Hogan Lovells M&A Briefing Düsseldorf. Beiheft zum Hogan Lovells M&A Contract Drafting Düsseldorf. 3. Ausgabe März 2013

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1 Hogan Lovells M&A Briefing Düsseldorf Beiheft zum Hogan Lovells M&A Contract Drafting Düsseldorf 3. Ausgabe März 2013 Dr. Franz-Josef Schöne Jens Uhlendorf Dr. Heiko Gemmel

2 Inhalt Willkommen!... 1 I. M&A Topics Formwirksamkeit der Abtretung eines Geschäftsanteils trotz Unwirksamkeit des Verpflichtungsgeschäfts... 3 II. III. IV. Hogan Lovells M&A Worldwide: Dubai M&A and purchase price adjustments in the GCC... 7 Hogan Lovells Intern Verstärkung der Corporate/M&A-Praxis des Düsseldorfer Büros Hogan Lovells M&A Contract Drafting Düsseldorf 1. Bericht über den Workshops XII des M&A Contract Drafting Workshops im 1. Halbjahr Bitte beachten Sie: Das M&A Briefing ist eine ergänzende Information zu unserer monatlichen Veranstaltungsreihe M&A Contract Drafting. Es informiert in Form von kurzen Beiträgen über aktuelle Themen und Entwicklungen aus dem Bereich M&A. Das M&A Briefing stellt eine allgemeine Information/allgemeine Meinungsäußerung und keine Rechtsberatung dar. Es ersetzt daher in keinem Fall die rechtliche Beratung. Für Ihre konkreten Fälle dürfen Sie sich nicht auf die hier enthaltenen Angaben verlassen. Jegliche Haftung ist - soweit rechtlich zulässig - ausgeschlossen. Für Anregungen jeglicher Art sind wir dankbar. Anregungen bitte an MAcontract.DUS@hoganlovells.com

3 1 Willkommen! Sehr geehrte Damen und Herren, liebe Leser, Beurkundungsfragen im Zusammenhang mit Unternehmenskaufverträgen erscheinen den Beteiligten vielfach technischer Natur. Aufgrund dessen wird ihnen in der Praxis vielfach nicht die erforderliche Aufmerksamkeit gegeben. Dabei sind die Folgen, die sich aus einer nicht ordnungsgemäßen Beurkundung ergeben können, gravierend. Zumeist führen sie zur Formunwirksamkeit der geschlossenen Verkaufs- und Übertragungsverträge. Vor diesem Hintergrund verdient das lesenswerte Urteil des OLG Frankfurt vom 21. Februar 2012 besondere Aufmerksamkeit. In dem zugrundeliegenden Fall hatten die Parteien den Verkauf und die Abtretung von GmbH-Geschäftsanteilen in einem Vertrag geregelt. Da eine Anlage zu dem Vertrag von dem beurkundenden Notar nicht verlesen worden war, war das Verkaufsgeschäft formunwirksam. Nach Auffassung des OLG Frankfurt blieb davon indessen die Wirksamkeit des (dinglichen) Abtretungsgeschäftes unberührt. Im Gegenteil bewirkte die wirksame Abtretung der GmbH-Geschäftsanteile sogar, dass das formunwirksame Verkaufsgeschäft gemäß 15 Abs. 4 Satz 2 GmbHG geheilt wurde. In dem Abschnitt Hogan Lovells M&A Worldwide berichtet sodann unser Partner Imtiaz Shah aus unserem Büro in Dubai über Kaufpreisanpassungsmechanismen in den Golf-Staaten. In ausführlicherer Weise ist diese Kurzabhandlung von Imtiaz Shah im Rahmen unseres letzten Workshop XII zu dem Thema Kaufpreisklauseln XII, insbesondere Locked Box- und Earn out-klauseln dargestellt worden. Dr. Franz-Josef Schöne Partner, Düsseldorf T franz-josef.schoene@hoganlovells.com Jens Uhlendorf Partner, Düsseldorf T jens.uhlendorf@hoganlovells.com Des Weiteren informieren wir in dem Abschnitt Hogan Lovells Intern über die Verstärkung unseres Corporate/M&A-Teams im Düsseldorfer Büro durch Herrn Daniel Dehghanian, LL.M. Schließlich berichten wir in dieser 3. Ausgabe in Form einer Kurzabhandlung über den Workshop XII vom 05. März 2013 zu dem Thema Kaufpreisklauseln XII, insbesondere Locked Box- und Earn out- Klauseln. Dr. Heiko Gemmel Partner, Düsseldorf T heiko.gemmel@hoganlovells.com Wir wünschen Ihnen eine anregende Lektüre dieser 3. Ausgabe unseres M&A Briefing. Dr. Franz-Josef Schöne Jens Uhlendorf Dr. Heiko Gemmel

4 1 I. M&A Topic

5 3 Formwirksamkeit der Abtretung eines Geschäftsanteils trotz Unwirksamkeit des Verpflichtungsgeschäfts OLG Frankfurt, Urt. v (Az. 11 U 97/11) Von Dr. Franz-Josef Schöne und Dr. Jan Mirko Schäfer, Düsseldorf Unternehmenskaufverträge über GmbH-Geschäftsanteile sind beurkundungsbedürftig. Beurkundungsbedürftig sind gemäß 15 GmbHG sowohl die Verpflichtung zum Verkauf der Geschäftsanteile, das sog. (schuldrechtliche) Verpflichtungsgeschäft, als auch die Abtretung der Geschäftsanteile, das sog. (dingliche) Verfügungsgeschäft. Werden diese Geschäfte nicht oder nicht ordnungsgemäß beurkundet, sind sie grundsätzlich gemäß 125 BGB nichtig. Indessen wird der formunwirksame Verkauf der Geschäftsanteile (das Verpflichtungsgeschäft) geheilt, wenn die Abtretung der Geschäftsanteile ordnungsgemäß beurkundet wird ( 15 Abs. 4 Satz 2 GmbHG). Beurkundungsbedürftigkeit des Verkaufs und der Abtretung von GmbH-Geschäftsanteilen Häufig werden das (schuldrechtliche) Verkaufsgeschäft und das (dingliche) Abtretungsgeschäft in einem Vertrag geregelt. Dieser sieht in der Regel vor, dass der Verkäufer die Geschäftsanteile sowohl an den Käufer verkauft als auch an diesen abtritt. Die Abtretung erfolgt dabei zumeist unter der aufschiebenden Bedingung, dass der Käufer den Kaufpreis an den Verkäufer zahlt. Falls nun der Verkauf der Geschäftsanteile nicht ordnungsgemäß beurkundet ist, stellt sich die Frage, welche Auswirkungen dies auf die Wirksamkeit der in demselben Vertrag geregelten Abtretung der Geschäftsanteile hat. Problemstellung 1. Sachverhalt (grob skizziert) Über diese Frage hatte das OLG Frankfurt in seinem Urteil vom 21. Februar 2012 zu entscheiden. In dem zugrundeliegenden Fall waren die Kläger Gesellschafter einer Unternehmensgruppe, zu der auch die A-GmbH gehörte. Nachdem die Unternehmensgruppe in wirtschaftliche Schwierigkeiten geraten war, wurden mit den Gläubigerbanken Sanierungspläne erarbeitet, in denen u.a. vorgesehen war, die Geschäftsanteile u.a. an der A-GmbH an eine Treuhänderin, die Beklagte, zu übertragen. In der Folgezeit übertrugen die Kläger im Rahmen eines Auftrages und Treuhandvertrages zum Zwecke der Sanierung der Unternehmensgruppe ihre Geschäftsanteile u.a. an der A-GmbH an die Beklagte, die diese treuhänderisch für die Gläubigerbanken halten sollte. Zwar wurde der Vertrag notariell beurkundet. Indessen wurde im Rahmen der Beurkundung eine Anlage zu dem Vertrag von dem Notar nicht verlesen. In dieser Anlage war das Sanierungskonzept der Unternehmensgruppe dargestellt. Dieses beinhaltete u.a. die Voraussetzungen, unter denen die Beklagte als Treuhänderin zur Verwertung und zur Rückübertragung der Geschäftsanteile berechtigt bzw. verpflichtet war. Wesentlicher Sachverhalt

6 4 Später griffen die Kläger das gesamte Geschäft unter verschiedenen Gesichtspunkten an. Unter anderem waren die Kläger der Auffassung, dass der Vertrag formnichtig sei, da das als Anlage beigefügte Sanierungskonzept nicht verlesen worden war. Dies führe zur Nichtigkeit des gesamten Vertrages, einschließlich der Abtretung der Geschäftsanteile an die Beklagte. 2. Entscheidung des OLG Frankfurt (grob skizziert) Dem widerspricht das OLG Frankfurt in seinem Urteil vom 21. Februar In diesem Urteil stellt das Gericht fest, dass die Geschäftsanteile an der A-GmbH durch den notariellen Vertrag, gemäß dem sich die Kläger zur Abtretung der an der A-GmbH gehaltenen Geschäftsanteile an die Beklagte verpflichteten ((schuldrechtliches) Verpflichtungsgeschäft) und diese Geschäftsanteile an die Beklagte abtraten ((dingliches) Abtretungsgeschäft), wirksam an die Beklagte abgetreten worden seien. Zwar Formunwirksamkeit des Verpflichtungsgeschäfts wegen Nichtverlesens der Anlage Zum einen führe das Nichtverlesen der Anlage über das Sanierungskonzept nicht dazu, dass das dingliche Abtretungsgeschäft wegen Verstoßes 1 gegen 13 BeurkG nichtig sei. Zwar seien auch im Rahmen des (dinglichen) Abtretungsgeschäftes Nebenabreden formbedürftig. Indessen gelte dies nur für solche Nebenabreden, die sich auf die dingliche Abtretung bezögen, wie z.b. diesbezügliche Bedingungen und Befristungen. Die in dem nicht verlesenen Sanierungskonzept enthaltenen Regelungen beträfen aber nicht die (dingliche) Abtretung der Geschäftsanteile an der AGmbH. Vielmehr bezögen sie sich nach ihrem Regelungsgegenstand nur auf den schuldrechtlichen Vertrag. Nur dieser sei infolge des Nichtverlesens der Anlage und der damit gegebenen fehlerhaften Beurkundung grundsätzlich nichtig. aber Heilung des Verpflichtungsgeschäfts aufgrund formwirksamer Abtretung der Geschäftsanteile in demselben Vertrag Zum anderen führe auch die Formunwirksamkeit des schuldrechtlichen 2 Vertrages nicht gemäß 139 BGB dazu, dass die in demselben Vertrag geregelte (dingliche) Abtretung der Geschäftsanteile unwirksam sei. Vielmehr werde gemäß 15 Abs. 4 Satz 2 GmbHG das formunwirksame Verpflichtungsgeschäft seinerseits gerade durch das wirksame Verfügungsgeschäft geheilt. Das gilt nach ganz h.m. ohne weiteres auch dann, wenn beide Geschäfte in einer Urkunde enthalten sind. 1 2 Nach 13 BeurkG muss die Niederschrift den Beteiligten von dem Notar verlesen, von den Beteiligten genehmigt und von den Beteiligten und dem Notar eigenhändig unterschrieben werden. 139 BGB bestimmt: Ist ein Teil eines Rechtsgeschäfts nichtig, so ist das ganze Rechtsgeschäft nichtig, wenn nicht anzunehmen ist, dass es auch ohne den nichtigen Teil vorgenommen sein würde.

