Obersatz: Die Klage des B vor dem VG Würzburg hat Aussicht auf Erfolg, wenn die Sachurteilsvoraussetzungen vorliegen und sie begründet ist.

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1 Lösungsskizze zu Fall 3 Obersatz: Die Klage des B vor dem VG Würzburg hat Aussicht auf Erfolg, wenn die Sachurteilsvoraussetzungen vorliegen und sie begründet ist. A) Sachurteilsvoraussetzungen I. Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs, 40 I 1 VwGO 1. Aufdrängende Zuweisung eine aufdrängende Zuweisung ist nicht ersichtlich 2. Öffentlich-rechtliche Streitigkeit richtet sich danach, ob die streitentscheidende Norm öffentlichrechtlicher Natur ist (hier 15 II GastG); aus 15 II GastG ergibt sich zwischen der Behörde und dem Bürger ein Verhältnis der Über-, Unterordnung, so dass die Norm öffentlichrechtlich ist (dasselbe Ergebnis erreicht man durch Anwendung der Interessenoder der modifizierten Subjektstheorie) 3. nichtverfassungsrechtlicher Art Es liegt keine doppelte Verfassungsunmittelbarkeit vor. 4. keine abdrängende Sonderzuweisungen Eine abdrängende Sonderzuweisung besteht nicht. 3

2 II. Statthafte Klageart richtet sich nach klägerischem Begehren, 88 VwGO; hier begehrt B die Aufhebung des Erlaubniswiderrufs Widerruf eines VA ist nach der actus-contrarius-theorie selbst ein VA gemäß Art. 35 VwVfG statthafte Klageart demnach die Anfechtungsklage gemäß 42 I 1. Alt. VwGO III. Klagebefugnis, 42 II VwGO Voraussetzung ist, dass B geltend machen kann, dass er in seinen Rechten verletzt ist. 1. Geltend machen = Möglichkeit der Rechtsverletzung; diese ist dann gegeben, wenn eine Rechtsverletzung nicht von vornherein ausgeschlossen ist. 2. in seinen Rechten = Verletzung subjektiv-öffentliche Rechte; Subjektiv-öffentliches Recht ist die dem Einzelnen kraft öffentlichen Rechts verliehene Rechtsmacht, vom Staat zur Verfolgung eigener Interessen ein bestimmtes Verhalten zu verlangen. Mögliche Rechtsverletzung hier: Recht aus der ursprünglich gewährten Gaststättenerlaubnis; nachrangig auch aus Grundrechten, hier: Art. 12 I GG, jedenfalls Art. 2 I GG IV. Widerspruchsverfahren, 68 I VwGO 1. Erfolgloses Widerspruchsverfahren, 68 I 1 VwGO 4

3 Vor Erhebung einer Anfechtungsklage ist nach 68 I 1 VwGO die erfolglose Durchführung eines Vorverfahrens notwendig; B hat keinen Widerspruch eingelegt. 2. Entbehrlichkeit, 68 I 2 VwGO Das Widerspruchsverfahren ist aber ausnahmsweise entbehrlich, wenn ein Gesetz dies bestimmt, 68 I 2 1. HS VwGO. Ein solches Gesetz ist Art. 15 II AGVwGO. Hier liegt keiner der in Art. 15 I AGVwGO geregelten Fälle vor, so dass die Tatbestandsvoraussetzungen des Art. 15 II AGVwGO erfüllt sind. 3. Zwischenergebnis Das Widerspruchsverfahren ist gem. 68 I 1, 68 I 2 1. HS VwGO i.v.m. Art. 15 II AGVwGO entbehrlich. V. Partei- und Prozessfähigkeit B ist nach 61 Nr Alt. VwGO partei- und nach 62 Abs. 1 Nr. 1 VwGO prozessfähig. Die Stadt Würzburg ist nach 61 Nr Alt. VwGO partei- und nach 62 Abs. 3 VwGO i.v.m. Art. 38 I GO prozessfähig VI. Klagefrist 1. Frist beträgt gemäß 74 I 2 VwGO einen Monat 2. Fristbeginn Gemäß 74 I 2 VwGO mit Bekanntgabe des Verwaltungsaktes a) Bekanntgabe 5

4 B hat den Brief am erhalten. Aber nach Art. 41 II 1 BayVwVfG gilt ein schriftlicher Verwaltungsakt bei der Übermittlung durch die Post im Inland am dritten Tag nach der Aufgabe zur Post als bekannt gegeben. Bekanntgabe nach 3-Tages-Fiktion am b) Bestimmung des Fristbeginns Fristbeginn nach 74 I S.2, 57 II VwGO i.v.m. 222 I ZPO; 187 I BGB , 0 Uhr c) Bestimmung des Fristendes: Fristende nach 57 II VwGO, 222 I ZPO, 188 II: rechnerisch , aber Sonntag Nach 222 II ZPO: Ablauf des nächsten Werktages ,um 24 Uhr d) Zwischenergebnis: Monatsfrist ist nicht eingehalten, da Schreiben des B erst zwei Wochen nach Fristablauf beim VG Würzburg eingeht. 3. Fristverlängerung auf 1 Jahr? Es könnte anstelle der Monatsfrist des 74 I S. 2 VwGO die Jahresfrist gem. 58 II 1 VwGO gelten. Voraussetzung: fehlende oder fehlerhafte Rechtsbehelfsbelehrung hier (-), laut SV ordnungsgemäß erfolgt. 4. Wiedereinsetzung? Versäumen der Frist könnte unbeachtlich sein, wenn B ein Anspruch auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gem. 60 VwGO zusteht. 6

