Neue Regeln für partiarische Darlehen, Nachrangdarlehen und bestimmte Arten von Direktinvestments

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1 Stand: Mai 2017 Neue Regeln für partiarische Darlehen, Nachrangdarlehen und bestimmte Arten von Direktinvestments Das Kleinanlegerschutzgesetz ist mit Wirkung zum 10. Juli 2015 in Kraft treten und bringt insbesondere Änderungen für die Vermittlung von partiarischen Darlehen, Nachrangdarlehen sowie bestimmten Arten von Direktinvestments. Der Bundesgesetzgeber will mit diesen Neuregelungen auch nach Einführung des Kapitalanlagegesetzbuches (KAGB) die Anforderungen an den Vertrieb von Kapitalanlageprodukten weiter verschärfen und bestehende Regulierungslücken schließen. 1. Änderungen Seit Juli 2015 sind partiarische Darlehen, Nachrangdarlehen und bestimmte Arten von Direktinvestments Vermögensanlagen im Sinne von 1 Abs. 2 Vermögensanlagegesetz (VermAnlG). Somit ist für die Vermittlung/Beratung solcher Produkte zwingend eine Erlaubnis nach 34f Abs. 1 S. 1 Nr. 3 Gewerbeordnung (GewO) gegebenenfalls in Verbindung mit 34h Abs. 1 S. 1 GewO nötig. Partiarische Darlehen (Beteiligungsdarlehen) Bei einem partiarischen Darlehen wird als Entgelt für die Überlassung des Darlehens ein Anteil am Gewinn oder Umsatz eines Unternehmens oder eines Geschäfts, für welches das Darlehen gewährt wurde, vereinbart. Zudem kann auch neben einer Gewinnbeteiligung eine Verzinsung vereinbart werden. Hierbei ist allerdings zu beachten, dass der Schwerpunkt auf der Gewinnbeteiligung liegen muss. Partiarische Darlehen sind von sogenannten stillen Gesellschaften abzugrenzen. Eine stille Gesellschaft oder auch stille Beteiligung ist bereits schon als Unternehmensbeteiligung vom VermAnlG erfasst, weshalb die Beratung/Vermittlung einer solchen Vermögensanlage auch aktuell nur mit 34f-Erlaubnis in Produktkategorie 3 möglich ist. Von einer stillen Gesellschaft ist auszugehen wenn: Seite 1 von 5

2 eine Beteiligung an Gewinn und Verlust vereinbart, Informations- und Kontrollrechte ( 233 HGB) eingeräumt, keine Kreditsicherung vereinbart, eine lange vertragliche Bindungsdauer vereinbart, Kündigungs- und Übertragungsmöglichkeiten eingeschränkt und auch der Vertrag als stille Beteiligung bezeichnet wurde/wird. Beim partiarischen Darlehen ist hingegen eine Verlustbeteiligung vertraglich ausgeschlossen, das Darlehen banküblich gesichert (Grundpfandrechte, Garantien oder Bankbürgschaften) und ein Mitspracherecht des Darlehensgebers im Unternehmen ausgeschlossen. Der Darlehensgeber trägt zudem kein Unternehmerrisiko. (qualifizierte) Nachrangdarlehen Ein Nachrangdarlehen ist ein Darlehen, das im Falle einer Insolvenz hinter den Forderungen anderer Gläubiger zurücktritt und erst nach den anderen Verbindlichkeiten bedient wird. Die Rückzahlung eines Nachrangdarlehens erfolgt somit erst, nachdem alle anderen nicht nachrangigen Gläubiger in voller Höhe befriedigt wurden. Dabei handelt es jedoch nur dann um eine Vermögensanlage i. S. d. VermAnlG, wenn die Annahme der Gelder nicht als Einlagengeschäft im Sinne des Kreditwesengesetzes zu qualifizieren ist. Hierfür muss eine sogenannte qualifizierende Nachrangvereinbarung erfolgen, wonach die Anleger ihre Rückzahlungsansprüche auch vor Eröffnung eines Insolvenzverfahrens nicht geltend machen können, soweit durch die Geltendmachung beim Unternehmen ein Insolvenzgrund herbeigeführt würde. Erst mit einem solchen (qualifizierten) Rangrücktritt, der bereits die Entstehung einer Insolvenz verhindern soll und der neben der Darlehensforderung auch eine ggf. vereinbarte Verzinsung erfasst, unterfällt das Nachrangdarlehen dem VermAnlG und dessen Beratung/Vermittlung der Erlaubnis nach 34f Abs. 1 S. 1 Nr. 3 GewO. Beachten Sie bitte: Gewerbsmäßig betriebene Einlagengeschäfte unterliegen einer Erlaubnispflicht nach 32 KWG. Das Betreiben wie auch die Vermittlung solcher Bankgeschäfte ohne die notwendige Erlaubnis ist eine Straftat ( 54 KWG)! Die BaFin hat weitere Hinweise zum Einlagengeschäft unter nlagengeschaeft.html veröffentlicht. Ob es sich um eine Vermögensanlage/Einlage handelt, entscheidet letztendlich die BaFin. Produktgeber/Vermittler sollten daher ggf. nachfragen. Seite 2 von 5

3 Direktinvestments Bei Direktinvestments handelt es sich laut des neuen 1 Abs. 2 Nr. 7 VermAnlG um sonstige öffentlich angebotene - Anlagen, die einen Anspruch auf Verzinsung und Rückzahlung gewähren oder im Austausch für die zeitweise Überlassung von Geld einen vermögenswerten auf Barausgleich gerichteten Anspruch vermitteln. Erfasst werden dabei Investments in Sachgüter wie z. B. Beteiligungen an dem Erwerb einzelner Container oder von Rohstoffen mit einer zugesagten jährlichen Verzinsung und einem Rückerwerb der Anlage nach einem gewissen Zeitraum. Voraussetzung ist weiterhin, dass die Anbieter einen unbegrenzten Kreis von Anlegern durch ein öffentliches Angebot ansprechen und die angebotene Anlage beispielsweise durch Einräumung eines Anspruchs auf Rückerwerb und/oder laufende Pachtzahlungen im Austausch für die zeitweise Überlassung von Geld einen vermögenswerten auf Barausgleich gerichteten Anspruch vermittelt. Erfasst werden außerdem die von Kreditinstituten durch Forderungskaufverträge angebotenen Teilbeträge der Kreditforderungen. Auch hierbei handelt es sich um ein öffentliches Anbieten von Vermögensanlagen (Veräußerung bestehender Darlehensforderungen). Keine Direktinvestments in diesem Sinne sind die Tätigkeiten sogenannter Crowdlending -Plattformen. Bei diesem Geschäftsmodell überlassen Anleger über eine Internet-Dienstleistungsplattform Kreditsuchenden Gelder durch den Erwerb von Teilforderungen eines von einem Kreditinstitut zur Verfügung gestellten Kredits. Dabei erfolgt die Kreditvergabe an den Kreditsuchenden zunächst durch das Kreditinstitut, das anschließend den von ihm vergebenen Kredit in Teilforderungen an einzelne Anleger weiterveräußert. Die Tätigkeit der entsprechenden Internetplattformen beschränkt sich dabei regelmäßig darauf, einerseits zwischen einem Kreditnehmer und einem Kreditinstitut den Abschluss eines Kreditvertrages und andererseits zwischen dem Kreditinstitut und mehreren Anlegern den Abschluss von Forderungskaufverträgen zu vermitteln. Dabei erbringt die Internet-Dienstleistungsplattform weder Bank- noch Zahlungsverkehrsdienstleistungen, da das Kreditinstitut sowohl eigenständig und unabhängig die Kreditentscheidung trifft als auch sämtliche Zahlungen abwickelt. Nicht vom Vermögensanlagengesetz (VermAnlG) erfasst sind auch solche Geldmarktinstrumente, die lediglich an einen begrenzten Personenkreis emittiert werden und damit bereits nicht im Sinne von 1 Absatz 1 VermAnlG öffentlich angeboten werden. Dies gilt insbesondere für Schuldscheindarlehen von Instituten und Industrieunternehmen, wenn sie auf Basis vertraglicher Vereinbarungen Seite 3 von 5

