GUTACHTERFALL SCHR AT/BT: VERTRAG MIT SCHUTZWIRKUNG FÜR DRITTE, 311 III BGB

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1 GUTACHTERFALL SCHR AT/BT: VERTRAG MIT SCHUTZWIRKUNG FÜR DRITTE, 311 III BGB LÖSUNG: I. K gegen SV aus 280 Abs. 1 S. 1, 634 Nr. 4, 633 Abs. 2 S. 2 Nr. 1 BGB K könnte gegen SV einen Anspruch aufgrund 280 Abs. 1 S. 1, 634 Nr. 4, 633 Abs. 2 S. 2 Nr. 1 BGB haben. Da ein Erfolg, nämlich die einzelne Erteilung einer Auskunft geschuldet ist, ist der Auskunftsvertrag ein Werkvertrag. Da zwischen SV und K kein ausdrücklicher Vertrag abgeschlossen wurde, kommt ein stillschweigender Abschluss eines Auskunftsvertrags in Betracht. 1. Ein stillschweigender Vertragsschluss zwischen dem Sachverständigen und der Gegenpartei ist nach st. Rspr. des BGH anzunehmen, wenn die Auskunft für den Empfänger erkennbar von erheblicher Bedeutung ist und er sie zur Grundlage wesentlicher Entschlüsse machen will; dies gilt insbes. in den Fällen, in denen der Auskunftsgeber für die Erteilung der Auskunft besonders sachkundig ist oder ein eigenes wirtschaftliches Interesse bei ihm im Spiel ist. Da SV ein öffentlich bestellter und vereidigter Sachverständiger ist, wäre nach der Rspr. ein Vertrag zustande gekommen. Das Vertragsangebot könnte in der Auskunft gesehen werden. Mit der Entgegennahme und Verwendung der Auskunft könnte der Dritte das Angebot konkludent angenommen haben. 2. Gegen die Lösung des BGH spricht, dass ein solcher Vertragsschluss rein fiktiv ist. Die vertragliche Verpflichtung gegenüber einem Dritten ist eine bloße Unterstellung, zumal wenn vom Dritten nicht einmal eine Vergütung verlangt wird. Die vertragliche Pflicht zur Erstellung des Gutachtens besteht nur gegenüber dem Auftraggeber. Es kann nicht angenommen werden, dass der SV mit dem ihm unbekannten K einen Vertrag schließen wollte. Ein Angebot seitens des SV wäre für K auch gar nicht erkennbar gewesen, so dass er es auch nicht hätte annehmen können. Ergebnis: Es ist also kein Vertrag zustande gekommen. II. K gegen SV aus 823 I BGB Der Schadensersatzanspruch K gegen SV könnte sich aus 823 Abs. 1 BGB ergeben. SV müsste das Eigentum verletzt haben. Dies könnte darin zu sehen sein, dass K das Grundstück aufgrund des falschen Gutachtens gekauft hat. Da das Eigentum aber vorher nie in mangelfreiem Zustand im Eigentum des K stand, ist nicht das Integritätsinteresse des K, sondern nur sein Äquivalenzinteresse verletzt. Da nur die Verletzung des Integritätsinteresses eine Eigentumsverletzung darstellt, liegt hier keine Rechtsgutverletzung i.s.d. 823 BGB vor. Hier liegt demnach eine reine Vermögensschädigung vor, der von 823 Abs.1 BGB nicht erfasst wird. Ergebnis: Somit besteht keine Schadensersatzpflicht. Anmerkung zu 839a BGB (eingefügt durch das SchuldRModG): 839a BGB regelt die Haftung des Gerichtssachverständigen, dessen Gutachten kausal zu einer gerichtlichen Entscheidung führt. Seite 1 von 7 Neidlinger 2003