7 Insgesamt kam das OLG Frankfurt daher zu dem Ergebnis, dass - 5 Ergebnis der schuldrechtliche Vertrag aufgrund Nichtverlesens der Anlage über das Sanierungskonzept grundsätzlich formunwirksam war, - die in demselben Vertrag geregelte (dingliche) Abtretung der Geschäftsanteile an die Beklagte aber formwirksam war und - die formunwirksame (schuldrechtliche) Verpflichtung zur Abtretung der Geschäftsanteile durch die formwirksame Abtretung der Geschäftsanteile geheilt worden war. 3. Bewertung/Folgen für die Praxis Die Entscheidung des OLG Frankfurt ist aus Sicht der Praxis zu begrüßen. Insbesondere ist zu begrüßen, dass der formunwirksame Verkauf Die Entscheidung des Frankfurt ist zu begrüßen OLG von GmbH-Geschäftsanteilen durch die formwirksame Abtretung der GmbH-Geschäftsanteile geheilt wird, und zwar selbst dann, wenn beide Rechtsgeschäfte - wie häufig in der Praxis - in einem Unternehmenskaufvertrag geregelt sind. Indessen gibt dieses Urteil keinen Anlass dafür, die Beurkundungs- und Indessen gibt dieses Urteil keinen notariellen Verlesepflichten in Zukunft lockerer zu handhaben. Zum ei- Anlass dafür, die Beurkundungs- nen ist durchaus denkbar, dass sich eine Anlage nicht (ausschließlich) auf und das (schuldrechtliche) Verpflichtungsgeschäft, sondern (auch) auf das lockerer handhaben Verlesepflichten in Zukunft (dingliche) Abtretungsgeschäft bezieht. Im Falle der nicht ordnungsgemäßen Beurkundung dieser Anlage kann somit auch das (dingliche) Abtretungsgeschäft betroffen und formunwirksam sein. Zum anderen tritt die Heilungswirkung des 15 Abs. 4 Satz 2 GmbHG erst dann ein, wenn auch das (dingliche) Abtretungsgeschäft wirksam geworden ist. In dem Fall, in dem - wie häufig - die Abtretung der Geschäftsanteile unter eine aufschiebende Bedingung, etwa der Zahlung des Kaufpreises, gestellt ist, tritt die Heilungswirkung demgemäß erst mit dem Eintritt dieser Bedin- Hinweis zum Beurkundungserfordernis: Sämtliche Rechtsgeschäfte, die nach dem Willen der Vertragsparteien zusammen mit dem beurkundungspflichten Rechtsgeschäft stehen und fallen, sind zu beurkunden gung (etwa Zahlung des Kaufpreises) ein. In dem Zwischenzeitraum ab Abschluss des Unternehmenskaufvertrages bis zum Wirksamwerden der Anteilsabtretung ist der Verkauf der Geschäftsanteile formunwirksam. Darauf kann sich jede Vertragspartei berufen und damit grundsätzlich die Heilung des Formmangels und den Vollzug der Transaktion verhindern. Verkäufer und Käufer tun damit gut daran, auch in Zukunft sorgfältig darauf zu achten, dass der Verkauf ebenso wie die Abtretung der Geschäftsanteile formwirksam zustande kommen. ***** Literaturhinweise: Hermann, DNotZ, 2013, 9 ff.; Bohrer, DStR 2012, 1232 ff.; Schwerdtfeger, BB 2012, 1186; Heinze, GmbHR 2012, 513 (515 ff.).

