Der Gläubigerschutz in der Unternehmergesellschaft

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1 Der Gläubigerschutz in der Unternehmergesellschaft

2 Matondo Cobe Der Gläubigerschutz in der Unternehmergesellschaft Eine funktionale Gegenüberstellung der Private Limited Company und der UG

3 Matondo Cobe Gießen, Deutschland Dissertation Philipps-Universität Marburg, 2016 ISBN ISBN (ebook) DOI / Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über abrufbar. Springer Fachmedien Wiesbaden GmbH 2017 Das Werk einschließlich aller seiner Teile ist urheberrechtlich geschützt. Jede Verwertung, die nicht ausdrücklich vom Urheberrechtsgesetz zugelassen ist, bedarf der vorherigen Zustimmung des Verlags. Das gilt insbesondere für Vervielfältigungen, Bearbeitungen, Übersetzungen, Mikroverfilmungen und die Einspeicherung und Verarbeitung in elektronischen Systemen. Die Wiedergabe von Gebrauchsnamen, Handelsnamen, Warenbezeichnungen usw. in diesem Werk berechtigt auch ohne besondere Kennzeichnung nicht zu der Annahme, dass solche Namen im Sinne der Warenzeichen- und Markenschutz-Gesetzgebung als frei zu betrachten wären und daher von jedermann benutzt werden dürften. Der Verlag, die Autoren und die Herausgeber gehen davon aus, dass die Angaben und Informationen in diesem Werk zum Zeitpunkt der Veröffentlichung vollständig und korrekt sind. Weder der Verlag noch die Autoren oder die Herausgeber übernehmen, ausdrücklich oder implizit, Gewähr für den Inhalt des Werkes, etwaige Fehler oder Äußerungen. Der Verlag bleibt im Hinblick auf geografische Zuordnungen und Gebietsbezeichnungen in veröffentlichten Karten und Institutionsadressen neutral. Gedruckt auf säurefreiem und chlorfrei gebleichtem Papier Springer ist Teil von Springer Nature Die eingetragene Gesellschaft ist Springer Fachmedien Wiesbaden GmbH Die Anschrift der Gesellschaft ist: Abraham-Lincoln-Str. 46, Wiesbaden, Germany

4 Vorwort Diese Dissertation wurde im Wintersemester 2016/2017 von dem Fachbereich Rechtswissenschaften der Philipps-Universität Marburg angenommen. Die Untersuchung wäre ohne die gute Betreuung, aber auch den Freiraum meines Doktorvaters Prof. Dr. Michael Kling nicht entstanden. Ich möchte mich vor allem bei ihm und dem Lehrstuhlteam für die angenehme Arbeitsatmosphäre bedanken. Weiterer Dank gebührt Herrn Prof. Dr. Markus Roth für die rasche Erstellung des Zweitgutachtens. Bedanken möchte ich mich auch bei meinen Eltern, die mich auf meinem (Bildungs-)Weg stets unterstützt, gefördert und motiviert haben. Dank gilt zudem meinen Freunden für ihre Zeit, Geduld und viele gute Ratschläge. Für die Korrektur des Manuskripts möchte ich mich besonders bei meiner Schwester Nsamba Pfromm bedanken. Außerdem danke ich ebenfalls Hazal Önal herzlich für ihren Beistand und die Korrektur des Manuskripts sowie bei Dr. Alexander Hartmann für die Unterstützung aus der Ferne. Berücksichtigt wurde Rechtsprechung und Literatur bis zum 1. September Gießen, im Dezember 2016 Matondo Cobe

5 Inhaltsverzeichnis 1. Kapitel: Einleitung... 1 Gang der Untersuchung Kapitel: Vorstellung der zu untersuchenden Rechtsformen... 3 I. Die Unternehmergesellschaft nach 5a GmbHG Die Rechtsprechungsentwicklung vor dem MoMiG Reaktionen der Literatur... 5 a) Gründungstheorie... 6 aa) Die Niederlassungsfreiheit als Kollisionsregel... 6 bb) Die Gegenauffassung... 7 cc) Die These von der Sonderanknüpfung... 7 b) Die Argumentation der Vertreter der Sitztheorie... 8 c) Stellungnahme... 9 d) Die Reaktion des Gesetzgebers auf die Rechtsprechung des EuGH Rechtshistorischer Hintergrund der UG a) Das Mindestkapitalgesetz b) Das Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) aa) Die Begründung zur Einführung der UG (haftungsbeschränkt) bb) Kritik am Konzept der Unternehmergesellschaft Die UG in Zahlen II. Die Limited Company nach dem Companies Act Wesen und Definition der Limited Company By Shares Rechtsquelle(n) der Limited Wirtschaftliche Relevanz der Limited Kapitel: Die sachliche Rechtfertigung der Haftungsbeschränkung mit Hilfe der ökonomischen Analyse Kapitel: Die Organhaftung im System des Gläubigerschutzes I. Die Organe der Unternehmergesellschaft Gesellschafter a) Haftung der Gesellschafter wegen existenzvernichtendem Eingriffs b) Haftung der Gesellschafter wegen materieller Unterkapitalisierung c) Ergebnis... 43

6 VIII Inhaltsverzeichnis 2. Die Gesellschafterversammlung Geschäftsführung a) Pflichten des Geschäftsführers aa) Die Sorgfaltspflichten des Geschäftsführers bb) Die Treuepflichten des Geschäftsführers cc) Die Sorgfaltspflicht im engeren Sinne dd) Das Geschäftsleiterermessen im Rahmen der Einpersonen- Gesellschaft b) Haftung des Geschäftsführers aa) Die Haftung des Geschäftsführers gegenüber der Gesellschaft bb) Die Haftung des Geschäftsführers gegenüber Dritten cc) Reichweite der Haftungsbeschränkung des Geschäftsführers gegenüber der UG dd) Geschäftsführerhaftung nach 64 GmbHG ee) Ergebnis c) Geschäftsführerdisqualifikation nach 35 GewO II. Die Organe der Limited by shares General Meeting a) Gesellschafterhaftung und die Salomon doctrine b) Ausnahmen der Salomon doctrine aa) Die Ausgangslage bb) Rechtsmethodik des Durchgriffs c) Durchgriffshaftung wegen Unterkapitalisierung d) Ergebnis Director a) Die Stellung des directors b) Director s duties aa) Fiduciary duties (1) Duty to promote the success of the company in good faith (2) Avoid conflicts of interest (3) Rechtsfolgen der Verletzung von fiduciary duties (4) Zusammenfassung bb) Duty to be competent (1) Einleitung (2) Inhalt der Pflicht cc) Abgrenzung zu den fiduciary duties dd) Zusammenfassung c) Die Haftung wegen fraudulent trading und wrongful trading... 83

7 Inhaltsverzeichnis IX aa) Die prozessuale Ausgangssituation bb) Fraudulent trading cc) Wrongful trading (1) Allgemeines (2) s. 214 IA in der Rechtspraxis (3) Zweifel an der Effizienz des s. 214 IA d) Möglichkeiten der Haftungseinschränkungen des directors e) Die Stellung des directors in der Einpersonengesellschaft f) Die Disqualifikation des directors aa) Die einzelnen Untauglichkeitsgründe bb) Das Disqualifikationsverfahren cc) Rechtsfolgen der Disqualifikation g) Folgerungen Der Secretary III. Rechtsvergleich Vergleich der Stellung der Gesellschafter Vergleich der Position der Geschäftsleiter Kapitel: Die Finanzverfassung der einzelnen Gesellschaften I. Die internationale Diskussion über eine effiziente Finanzverfassung Mindestkapital Ausschüttungssperre Ergebnis II. Die Finanzverfassung der Unternehmergesellschaft nach 5a GmbHG Einleitung Grundzüge der GmbH-Finanzverfassung Die Spezifika der UG-Finanzverfassung a) Das Volleinzahlungsgebot des 5a Abs. 2 S. 1 GmbHG b) Das Sacheinlageverbot aus 5a Abs. 2 S. 1 GmbHG aa) Anwendbarkeit der 19 Abs. 4 und 5 GmbHG bei Verstoß gegen das Sacheinlageverbot (a) Keine Anwendung der 19 Abs. 4 und 5 GmbHG auf die UG (b) Die Gegenauffassung (c) Stellungnahme und Ergebnis bb) Sacheinlageverbot bei Kapitalerhöhung auf oder über (a) Der Begriff der Kapitalerhöhung im Sinne des 5a Abs. 5 GmbHG

8 X Inhaltsverzeichnis (b) Verhältnis der UG zur GmbH (c) Schutz bzw. Sicht des Rechtsverkehrs (d) Ergebnis c) Thesaurierungsgebot aus 5a Abs. 3 GmbHG aa) Anwendbarkeit der 30, 31 GmbHG auf 5a Abs. 3 GmbHG (a) Direkte Anwendung der 30, 31 GmbHG (b) Analoge Anwendung der 30, 31 GmbHG (c) Keine Anwendbarkeit der Kapitalerhaltungsregeln auf 5 Abs. 3 GmbHG (d) Ergebnis und Stellungnahme bb) Besonderheiten der verdeckten Gewinnausschüttung im Rahmen der UG cc) Ergebnis Gesamtergebnis III. Die Finanzverfassung der Limited nach dem Companies Act Kapitalaufbringung Kapitalerhaltung a) Gewinnausschüttung profit distribution aa) Haftung der Gesellschafter bb) Haftung der Geschäftsleiter cc) Reformvorschläge und Kritik am bestehenden System b) Kapitalherabsetzung aa) Kapitalherabsetzung über ein solvency statement bb) Kapitalherabsetzung mittels court approval c) Beschränkung des Erwerbs eigener Anteile IV. Rechtsvergleich Kapitel: Das Insolvenzverfahren als Element des Gläubigerschutzes I. Die UG im Insolvenzverfahren Die UG im Regelinsolvenzverfahren UG-spezifische Rechtsprobleme im Insolvenzverfahren a) Die Überschuldung als Eröffnungsgrund b) Die masselose Insolvenz bzw. Liquidation in der UG aa) Die Insolvenzkostenpflichtversicherung nach Burgard/Gundlach bb) Das erzwungene Insolvenzverfahren nach Schulz cc) Das Soll-Eigenkapital nach Kallmeyer dd) Das Insolvenzeröffnungskapital nach Thiessen ee) Das Insolvenzeröffnungskapital nach Hollinderbäumer

9 Inhaltsverzeichnis XI ff) Stellungnahme c) Gesellschafterdarlehen in der Insolvenz der UG d) Alternative Insolvenz- und Sanierungsverfahren für die UG Ergebnis II. Die Limited by shares im Insolvenzverfahren Einleitung Verfahrensarten a) Winding-up (liquidation) aa) Voluntary winding-up (1) Members voluntary winding-up (2) Wandlung des members voluntary winding up in ein creditors winding up (3) Verfahrensgang des creditors voluntary winding-up (4) Wandlung eines voluntary winding-up in ein compulsory winding-up bb) compulsory winding up (Winding-up by court) b) Sonstige Verfahrensarten aa) