensgrenze nicht übersteigen. Die Höchsteinkommensgrenze setzt sich zusammen aus der Höhe von pauschalierten Leistungen nach SGB II und den Anteil an den Kosten für Unterkunft und Heizung für die Eltern sowie der Höchstsatz für den Kinderzuschlag. 34 Das Familieneinkommen (Unterhaltsleistungen, Rente, Arbeit oder Vermögen) reicht zur Befriedigung der Bedarfe des/ der Erwachsenen auf dem Niveau der Grundsicherung nach SGB II bzw. der Bedarf der Familie ist unter Berücksichtigung von evtl. zu beanspruchendem Wohngeld durch die Zahlung von Kinderzuschlag soweit gedeckt, dass ein Anspruch auf Leistungen nach SGB II nicht entsteht. Die Höhe des Kinderzuschlages bemisst sich nach der Differenz zwischen dem Familieneinkommen und der Höchsteinkommensgrenze und beträgt höchstens 140 Euro/Monat je Kind. Kindergeld und Wohngeld bleiben bei der Berechnung außer Betracht. Er wird zusammen mit dem Kindergeld monatlich gezahlt. Ursprünglich war die Zahlung des Kinderzuschlags auf längstens 36 Monate beschränkt. Seit Oktober 2008 kann der Kinderzuschlag unbefristet bis zum Erreichen der Altersgrenze gewährt werden. Das Einkommen plus der Kinderzuschlag und das Wohngeld sollen sicherstellen, dass bei den berechtigten Familien kein Anspruch auf SGB II-Leistungen besteht. Die Familien, die ohne Kinderzuschlag einen solchen Anspruch hätten, können sich H. Das neue Bildungspaket Ein Kernelement des Gesetzes zur Ermittlung von Regelbedarfen und zur Änderung des Zweiten und Zwölften Buches Sozialgesetzbuch (EGRBEG) 36 sind die neuen Leistungen für Bildung und Teilhabe ( 28 f. SGB II, 34 f. SGB XII, 6b BKGG). 37 Das sogenannte Bildungspaket umfasst Leistungen für Bildung und Leistungen zur Teilhabe. 1. Leistungen für Bildung Als Leistungen für Bildung sind vorgesehen: Eintägige Schulausflüge, Kitaausflüge, mehrtägige Klassenfahrten 100 Euro für persönlichen Schulbedarf Fahrtkosten zur Schule Lernförderung / Nachhilfe Mittagsverpflegung an Schulen und Kindertagesstätten und Kindertagespflege Die Ausstattung mit Schulbedarf und die Schülerbeförderung werden als Geldleistung erbracht. Die übrigen Leistungen sind als Sach- und Dienstleistungen zu erbringen. Über die konkrete Form der Sach- und Dienstleistung entscheidet der zuständige Leistungsträger vor Ort. Im Jobcenter ist das der kommunale Träger. Diese Leistungen können nur Schüler/innen erhalten, die unter 25 Jahre alt sind, eine allgemein- oder berufsbildende Schule besuchen und keine Ausbildungsvergütung erhalten. 2. Leistungen zur Teilhabe Als Leistungen zur Teilhabe sind vorgesehen monatlich zehn Euro für Mitgliedsbeiträge in Vereinen der Bereiche Sport, Spiel, 33 DA-FamEStG (Fn. 31), S. 67. Zu Familienleistungen von EU-Bürger/innen und anerkannten Flüchtlingen: Familienkasse Direktion (Hg.). Durchführungsanweisung zum über- und zwischenstaatlichen Recht (RV ) Stand: Januar Berechnungsbeispiele: Merkblatt Kinderzuschlag 2010, download: > Bürgerinnen & Bürger > Familie und Kinder > Kindergeld, Kinderzuschlag. 35 BMI (Hg.), Allgemeine Verwaltungsvorschrift v zum AufenthG, GMBl S. 878 ff. AVwV AufenthG Rn Gesetz v , BGBl. I Nr. 12, S. 453, Geltung ab Weitere Informationen: Deutscher Caritasverband (Hg.), Orientierungshilfe zu den Leistungen für Bildung und Teilhabe für Kinder und Jugendliche (Stand: ); Deutscher Paritätischer Wohlfahrtsverband (Hg.), Arbeitshilfe: Das Bildungspaket die neuen Leistungen für Bildung und Teilhabe, Berlin April Sozialrechtaktuell 2/

10 AB HAN DLU NGEN Wahrendorf, Die gemischte Bedarfsgemeinschaft im Sozialhilferecht Kultur und Geselligkeit, Unterricht in künstlerischen Fächern (z. B. Musikunterricht) und/oder die Teilnahme an (Ferien-) Freizeiten. Diese können bedürftige Minderjährige erhalten. 