8 Hogan Lovells M&A Briefing Düsseldorf 1. Ausgabe Januar 2013 II. Hogan Lovells M&A Worldwide: Dubai 7

9 7 M&A and purchase price adjustments in the GCC Von Imtiaz Shah - Hogan Lovells Middle East LLP - Dubai 1. Introduction An increasing number of international companies, including many German companies, are seeking opportunities in the buoyant markets of the Arabian Gulf countries. High oil prices and, following the Arab Spring, massive proposed infrastructure spending are encouraging many international companies to enter the market. It is becoming more common for that entry to be by way of an acquisition of an existing business in the region, thereby creating immediate presence and credibility in the market. Attractiveness of the Arabian Gulf countries for foreign investors However, the legal systems in these countries (Saudi Arabia, U.A.E, Qatar, Kuwait, Bahrain and Oman, comprising the Gulf Co-operation Council, or GCC) are still relatively young and are developing, creating additional risk. Moreover many of the rules governing how foreign companies undertake business are restrictive and less favourable compared to countries in Europe or in the U.S.A. However, the legal system in this region is different 2. What are the key differences? All of the countries in the GCC restrict the ability of foreigners to own businesses either by sector (as in Saudi Arabia and Bahrain), or a blanket limitation on foreign ownership (such as in Kuwait, Qatar, the UAE and Oman). In the UAE, for example, foreigners may only own a maximum of 49% of a company outside a free zone (the same percentage in Qatar and Kuwait; 70% in Oman). In Saudi Arabia, whilst no blanket restriction exists, in practice the complex licencing process by Saudi Arabian General Investment Authority (SAGIA) makes the process of acquiring a company costly and time consuming. Ownership restrictions A number of mechanisms exist to enable the foreign shareholder to control the company and beneficially own more than the prescribed limit these are quite common although their enforceability cannot be guaranteed and therefore represent an additional risk to the foreign shareholder. In addition to the issue of enforceability of beneficial ownership, any proceedings in the local courts are lengthy, and conducted in Arabic. Moreover, there have been a number of instances of local companies using their familiarity with the system to the disadvantage of the foreign party. In addition, as a rule, countries in the region do not award specific performance as a remedy thus curtailing the effectiveness of confidentiality provisions, escrow arrangements and put and call options. Legal uncertainty

10 8 Foreign court awards are rarely, if ever, enforced. Most GCC countries are however signatories to the New York convention, so most M&A agreements that we see use arbitration as a dispute resolution mechanism, typically with a seat outside the region using LCIA or UNCITRAL rules. 3. M&A agreements are usually governed by English law M&A Contracts - registration Most sale and purchase agreements in the region involving international parties are drafted in English, are subject to English law and arbitration (as above). In addition, agreements are almost always conditional on registration. Registration for private company deals is a two-step process notarisation, which typically requires approval by the notary to the identity of the purchaser and other salient terms, including amendment of the constitution of the company. The main SPA is not disclosed; the parties agree a pro forma standard SPA to be executed before the notary. Thereafter the transfers must be registered, a process which can take several weeks. In Saudi Arabia, an additional step, that of the approval of SAGIA, will also be required, which can add further weeks to the process. 4. M&A Contracts - consideration Given the requirements above, it is typical in a GCC deal for the consideration to be paid into escrow on signing the SPA, being released on completion of the share transfers. 5. M&A Structures Purchase price adjustment Purchase price adjustments are similar to German standards As many M&A contracts in the GCC are based on English law, and most drafted by English or European lawyers, the concepts of purchase price adjustment work in much the same way as in Germany. locked box mechanisms are common, and any purchase price adjustments are usually based on a completion balance sheet or an "earn out", i.e. based on the profitability or revenue of the target for a certain time period after completion. However, cultural and market considerations may impact on the structure of any adjustment However, there are cultural and market considerations prevailing in the GCC which may impact on the structure of any adjustment, and indeed whether any such adjustment is agreed: Valuation issues the majority of successful businesses in the GCC are owned by a handful of families in each country, who built up these companies at a time when GCC countries were more insular. Usually the business being sold is one of a num-

11 ber of diversified businesses owned by the family. There are often separation issues, even on a share deal, as many family businesses share common services. This means the drafting of completion accounts, and assessing the true worth of a business, is more difficult and therefore more prone to manipulation. In this situation purchasers may prefer a locked box approach. Cultural preferences Historically Arab economies were simple, with deals done on trust based on family or tribal loyalties. Whilst the landscape has become more sophisticated, there is still a cultural preference, amongst local trading families, for a locked box mechanism, providing certainty and adding an element of trust. There is also a reluctance to back this up with indemnity protection against value leakage, although more extensive warranty protection can usually be negotiated. Legal risk Given the foreign ownership restrictions, many M&A deals in the region result in a JV company either a true JV, or a "legal" JV with the local partner acting as a nominee. Given the nature of this on-going relationship, which often requires the goodwill of the local partner/seller, many foreign investors are unwilling to risk that relationship with the possibility of a dispute over a purchase price adjustment in the future, and will often accept a locked box mechanism instead, despite it often being worse from a financial perspective. ***** 9

12 10 Our Corporate Practice in the Middle East Our corporate/m&a team in Dubai Operating from our offices in Dubai, Jeddah and Riyadh, Hogan Lovells' Middle East Corporate Practice has considerable experience advising on transactions and commercial matters throughout the Gulf. Our lawyers have a broad skill set reflecting the diverse requirements of our clients in the region, which include domestic and international public and private companies, private equity houses, financial institutions, government entities and investment funds. We advise on both local and international M&A transactions, from the acquisition of shares in listed overseas companies for regional buyers, to local share acquisitions by large multi-national companies. We are currently acting on some of the largest cross-border M&A deals in the region. We also advise on the full range of commercial deals, from complex joint ventures to sales and distribution networks, solving commercial issues, balancing rules and regulations, risks, and revenue. We know every type of commercial agreement, from the commonplace to the innovative where no precedent exists. This ranges from substantial one-off contracts such as joint ventures, project development agreements, and strategic alliances to regular manufacturing, supply, distribution, sales, or advertising and promotional arrangements. We devise the right structure and negotiate the right deal. *****

13 11 Imtiaz Shah, Partner Imtiaz Shah heads Hogan Lovells' Corporate practice in the Middle East and is a core member of our Germany-Middle East M&A and Private Equity Group. With more than 13 years' experience in the region, Imtiaz has advised on transactions in every country of the Arabian Gulf. He regularly acts for regional and international clients on M&A, private equity, investment funds (including Sharia compliant funds) and commercial agreements. He is consistently recognized as a leading lawyer for 'corporate/commercial' and 'investment funds' in the region by Chambers Global, which notes that "he is a favorite of clients, who say he 'is intelligent and client-oriented, and manages his team so as to ensure quality'." Our lawyers also engage actively in Hogan Lovells industry sector groups at an international level to ensure that clients receive top quality, business oriented advice in line with their strategic objectives. ***** Your contact in Dubai Imtiaz Shah, Partner imtiaz.shah@hoganlovells.com Tel

14 11 III. Hogan Lovells Intern

15 13 Verstärkung der Corporate/M&A-Praxis des Düsseldorfer Büros Herr Rechtsanwalt Daniel Dehghanian, LL.M., verstärkt seit dem 01. März 2013 unsere Corporate/M&A-Praxis am Standort Düsseldorf als Counsel. Herr Dehghanian verfügt über langjährige Erfahrung in der Beratung und Führung von komplexen internationalen M&A-Transaktionen, einschließlich öffentlicher Übernahmen und Joint Venture-Projekten. Insbesondere im Gesundheits- und Energiesektor hat Herr Dehghanian in den letzten Jahren europäische, aber auch asiatische und USamerikanische Unternehmen bei Unternehmenstransaktionen in Deutschland und im Ausland beraten. Zudem bildete die gesellschaftsrechtliche Beratung, etwa im Zusammenhang mit postakquisitorischen Unternehmensumstrukturierungen, einen Schwerpunkt seiner bisherigen Tätigkeit. Mit Herrn Dehghanian haben wir einen profilierten, national wie international erfahrenen M&A-Spezialisten und Transaktionsanwalt gewinnen können. Damit setzen wir den Ausbau des Corporate/M&A-Teams im Düsseldorfer Büro fort, das derzeit aus über 25 Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälten besteht. Dies tun wir mit der klaren Zielsetzung, unsere Mandanten mit einem hoch qualifizierten und professionellen Team bei ihren Unternehmenstransaktionen in Deutschland und im Ausland erstklassig unterstützen zu können. Wir freuen uns, Ihnen Herrn Dehghanian bei unserem nächsten Workshop XIII des M&A Contract Drafting am 09. April 2013 zu dem Thema Transaktionsfinanzierung und deren Umsetzung in Unternehmenskaufverträgen persönlich vorstellen zu dürfen. ***** Daniel Dehghanian, LL.M. Counsel, Düsseldorf T daniel.dehghanian@hoganlovells.com

16 11 M&A Briefing 1. Ausgabe Januar 2013 IV. Hogan Lovells M&A Contract Drafting Düsseldorf

17 15 Bericht über den Workshop XII des M&A Contract Drafting3 vom 05. März 2013 Kaufpreisklauseln II, insbesondere Locked Box- und Earn out- Klauseln Von Dr. Franz-Josef Schöne und Jens Uhlendorf, Düsseldorf Am 05. März 2013 fand der Workshop XII unserer Veranstaltungsreihe M&A Contract Drafting zu dem Thema Kaufpreisklauseln II, insbesondere Locked Box- und Earn out-klauseln statt. Zunächst stellten die Referenten, Dr. Franz-Josef Schöne und Jens Uhlendorf, nochmals im Überblick die Bewertungsverfahren dar. Sie führten aus, dass sog. Mischverfahren, wie etwa das Stuttgarter Verfahren, in der heutigen Praxis keine Bedeutung mehr besitzen. Auch das Substanzwertverfahren kommt in der M&A-Praxis nur noch in Ausnahmefällen zur Anwendung, etwa beim Kauf ertragsschwacher oder verlustbringender Unternehmen, insbesondere aus der Insolvenzmasse. Vielmehr finden in der heutigen Praxis das Ertragswertverfahren und - insbesondere bei internationalen Transaktionen - das Discounted Cash Flow-Verfahren ( DCF-Verfahren ) Verwendung, die beide vorrangig auf die Ertragskraft der Zielgesellschaft abstellen. Diese beiden Verfahren wurden in den Grundzügen vorgestellt. Zudem wird das Multiplikator-Verfahren in der Praxis angewandt. Gegenüber dem Ertragswertverfahren und dem DCF-Verfahren hat dieses Verfahren jedoch den Nachteil, dass es lediglich auf einem Marktvergleich beruht und die individuellen Verhältnisse der Zielgesellschaft außer Betracht lässt. Daher empfiehlt es sich zumeist, das MultiplikatorVerfahren nur zur Plausibilisierung der Bewertung gemäß dem Ertragswertverfahren oder dem DCF-Verfahren, nicht aber als eigenständiges Bewertungsverfahren zu nutzen. Verfahren der Unternehmensbewertung Des Weiteren wurden die verschiedenen Kaufpreismodelle vorgestellt. Bei den Kaufpreisanpassungsmodellen in Form des Net Cash-/Net Debt-Kaufpreismodells wird am Vollzugsstichtag ein vorläufiger Kaufpreis gezahlt, der sich auf der Grundlage der Unternehmensbewertung berechnet aus Net Cash-/Net Debt-Kaufpreismodell - 3 dem Enterprise Value, zzgl. der geschätzten liquiden Mittel ( Cash ) zum Stichtag, abzgl. der geschätzten Fremdverbindlichkeiten ( Debt ) zum Stichtag, zzgl. oder abzgl. etwaiger geschätzter Abweichungen vom vereinbarten Nettoumlaufvermögen zum Stichtag. Der Beitrag stellt einige ausgewählte Themen des Workshops vom 05. März 2013 dar. Ertragswertverfahren, Discounted Cash Flow-Verfahren, Multiplikatorverfahren