5 a) Kein Verschulden? Zunächst müsste B gem. 60 I VwGO ohne Verschulden verhindert gewesen sein, die Klagefrist einzuhalten: (+), B hat die verspätete Zustellung nicht zu vertreten. b) Antrag Außerdem müsste B gem. 60 II VwGO binnen zwei Wochen nach Wegfall des Hindernisses einen begründeten Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gestellt haben und die versäumte Rechtshandlung (= Klageerhebung) nachholen. Die Nachholung der Klageerhebung geschieht durch die verspätete Zustellung des Briefes. Jedoch hat B keinen Antrag auf Wiedereinsetzung des Verfahrens gestellt. Es steht grundsätzlich im Ermessen der zuständigen Behörde, die Wiedereinsetzung auch ohne Antrag zu gewähren, wenn die versäumte Rechtshandlung nachgeholt wurde, vgl. 60 II 4 VwGO. Jedoch kann dieses Ermessen zu einer Verpflichtung zur Wiedereinsetzung reduziert werden, wenn offensichtlich ein Wiedereinsetzungsgrund gegeben ist. Hier (+): Aus dem Poststempel ergibt sich, dass B den Brief rechtzeitig abgeschickt hat und er die Klagefrist ohne Verschulden versäumt hat c) Zwischenergebnis Die zuständige Behörde ist verpflichtet auch ohne Antrag von Amts wegen Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, 60 II 4 VwGO. 7

6 5. Zwischenergebnis Die Klagefrist des 74 I 2 VwGO ist gewahrt. VII. Zuständiges Gericht Das VG Würzburg ist nach 45 VwGO sachlich und nach 52 Nr. 3 S. 1 VwGO i.v.m. Art. 1 II Nr. 5 AGVwGO örtlich zuständig. VIII. Zwischenergebnis Die Sachurteilsvoraussetzungen liegen mithin vor. B) Begründetheit Obersatz: Die Klage des Fabio Bianco ist begründet, wenn sie sich gem. 78 I Nr. 1 VwGO gegen den richtigen Beklagten richtet, der angegriffene VA (Widerruf der Gaststättenerlaubnis durch die Stadt Würzburg) rechtswidrig ist und Bianco dadurch in seinen Rechten verletzt worden ist, 113 I 1 VwGO. I. Passivlegitimation 78 I Nr. 1 VwGO Passivlegitimiert ist hier die Stadt Würzburg als Rechtsträger des handelnden Gewerbeaufsichtsamts. II. Rechtmäßigkeit der Rücknahme der Genehmigung 1. Ermächtigungsgrundlage Art. 48, 49 BayVwVfG (-), vgl. Art.1 Abs. 1 S. 2 BayVwVfG, 15 II GastG als lex specialis (+) 8

7 2. Formelle Rechtmäßigkeit des VA e) Zuständigkeit: laut SV (+) f) Verfahren: Problem: unterbliebene Anhörung, Art. 28 I BayVwVfG, Entbehrlichkeit der Anhörung, Art. 28 II Nr. 1 BayVwVfG? Gefahr im Verzug (-), SV keine Angaben hierzu, Heilung der fehlenden Anhörung, Art. 45 I Nr. 3 BayVwVfG fehlende Anhörung kann bis zum Abschluss der letzten Tatsacheninstanz des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens nachgeholt werden, Art. 45 II BayVwVfG. g) Form: keine entgegenstehenden Angaben im SV. h) Zwischenergebnis: formelle Rechtmäßigkeit nach Nachholung der Anhörung (+) 3. Materielle Rechtmäßigkeit des VA Tatbestandsvoraussetzungen des 15 II, 4 I Nr. 1 GastG Erlaubnis zum Betrieb eines Gaststättengewerbes (+) Vorliegen von Tatsachen nach 4 I Nr. 1 GastG bei Erteilung der Erlaubnis ( 15 I GastG) (-) aber 15 II GastG: nachträgliche Tatsachen, die Versagung nach 4 I Nr.1 GastG rechtfertigen würden (+): Fabio besitzt die für den Betrieb einer Gaststätte erforderliche Zuverlässigkeit nicht. Er war bereits einmal wegen Verstoßes 9

8 gegen das Lebensmittelrecht verurteilt worden und hält nun erneut die Vorschriften des Lebensmittelrechts nicht ein. (Hinweis: B erfüllt eine Alternative des Kataloges ( insbesondere ); dieser konkretisiert das Zuverlässigkeitsmerkmal in nicht abschließender Weise.) Rechtsfolge: Keine Ermessensnorm, daher muss die Erlaubnis widerrufen werden. 4. Zwischenergebnis: Die Klage des B ist unbegründet, da der Widerruf der Gaststättenerlaubnis rechtmäßig ist. C) Endergebnis: Somit hat die Klage des B keine Aussicht auf Erfolg, zwar liegen die Sachurteilsvoraussetzungen vor, sie ist aber unbegründet. 10

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