3. Leistungsberechtigung Leistungsberechtigt sind: Bezieher/innen von Leistungen nach SGB II ( 28 f. SGB II) Bezieher/innen von Leistungen SGB XII (vgl. 34 f. SGB XII und 41, 42 Nr. 3 SGB XII) sowie von Leistungen gem. 2 AsylbLG (Analogleistungen). Bezieher/innen von Kinderzuschlag ( 6b S. 1 Nr. 1 BKGG) Bezieher/innen von Wohngeld ( 6b S. 1 Nr. 2 BKGG). Der tatsächliche Bezug von Wohngeld ist ausländerrechtlich problematisch 38 und kann dazu führen, dass der Aufenthaltstitel nicht verlängert oder eine Familienzusammenführung ausgeschlossen wird. Für das Bildungspaket genügt es nach dem Wortlaut von 6b S. 1 Nr. 2 BKGG, dass der Wohngeldanspruch besteht. Sollte sich also die konkrete Inanspruchnahme des Wohngeldanspruchs negativ auswirken, sollte darauf verzichtet werden und der Anspruch auf Wohngeld als Vorausset- zung des Anspruchs auf Bildungs- und Teilhabeleistungen nur fiktiv festgestellt werden. Kinder und junge Erwachsene können bei entsprechenden Bedarfen auch dann Leistungen für Bildung und Teilhabe erhalten, wenn sie bzw. die Bedarfsgemeinschaft im Übrigen wegen ausreichendem Einkommen keine Regelleistungen erhalten ( 7 Abs. 2 S. 3 SGB II, 34a Abs. 1 S. 2 SGB XII). Nicht anspruchsberechtigt sind Bezieher/innen von Grundleistungen gem. 3 bis 7 AsylbLG. Allerdings können gem. 6 Abs. 1 AsylbLG nach Ermessen Leistungen insbesondere gewährt werden, wenn sie im Einzelfall zur Sicherung des Lebensunterhalts oder der besonderen Bedürfnisse von Kindern geboten sind. Auf Basis von Erlassen oder dieser Regelung werden in den Bundesländern und Kommunen in unterschiedlichem Umfang Leistungen für Bildung und Teilhabe gewährt. Solange der Rechtsanspruch auch für diese Kinder noch nicht durchgesetzt ist, sollten mit Verweis auf 6 Abs. 1 AsylbLG und das BVerfG- Urteil vom Anträge auf Gewährung dieser Leistungen gestellt werden Fn Musterantrag: Prof. Dr. Volker Wahrendorf, Mülheim * Die gemischte Bedarfsgemeinschaft im Sozialhilferecht I. Zur Typik der gemischten Bedarfsgemeinschaft 1. Im SGB II bestimmt 7 Abs. 2 S. 1, dass Leistungen auch Personen erhalten, die mit erwerbsfähigen Leistungsberechtigten in einer Bedarfsgemeinschaft leben. Der erwerbsfähige Leistungsberechtigte vermittelt die Zugehörigkeit zur Bedarfsgemeinschaft, unbeschadet dessen, ob er Leistungen erhält 1. Obwohl jedes Mitglied einer Bedarfsgemeinschaft einen eigenen Anspruch hat 2, steht der Gedanke einer erwünschten Stärkung der Eigenverantwortung jedes Mitglieds einer Bedarfsgemeinschaft hinter der gesetzlichen Regelung des 7 SGB II. Im SGB XII wird der noch in der Praxis des BSHG verwendete Begriff der Bedarfsgemeinschaft 3 durch den der Einstandgemeinschaft ersetzt. Nach 19 Abs. 1 S. 2 a.f. = 27 Abs. 2 SGB XII ist das Einkommen und Vermögen von nicht getrennt lebenden Ehegatten und Lebenspartnern gemeinsam zu berücksichtigen. Gehören minderjährige Kinder dem Haushalt ihrer Eltern oder eines Elternteils an und können sie ihren notwendigen Lebensunterhalt nicht aus eigenem Einkommen und Vermögen bestreiten, sind Einkommen und Vermögen der Eltern oder des Elternteils gemeinsam zu berücksichtigen. Auch im SGB XII bleibt es bei einem Individualanspruch jedes Mitglieds der Einstandsgemeinschaft. Der Gesetzgeber geht damit von einer (widerlegbaren) öffentlich-rechtlichen Bedarfsdeckungs- und Leistungserwartung 4 aus, was aber nicht bedeuten kann, dass nur tatsächlich funktionierende Einstandsgemeinschaften ge- meint sein können 5. Der Begriff der funktionierenden Einstands-/Bedarfsgemeinschaft ist eher normativ als faktisch zu verstehen und soll wohl auch so vom BSG verstanden werden. Von der gesetzlichen Konzeption her sind für die Hilfe zum Lebensunterhalt beide Leistungsbereiche getrennt zu betrachten. Personen, die nach dem Zweiten Buch als Erwerbsfähige oder als Angehörige dem Grunde nach leistungsberechtigt sind, erhalten keine Leistungen für den Lebensunterhalt ( 21 S.1 SGB XII). Korrespondierend bestimmt 5 Abs. 2 SGB II den Vorrang von SGB XII Leistungen bzw. den Nachrang von Leistungen nach dem SGB II 6. In der Lebenswirklichkeit können aber Personen in einer Einsatz-und Bedarfsgemeinschaft zusammenleben, wobei jeder einem anderen Leistungsregime unterfällt. 2. Trotz vielfältiger Änderungen der gesetzlichen Vorschriften des SGB II und des SGB XII sind die mit der gemischten Bedarfsgemeinschaft auftretenden Probleme positivrechtlich nicht ausreichend geregelt worden. Lösungen bleiben weiterhin dem * Der Autor ist Vorsitzender Richter am LSG a. D. 1 Vgl. Thie/Schoch in: Münder, SGB II, 4. Aufl., 2011, 7 Rn S. BVerfGE 125, Vgl. Coseriu in: Coseriu/Eicher, Juris Praxiskommentar SGB XII, 19 Rn. 13; Mrozynski, Grundsicherung und Sozialhilfe, III.5 Rn Schoch in: Rothkegel, Sozialrecht, 2005, S Zur Bedarfsgemeinschaft: LSG SH, FEVS 60, 430 unter Bezugnahme auf BSGE 97, S. auch Grube in: Grube/Wahrendorf, SGB XII, 3.Aufl., 2010, 19 Rn Sozialrechtaktuell 2/2012