2 839a BGB hat eine Doppelbedeutung, nämlich Anspruchsgrundlage und Haftungsbeschränkung. 1. Anspruchsgrundlage: 839a BGB erfasst auch reine Vermögensschäden, nicht nur die von 823 BGB geschützten Rechtsgüter. Die bloße Entstehung von Vermögensschäden ist der Normalfall bei falschen gerichtlichen Sachverständigengutachten, da Zivilrechtsstreitigkeiten meist Vermögenswerte betreffen. Nach bisheriger Rechtslage haftete der gerichtliche Sachverständige für reine Vermögensschäden nur 1.) gem. 826 BGB bei Vorsatz oder 2.) bei Vereidigung, da 163 StGB als Schutzgesetz i.s.d. 823 Abs. 2 BGB angesehen wurde. 2. Haftungsbeschränkung: auf Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit, da eine Haftung des Sachverständigen bei leicht fahrlässiger Falschbegutachtung geeignet ist, diesem die innere Freiheit zu nehmen und weil eine rechtliche Verpflichtung zur Erstattung des Gutachtens besteht. III. K gegen SV aus 280 Abs. 1 S. 1, 634 Nr. 4, 1. Alt., 633 Abs. 1, Abs. 2 S. 2 Nr. 1 BGB ivm VSD Der Anspruch auf Schadensersatz könnte sich aus 280 Abs. 1 S. 1, 634 Nr. 4, 1. Alt., 633 Abs. 1, Abs. 2 S. 2 Nr. 1, BGB i. V. m. den Grundsätzen über den Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte (VSD) ergeben. 1. Bis zum SchuldRModG war die Rechtsgrundlage des VSD fraglich, da der VSD nicht kodifiziert war. Der VSD wurde entweder als ergänzende Vertragsauslegung angesehen (Rspr.) oder es sollte sich um eine auf 242 BGB beruhende richterliche Rechtsfortbildung des dispositiven Rechts handeln (Lit). Auf jeden Fall war der VSD vor dem SchuldRModG gewohnheitsrechtlich anerkannt. 2. Fraglich ist, ob die Gutachterhaftung seit dem SchuldRModG im Gesetz kodifiziert ist. Mit 311 Abs. 3 BGB erwähnt das Gesetz zum erstenmal die Kategorie der Dritthaftung. a) Zum Teil geht die Lit. davon aus, dass 311 Abs. 3 BGB nur die Fälle der Eigenhaftung regele, die Einbeziehung Dritter in den Schutzbereich bleibe dagegen weiter nicht kodifiziert, 311 Abs. 3 BGB erfasse also nur die Passivlegitimation und nicht die Aktivlegitimation. Nach einer anderen Meinung werden wegen der beispielhaften Aufzählung in 311 Abs. 3 S. 2 BGB alle Fälle vertraglicher Einbeziehung Dritter erfasst. b) In der Begründung des 311 Abs. 3 BGB heißt es ausdrücklich, dass mit dieser Norm der Rspr. aufgezeigt werden solle, dass die Fälle der hier vorliegenden Art anstatt über die Annahme eines Auskunftsvertrags oder eines VSD auch über das Rechtsinstitut der Dritthaftung nach Maßgabe des 311 Abs. 3 BGB gelöst werden können. Daraus hat die Lit. die die Sachverständigenhaftung auch bisher überwiegend nach cic geregelt hat z. T. den Schluss gezogen, dass die Fälle der Dritthaftung von Sachverständigen in Zukunft wohl in erster Linie in 311 Abs. 3 S. 2 BGB anzusiedeln sein dürften. Die Haftung ergibt sich dann nicht mehr aus dem Vertrag zwischen dem Sachverständigen und dem Auftraggeber (VSD), sondern aus dem Vertrag zwischen dem Auftraggeber und dem geschützten Dritten. Die Gesetzesverfasser wollten aber der Rspr. nicht vorgreifen, so dass diese die Fälle der Sachverständigenhaftung weiter über den VSD lösen kann. 3. Falls man der Meinung ist, dass sich der Anspruch weiterhin aus der Einbeziehung des Dritten in den Schutzbereich des Vertrags ergibt, ergibt sich der Anspruch aus 280 Abs. 1 S. 1, 634 Nr. 4, 1. Alt., 633 Seite 2 von 7 Neidlinger 2003