18 16 Sodann wird zum Stichtag, der in der Regel zeitlich dem Abschluss des Unternehmenskaufvertrages nachfolgt, eine Stichtagsbilanz erstellt und der (vorläufige) Kaufpreis auf der Grundlage dieser Stichtagsbilanz nachträglich überprüft. Im Rahmen dessen ergibt sich ggf. eine Anpassung des Kaufpreises, und zwar entweder eine weitere (Teil-)Kaufpreiszahlung durch den Käufer oder eine Rückerstattung des zu viel gezahlten (Teil-)Kaufpreises durch den Verkäufer. Locked Box-Modell Hingegen wird bei dem Locked Box-Kaufpreismodell ein Festkaufpreis vereinbart, der keiner weiteren Anpassung unterliegt. Auf Grundlage der Unternehmensbewertung wird dieser zumeist auf einen zeitlich zurückliegenden Stichtag (sog. Locked Box-Datum ), etwa den letzten Bilanzstichtag berechnet. Zudem wird der Festkaufpreis häufig in dem Zeitraum ab dem Locked Box-Datum bis zu der tatsächlichen Zahlung durch den Käufer bei Vollzug zugunsten des Verkäufers verzinst. Vor- und Nachteile beider Modelle Aus Sicht des Käufers hat das Net Cash-/Net Debt-Kaufpreismodell den Vorteil, dass der Kaufpreis exakt auf den (künftigen) (Vollzugs)Stichtag ermittelt wird. Da auf diesen Stichtag eine Stichtagsbilanz zu erstellen ist, die zudem von den Parteien eingehend überprüft wird, ist dieses Modell allerdings mit einem Mehraufwand verbunden, der im Einzelfall erheblich sein kann. Dies zieht zumeist höhere Transaktionskosten nach sich. Außerdem ergeben sich im Zusammenhang mit der Erstellung und Prüfung der Stichtagsbilanz vielfach Streitigkeiten zwischen den Vertragsparteien. Bei dem Locked Box-Modell wird hingegen ein Festkaufpreis vereinbart, der keiner weiteren Anpassung unterliegt. Dieses Modell ist daher wesentlich einfacher in der technischen, insbesondere der vertraglichen Umsetzung. Allerdings hat es aus Sicht des Käufers den Nachteil, dass sich der Wert der Zielgesellschaft in dem Zeitraum ab dem Locked Box-Datum bis zum Vollzugsstichtag, zu dem der Käufer die Gesellschaftsanteile erwirbt, erheblich verändern kann. Anders als bei dem Net Cash-/Net Debt-Kaufpreismodell, bei dem der Käufer aufgrund der Kaufpreisanpassung erst ab dem künftigen (Vollzugs)Stichtag das wirtschaftliche Risiko der Zielgesellschaft trifft, trägt der Käufer bei dem Locked Box-Kaufpreismodell das wirtschaftliche Risiko der Zielgesellschaft rückwärtig ab dem Locked Box-Datum. Aufgrund dessen hat der Käufer bei dem Locked Box-Kaufpreismodell in der Regel ein höheres Absicherungsbedürfnis. Um diesem erhöhten Absicherungsbedürfnis gerecht zu werden, wird der Käufer in der Regel eine eingehendere Due Diligence durchführen. Da der Festkaufpreis auf der Bilanz des letzten abgelaufenen

19 17 Wirtschaftsjahres bzw. des Locked Box-Datums beruht und der Käufer - anders als bei einer Kaufpreisanpassung - nicht die Möglichkeiten hat, Bilanzpositionen noch im Rahmen einer auf den künftigen Stichtag aufgestellten Stichtagsbilanz zu überprüfen, wird der Käufer in der Regel von dem Verkäufer eine harte Bilanzgarantie, mithin eine echte Richtigkeitsgewähr für den Inhalt der Bilanz einfordern. Damit der Käufer darüber hinausgehend den erforderlichen Schutz bis zum Vollzugsstichtag erlangt, wird er zudem besonderes Augenmerk auf die Regelungen über die Fortführung der Geschäfte bis zum Vollzugstichtag (sog. Conduct of Business- oder Going-Concern-Klauseln ) legen. Zudem ist es aus Sicht des Käufers essentiell, für den Zeitraum ab dem letzten Bilanzstichtag bzw. Locked Box-Datum bis zum Vollzugsstichtag Wertabflüsse aus der Zielgesellschaft zu verhindern. Daher wird er darauf achten, dass der Unternehmenskaufvertrag strenge Abflussverbote (sog. No Leakage-Klauseln) vorsieht. Absicherungsmechanismen des Käufers beim Locked Box-Modell: - Harte Bilanzgarantie - Conduct of Business - No-Leakage Kennzeichen von Earn out-kaufpreisklauseln ist es, dass der Käufer einen Teil des Kaufpreises in Abhängigkeit von dem künftigen Erfolg bzw. der Entwicklung der Zielgesellschaft (etwa dem Erreichen eines bestimmten Finanzergebnisses oder sonstiger Meilensteine ) zahlt. Insbesondere in Situationen, in denen nicht mit hinreichender Sicherheit absehbar ist, ob die Zielgesellschaft künftig einen bestimmten Unternehmenserfolg erzielt, kann eine Earn out-kaufpreisklausel ein geeignetes Mittel sein, um den Verkauf der Zielgesellschaft zu erleichtern oder sogar erst zu ermöglichen. Je nach Einzelfall kann der Verkäufer mittels der Earn out-kaufpreisklausel aus seiner Sicht auch den Kaufpreis optimieren. Earn out-kaufpreisklauseln Dem steht gegenüber, dass Earn out-klauseln eine hohe Komplexität aufweisen, die vielfach Auslöser für Streitigkeiten zwischen den Vertragsparteien ist. Diese ist u.a. durch das Interesse des Verkäufers bedingt, in dem relevanten Earn out-zeitraum hinreichenden Einfluss auf die Zielgesellschaft zu erhalten, um unerwünschte Ergebnisbelastungen der Zielgesellschaft aus der Transaktion und/oder der Geschäftspolitik des Käufers nach dem Vollzugstichtag zu vermeiden. Aufgrund dessen wird der Verkäufer zumeist bedacht sein, umfassende Informations- und Einsichtsrechte sowie weitgehende Zustimmungserfordernisse in dem Unternehmenskaufvertrag festzuschreiben. Dieses Interesse steht dabei vielfach im Widerspruch zu dem Wunsch des Käufers, die Zielgesellschaft nach Vollzug uneingeschränkt nach seinen eigenen Vorstellungen führen zu können. *****

20 18 Die Workshops im 1. Halbjahr 2013 Aufgrund der großen Akzeptanz und Resonanz der Teilnehmer werden wir die Veranstaltungsreihe auch in diesem Jahr fortführen Workshop X: Due Diligence II Dienstag, 15. Januar 2013 Die Themen der Workshops wurden von den Teilnehmern der Workshops Ende vergangenen Jahres aus insgesamt 15 Themen ausgewählt Workshop XII: Kaufpreisklauseln II insb. Locked Box - und Earn-out-Klauseln Dienstag, 05. März 2013 Workshop XI: Typische Streitigkeiten beim Unternehmenskauf Lehren für die Gestaltung von Unternehmenskaufverträgen anhand praktischer Beispiele Dienstag, 05. Februar 2013 Workshop XIII: Transaktionsfinanzierung und deren Umsetzung in Unternehmenskaufverträgen Dienstag, 09. April 2013 Workshop XIV: Besonderheiten bei M&A-Transaktionen unter Beteiligung von Finanzinvestoren Dienstag, 07. Mai 2013 Workshop XV: Besonderheiten bei Joint Venture-Transaktionen Dienstag, 04. Juni 2013 Workshop XVI: Distressed M&A Besonderheiten beim Unternehmenskauf in der Krise und aus der Insolvenz Dienstag, 09. Juli 2013

21 19 Hogan Lovells M&A Contract Drafting Düsseldorf Anfang des vergangenen Jahres 2012 haben wir in unserem Düsseldorfer Büro die Veranstaltungsreihe M&A Contract Drafting gestartet. Im Rahmen unserer monatlichen, 1 1/2stündigen Workshops erörtern wir aktuelle Frage- und Problemstellungen rund um das Thema Mergers & Acquisitions und bringen die Teilnehmer auf den neuesten Stand der Vertragsgestaltung bei Unternehmenstransaktionen. Insbesondere stellen unsere internen und teilweise externen Referenten den Teilnehmern wichtige Klauseln aus M&A-Verträgen im Detail vor. Dabei ist es unser besonderes Anliegen, die Erfahrungen der Teilnehmer mit in die Diskussion einfließen zu lassen. Die kostenlose Veranstaltungsreihe richtet sich insbesondere an Unternehmensjuristen, an M&A-Teams in Unternehmen, an Steuerabteilungsleiter und -referenten, an M&A-Berater und Investmentbanken sowie an Vorstände, Geschäftsführer und Aufsichtsratsmitglieder, die sich mit M&A-Transaktionen befassen. Die Workshops finden in der Regel jeden ersten Dienstag im Monat bei uns im SkyOffice, Kennedydamm 24, Düsseldorf, statt. Sie beginnen um Uhr mit der fachlichen Präsentation, der sich um ca Uhr eine Diskussion anschließt. Gegen Uhr endet der offizielle Teil und beginnt das Get Together. Bei Erfrischungsgetränken und Snacks haben die Teilnehmer Gelegenheit, sich untereinander oder mit den Referenten auszutauschen. Teilnehmerfeedback: Sehr gute, verständliche vollständige Aufbereitung Themenkomplexes und des Hochgradig praxisrelevante und ausgezeichnete Darstellung Das M&A Contract Drafting sucht Seinesgleichen. Es ist das beste M&A-Seminar, dass es derzeit am Markt gibt Eine hervorragende Veranstaltung. Die Workshops sind sehr informativ und kurzweilig. Zudem bietet sich eine einmalige Gelegenheit zum Networking Die Workshops des Jahres 2012 Im vergangenen Jahr 2012 haben wir insgesamt neun Workshops zu folgenden Themen veranstaltet, an denen jeweils ca. 100 bis 120 Teilnehmer teilgenommen haben: Workshop I: Ablauf von M&A-Transaktionen, Non-Disclosure Agreement, Term Sheet und Vorverträge Workshop II. Garantien und Haftung - Überblick und spezielle Garantien (insbes. Bilanzgarantien) Workshop III: Garantien und Haftung - Rechtsfolgen Workshop IV: Steuerklauseln Workshop V: Kaufpreisklauseln und Kaufpreisanpassungen Workshop VI: Vom Signing zum Closing des Unternehmenskaufs Workshop VII: Unternehmenskauf und Kartellrecht - Fusionskontrolle, Wettbewerbsverbote etc. und Vertragsgestaltung Workshop VIII: Besondere Vertragsgestaltung beim Asset Deal Workshop IX: Due Diligence und Unternehmenskauf, insbesondere richtige Umsetzung der Due Diligence-Ergebnisse im Unternehmenskaufvertrag - Teil I Die Workshops des vergangenen Jahres

22 16 Hogan Lovells - M&A Briefing: November 2012 Rank 5 M&A deals in Germany (full year 2012) Dr. Franz-Josef Schöne... Sehr vertrauenswürdig, immens responsiv und an der Schnittstelle Öffentliches Recht/Corporate unschlagbar (Mandant) JUVE Handbuch 2012/13 Hogan Lovells ist in zwei Kategorien für den IFLR Europe Award 2013 (International Financial Law Review) nominiert: M&A Deal of the year : Melrose/Elster Group (Beratung der unabhängigen Mitglieder des Verwaltungsrats der Elster Group SE bei der Übernahme durch Melrose PLC) Restructuring of the year : WestLB (Beratung der Finanzmarkstabilisierungsanstalt bei der Restrukturierung der WestLB AG) Die Preisverleihung findet am 10. April 2013 in London statt.

23 21 Hogan Lovells weltweit Europa Vereinigte Staaten Südamerika Baltimore Colorado Springs Denver Houston Los Angeles Miami New York North Virginia Philadelphia San Francisco Silicon Valley Washington DC Caracas Rio de Janeiro** Alicante Amsterdam Berlin Brüssel Budapest* Düsseldorf Frankfurt a. M. Hamburg London Naher Osten Asien Dschidda Madrid Dubai* Mailand Riad* Moskau München Paris Prag Rom Warschau Zagreb* Hanoi Ho Chi Minh Stadt Hongkong Jakarta* Peking Schanghai Singapur Tokio Ulaanbaatar *Kooperationsbüros **Eröffnung 1. Quartal 2013 Kontakt: Hogan Lovells International LLP Kennedydamm 24, Düsseldorf Dr. Franz-Josef Schöne Partner, Corporate/M&A T (0) M M F E franz-josef.schoene@hoganlovells.com Dr. Heiko Gemmel Partner, Tax T (0) M F E heiko.gemmel@hoganlovells.com Jens Uhlendorf Partner, Corporate/M&A T (0) M F E jens.uhlendorf@hoganlovells.com

24 Hogan Lovells hat Büros in: Alicante Amsterdam Baltimore Berlin Brüssel Budapest* Caracas Colorado Springs Denver Dschidda* Dubai Düsseldorf Frankfurt am Main Hamburg Hanoi Ho Chi Minh Stadt Hongkong Houston Jakarta* London Los Angeles Madrid Mailand Miami Moskau München New York Northern Virginia Paris Peking Philadelphia Prag Riad* Rom San Francisco Schanghai Silicon Valley Singapur Tokio Ulaanbaatar Warschau Washington DC Zagreb* "Hogan Lovells" oder die "Sozietät" ist eine internationale Anwaltssozietät, zu der Hogan Lovells International LLP und Hogan Lovells US LLP und ihnen nahestehende Gesellschaften gehören. Die Bezeichnung "Partner" beschreibt einen Partner oder ein Mitglied von Hogan Lovells International LLP, Hogan Lovells US LLP oder einer der ihnen nahestehenden Gesellschaften oder einen Mitarbeiter oder Berater mit entsprechender Stellung. Einzelne Personen, die als Partner bezeichnet werden, aber nicht Mitglieder von Hogan Lovells International LLP sind, verfügen nicht über eine Qualifikation, die der von Mitgliedern entspricht. Weitere Informationen über Hogan Lovells, die Partner und deren Qualifikationen, finden Sie unter Sofern Fallstudien dargestellt sind, garantieren die dort erzielten Ergebnisse nicht einen ähnlichen Ausgang für andere Mandanten. Anwaltswerbung. Hogan Lovells Alle Rechte vorbehalten.