4 nur mit einer begrenzten Zahl von institutionellen Anlegern geschlossen werden, einem breiten Anlegerkreis hingegen nicht öffentlich angeboten werden. Weiterhin sind hier Anlagen ausgenommen, die als Einlagengeschäft im Sinne des Kreditwesengesetzes zu qualifizieren sind. 2. Sachkundenachweis Bei der Beantragung einer 34f-Erlaubnis gelten hinsichtlich des Sachkundenachweises die Vorgaben der Finanzanlagenvermittlungsverordnung (FinVermV). Nach 4 FinVermV sind bestimmte Aus-, Weiterbildungs- und Studienabschlüsse anerkannt. Der aktuelle Verordnungstext ist unter 4.html abrufbar. Daneben ist auch der Nachweis einer erfolgreich abgelegten Sachkundeprüfung als Finanzanlagenfachmann/-frau (IHK) möglich. Weiterführende Informationen dazu finden Sie unter (Dokumentennummer VVP004600). Für Prüflinge, die bereits an einer IHK-Sachkundeprüfung teilgenommen haben oder das Alte-Hasen-Privileg zum Nachweis der Sachkunde nutzen konnten, gelten folgende Besonderheiten: Hat ein Gewerbetreibender die 34f-Erlaubnis für die Produktkategorie 1 und 2 im Rahmen der Alten Hasen-Regelung erworben und will die Erlaubnis auf die Produktkategorie 3 erweitern, so muss er den schriftlichen Prüfungsteil der Sachkundeprüfung Finanzanlagenfachmann/-frau (IHK) für die Kategorie 2 und 3 absolvieren. Wenn ein Gewerbetreibender eine auf Produktkategorie 1 und 2 beschränkte Erlaubnis nach 34f GewO erworben hat sei es durch Sachkundeprüfung oder als Alter Hase und jetzt die Erlaubnis erweitern will auf die Produktkategorie 3 (Vermögensanlagen), handelt es sich um eine Folgeprüfung nach 3 Abs. 5 Nr. 2 FinVermV. Damit ist der praktische Teil der Prüfung nicht (erneut) zu absolvieren. Die Befreiung vom praktischen Prüfungsteil nach 3 Abs. 5 Nr. 2 FinVermV ist nicht beschränkt auf die Fälle, in denen der Gewerbetreibende zuvor tatsächlich auch den praktischen Prüfungsteil im Rahmen der Sachkundeprüfung abgelegt hat, sondern gilt auch für Alte Hasen. Seite 4 von 5

5 Sachkundenachweis für eine Erweiterung der bisherigen Erlaubnis nach 34f Abs. 1GewO um Kategorie 3 (Vermögensanlagen) Bestehende Erlaubnis 34f Abs. 1 GewO im Umfang von: oder Sachkunde nachgewiesen durch: Sachkundeprüfung in Bestandsschutzregelung (Alte-Hasen-Regelung) Sachkundeprüfung in Bestandsschutzregelung (Alte-Hasen-Regelung) Bankkaufmann oder andere anerkannte Qualifikationen ( 4 Fin- VermV) Sachkundeprüfung Finanzanlagenfachmann/-frau IHK erforderlich: nein Art der zu erbringenden Sachkundeprüfung: in Kategorie 3 ohne praktische Prüfung keine 3. Prüfungsbericht, Negativerklärung und weitere Berufspflichten Auch für die Beratung/Vermittlung zu/von partiarische Darlehen, Nachrangdarlehen und bestimmten Arten von Direktinvestments sind die Berufspflichten der Finanzanlagenvermittlungsverordnung (FinVermV) zu beachten. Informationen dazu finden Sie unter (Dokumentennummer VVP006558). Zu berücksichtigen sind auch die Anforderungen an die Anbieterkennzeichnung im Internet (Impressum). Beachten Sie hierfür die Hinweise unter (Dokumentennummer VVP005076). Hinweis: Dieses Merkblatt dient als erste Orientierungshilfe und erhebt keinen Anspruch auf Vollständigkeit. Trotz sorgfältiger Recherchen bei der Erstellung dieses Merkblatts kann eine Haftung für den Inhalt nicht übernommen werden. Die in diesem Merkblatt dargestellten Erläuterungen erfolgen vorbehaltlich etwaiger Änderungen im laufenden Gesetzgebungsverfahren oder durch anstehende verordnungsrechtliche oder gesetzliche Änderungen. Seite 5 von 5