3 Abs. 1, Abs. 2 S. 2 Nr. 1, BGB i. V. m. den Grundsätzen über den Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte (VSD). Anmerkung: Der VSD stellt einen Fall der Haftung gegenüber Dritten dar. Damit stellt er eine Ausnahme vom Grundsatz der Relativität der Schuldverhältnisse dar, wonach nur innerhalb eines Schuldverhältnisses gehaftet wird. Die VSD führt nicht zu einem Leistungsanspruch (Primäranspruch), sondern bezieht den Dritten in die vertraglichen Sorgfaltspflichten und Obhutspflichten mit ein. Werden diese verletzt, kann der Dritte Schadensersatz nach vertraglichen Grundsätzen verlangen. Der Grund für VSD liegt im unzulänglichen deliktischen Vermögensschutz. Es gibt Schädigungen Dritter, die nach dem Gerechtigkeitsempfinden trotz der deliktischen Beschränkungen eine Haftung als unumgänglich erscheinen lassen, v.a. 831 BGB im Gegensatz zu 278 BGB, 823 I BGB schützt nicht Vermögen, nur 823 Abs. 2 BGB i.v.m. 263, 266 StGB und 826 BGB (Vorsatz). Beweislastumkehr des 280 I 2 BGB ist Vorteil bei vertraglicher Haftung. a) Es müssten die Voraussetzungen für den Schadensersatzanspruch vorliegen. aa) Ein Werkvertrag zwischen V und SV liegt vor. bb) Das Gutachten müsste mangelhaft sein. Ein Mangel gem. 633 Abs. 2 S. 1 BGB liegt nicht vor, da keine Beschaffenheit vereinbart wurde. Es würde aber ein Mangel nach 633 Abs. 2 S. 2 Nr.1 BGB vorliegen, wenn sich das Gutachten nicht für die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung eignen würde. Hier wurde der Verwendungszweck, nämlich Dienen als Grundlage für den Verkauf, für den SV erkennbar vorausgesetzt. Wegen der Fehlerhaftigkeit kann das Gutachten nicht als objektive Entscheidungsgrundlage für den Kauf verwendet werden, so dass ein Mangel i. S. d. 633 Abs. 2 S. 2 Nr. 1 BGB gegeben ist. cc) SV müsste den Sachmangel zu vertreten haben, 280 Abs. 1 S. 2, 276 Abs.1 S. 1 BGB. Da er nicht die vorgeschriebenen Methoden angewandt hat, hat er die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer acht gelassen, so dass er fahrlässig gehandelt hat, 276 Abs. 2 BGB. dd) K hat durch die Altlasten einen Schaden in Höhe von , da das Grundstück weniger wert ist, als er bezahlt hat. ee) Kausalität zwischen Pflichtverletzung und Schaden ist gegeben, da K das Grundstück bei richtigem Gutachten zu diesem Preis nicht gekauft hätte. b) Abgesehen davon müssten die Tatbestandsvoraussetzungen des VSD erfüllt sein. Die Voraussetzungen sind nicht gesetzlich geregelt. Um die Haftung des Schuldners nicht ausufern zu lassen, müssen die Grenzen des zu schützenden Personenkreises sehr eng gezogen werden. Es haben sich die drei folgenden Kriterien herausgebildet: aa) Leistungsnähe: Der Dritte muss bestimmungsgemäß mit der Hauptleistung in Berührung kommen und den Gefahren von Schutzpflichtverletzungen ebenso ausgesetzt sein wie der Gläubiger selbst. Dies ist hier gegeben, da das Gutachten für K eine objektive Entscheidungsgrundlage bezüglich des Kaufs darstellen sollte. bb) Gläubigernähe: In den Schutzbereich eines Vertrags können nur solche Dritte einbezogen werden, die in der Nähe des Gläubigers stehen, so Seite 3 von 7 Neidlinger 2003

4 dass diesen auch eine bestimmte Schutzpflicht ihnen gegenüber trifft. (1) Die Rspr. des BGH ging ursprünglich von der Wohl-und-Wehe-Formel aus. Der Kreis der in den Schutzbereich des Vertrags einbezogenen Dritten wurde danach bestimmt, ob sich vertragliche Schutzpflichten des Schuldners nicht nur auf den Vertragspartner beschränken, sondern solche Dritte einschließen, denen der Gläubiger seinerseits Schutz und Fürsorge schuldet. Das ist insbesondere der Fall, wenn zwischen Gläubiger und Dritten eine Rechtbeziehung mit personenrechtlichem Einschlag ein familienrechtliches, arbeitsrechtliches oder mietvertragliches Verhältnis besteht. (2) Der BGH ist aber seit langem über dieses Kriterium hinausgegangen, so dass dieses zwar nach wie vor hinreichende, aber nicht mehr notwendige Voraussetzung für die Annahme einer VSD ist. (3) Es kann auch in anderen Fällen ein Schutz Dritter bejaht werden. (a) Nach BGH sollte das Wohl-und-Wehe- Kriterium nur die Frage entscheiden, unter welchen Voraussetzungen allein aufgrund der objektiven Interessenlage ohne zusätzlichen subjektiven Willen eine Einbeziehung Dritter zustande kommt. (b) Daneben können die Vertragspartner aber auch ausdrücklich oder stillschweigend vereinbaren, dass sich der Schutzbereich auf Dritte beziehen soll. Ob ein solcher rechtsgeschäftlicher Wille besteht, ist nach allgemeinen Auslegungsgrundsätzen zu ermitteln. Im Wege ergänzender Vertragsauslegung nimmt der BGH einen Vertragswillen zur Einbeziehung eines Dritten in den Schutzbereich an, wenn eine Person, die über besondere, vom Staat anerkannte Sachkunde verfügt, auftragsgemäß ein Gutachten abgibt, das erkennbar zum Gebrauch gegenüber einem Dritten bestimmt ist und deshalb nach dem Willen des Bestellers mit einer entsprechenden Beweiskraft ausgestattet sein soll. In die Schutzwirkung des Vertrags sind alle einbezogen, denen das Gutachten nach seinem erkennbaren Zweck für Entscheidungen über Vermögensdispositionen vorgelegt werden soll. Da SV ein öffentlich bestellter und vereidigter Sachverständiger ist und er den Zweck des Gutachtens kannte, kann von der Einbeziehung des K ausgegangen werden. (c) Fraglich ist, ob die Gegenläufigkeit der Interessen des Auftraggebers und des Dritten (z. B. bezüglich des im Gutachten festzustellenden Werts) einer Einbeziehung des Dritten entgegensteht. Nach BGH soll die Gegenläufigkeit der Interessen nicht entgegenstehen, da das Gutachten bezweckt, dem Dritten gegenüber Vertrauen zu erwecken und Beweiskraft zu besitzen. cc) Erkennbarkeit: Der Kreis der geschützten Dritten nämlich Drittbezogenheit und Gläubigernähe muss bei Vertragsschluss für den Schuldner subjektiv erkennbar (vorhersehbar) sein. Das vertragliche Haftungsrisiko kann ihm nämlich nur zugemutet werden, wenn das Vertrags- und Haftungsrisiko für den Schuldner subjektiv vorhersehbar ist. Zahl und Namen der geschützten Personen müssen dem Schuldner nicht bekannt sein. Bei Wertgutachten genügt es, wenn dem Gutachter bekannt ist, dass sein Gutachten für potentielle Käufer oder sonstige Vertragspartner seines Auftraggebers bestimmt ist. Das ist hier gegeben. dd) Schutzbedürftigkeit: Der Dritte muss schutzbedürftig sein. Dies ist nicht der Fall, wenn er aus dem Schadensereignis seinerseits vertragliche An- Seite 4 von 7 Neidlinger 2003

5 sprüche desselben Inhalts, wenn auch gegen einen anderen hat. Der Drittschutz entfällt dagegen nicht, wenn der andere Anspruch andere Voraussetzungen hat. K könnte gegen V einen vertraglichen Anspruch aus dem Kaufvertrag haben, 280 Abs. 1, Abs. 3, 281 Abs. 1, 437 Nr. 3, 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB haben. Der Schadensersatzanspruch könnte am Gewährleistungsausschluss scheitern, falls dieser wirksam vereinbart wurde, 444 BGB. Ein Verstoß gegen 444 BGB liegt nicht vor. Es könnte aber 475 Abs. 1 S. 1 BGB entgegenstehen, der für Verbraucher nachteilige Vereinbarungen grundsätzlich ausschließt. 475 BGB ist aber nicht anwendbar, da dieser den Kauf beweglicher Sachen ( 90) voraussetzt, hier aber ein Grundstück Kaufgegenstand ist, 474 Abs. 1 S. 1 BGB. ee) Rechtsfolgen: Es entsteht ein vertragsähnliches Schuldverhältnis zwischen Schuldner und Drittem. Dem Schuldner obliegen die Pflichten aus 241 Abs. 2 BGB auch gegenüber Drittem. Bei Verletzung dieser Schutzpflichten hat der Dritte folglich einen eigenen Anspruch auf Schadensersatz nach vertraglichen Grundsätzen. Die Entwicklung des Schuldverhältnisses mit Schutzwirkung für Dritte nahm zwar bei der Verletzung von Schutzpflichten ihren Ausgangspunkt, ist dort aber nicht stehen geblieben. In bestimmten Fällen hat die Rspr. dem Dritten auch einen Ersatz solcher Schäden zuerkannt, die auf der Verletzung von Hauptleistungspflichten beruhen, so wie beim vorliegenden Falls der Haftung des Sachverständigen. (1) K erwirbt unmittelbar einen eigenen Schadensersatzanspruch nach Vertragsgrundsätzen, 249 BGB. SV hat den Schaden zu ersetzen, der durch das Befolgen des unrichtig erstellten Gutachtens entstanden ist. D.h., dass K so zu stellen ist, wie er stünde, wenn das Gutachten nicht oder richtig erstellt worden wäre. Wenn das Gutachten richtig erstellt worden wäre, hätte K weniger zahlen müssen. Demnach ist ihm Schadensersatz in dieser Höhe zu gewähren, 249 Abs. 2 S. 1 BGB. (2) Der Anspruch des K könnte aber gem. 254 Abs. 1 BGB gemindert sein, da V den SV schuldhaft nicht auf die Altlasten hingewiesen hat, 276 Abs. 1 S. 1 BGB. Fraglich ist, ob SV dem K gegenüber dieses Mitverschulden des V geltend machen kann. Grundsätzlich ist 334 BGB auf den VSD entsprechend anwendbar, so dass SV die ihm gegen V zustehenden Einwendungen dem K entgegenhalten kann. Dies entspricht dem Grundsatz, dass dem geschützten Dritten, der seine Rechte aus den Vertragsbeziehungen der unmittelbaren Vertragspartner herleitet, keine weitergehenden Rechte zustehen als dem unmittelbaren Vertragspartner des Schädigers. Der BGH macht von diesem Grundsatz hier eine Ausnahme. Wegen der Gegenläufigkeit der Interessen ist dem Schutz des Dritten nämlich nur Genüge getan, wenn dieser grundsätzlich vor Einwendungen aus der Person seines Kontrahenten bewahrt wird. Denn das Gutachten soll ihm gegenüber seinem Kontrahenten Sicherheit bieten und ihm eine Entscheidungsgrundlage geben, die von dessen Angaben grundsätzlich unabhängig ist. Nach BGH ergibt sich demnach aus ergänzender Vertragsauslegung, dass 334 BGB analog stillschweigend abbedungen ist. Ergebnis: Der Anspruch des K wird durch das Verschulden des V also nicht gemindert. Seite 5 von 7 Neidlinger 2003

6 Anmerkung: Abgrenzung: VSD und Drittschadensliquidation (DSL): Bei dem VSD wird ein Dritter zusätzlich in den Schutzbereich eines Vertrages miteinbezogen. Bei der DSL kommt es aufgrund eines Rechtsverhältnisses zwischen dem Ersatzberechtigten und dem Dritten zu einer Verlagerung des Schadens vom Anspruchsinhaber auf diesen Dritten. Der Anspruchsinhaber darf für den Dritten dessen Schaden liquidieren. Merksatz :Beim VSD wird der Anspruch zum Schaden gezogen, bei der DSL der Schaden zum Anspruch! ALTERNATIVLÖSUNG: Nach einer anderen Meinung werden die Sachverständigenfälle nunmehr nach 311 Abs. 3 BGB geregelt. Anmerkung: Diese Meinung knüpft nicht an den Vertrag zwischen V und SV an, sondern an den Vertrag zwischen V und K. Bei dieser Sichtweise ändert sich die Position und Funktion der Beteiligten. Nun ist nicht mehr K Dritter, sondern der SV und nicht mehr der Schutz eines Dritten ist das Problem, sondern die Haftung eines Dritten. 1. Unabhängig von dem SchuldRModG spricht für diese Lösung über die Grundsätze der cic folgendes: a) Der Lagergedanke wird angemessen beachtet. Der Dritte wird nicht mehr in den Schutzbereich einbezogen, obwohl er im Gegenlager steht, sondern der Dritte haftet, weil er im Lager des Verkäufers steht. b) Ein weiterer Vorteil gegenüber der Anwendung des VSD ist, dass der Ausschluss von Einwendungen aus der Person des V keine Schwierigkeiten bereitet. Da K gegen SV einen Anspruch aus eigenem Recht hat, der sich nicht am Vertrag zwischen SV und V anlehnt, kann er auch keinen Einwendungen des SV aus diesem ausgesetzt sein. c) Auch das Problem der gegenläufigen Interessen lässt sich einfacher mit Hilfe der cic bewältigen. Es ist paradox, einen Vertrag als Instrument zum Schutz des Vertragspartners zu benutzen, da es normalerweise die Funktion eines Vertrags ist, die eigenen Interessen zu schützen. 2. Fraglich ist, ob die Tatbestandsvoraussetzungen gegeben sind, 280 Abs. 1, 311 Abs. 3 S. 2, 241 Abs. 2 BGB. a) Gem. 280 Abs. 1 S. 1 BGB muss ein Schuldverhältnis bestehen. Dieses könnte sich aus 311 Abs. 3 S. 2 BGB ergeben. Der Dritte, also der Sachverständige, müsste in besonderem Maße Vertrauen in Anspruch genommen haben und dadurch die Vertragsverhandlungen oder den Vertragsschluss erheblich beeinflusst haben. aa) SV müsste das Vertrauen gerade für sich und nicht für einen anderen in Anspruch genommen haben. Das Vertrauen muss sich folglich auf die Person des Dritten und nicht auf die (zukünftige) Vertragspartei beziehen, auf deren Seite der Dritte tätig ist. Dem Gutachten eines öffentlich bestellten Sachverständigen wird besonderes Vertrauen beigemessen, da erwartet wird, dass der Sachverständige das Gutachten nach bestem Wissen und Gewissen erstellt und dafür Dritten gegenüber einsteht, ein besonderer Vertrauenstatbestand ist also gegeben. Deshalb ist diese Voraussetzung hier erfüllt. bb) Gerade durch diese Inanspruchnahme von Vertrauen wurde der Vertragsschluss erheblich beeinflusst, da K den Vertrags- Seite 6 von 7 Neidlinger 2003

7 schluss von dem Gutachten abhängig gemacht hat. b) SV hat eine Pflichtverletzung begangen, da er das Gutachten nicht fehlerfrei erstellt hat, 280 Abs. 1 S. 1 BGB. c) Diese Pflichtverletzung hat er zu vertreten, da er sie fahrlässig begangen hat, 280 Abs. 1 S. 2, 276 Abs. 2 BGB. d) Kausalität zwischen Pflichtverletzung und Schaden besteht. 3. Rechtsfolge: K hat gegen SV also einen Anspruch auf Schadensersatz. Er kann verlangen, so gestellt zu werden, wie er ohne die Pflichtverletzung stände, 249 BGB. SV kann dem K den Einwand des Mitverschuldens des V nicht entgegenhalten, da der Anspruch von der Vertragsbeziehung zwischen V und SV unabhängig ist. Ergebnis: K kann von SV Schadensersatz in Höhe von verlangen. Seite 7 von 7 Neidlinger 2003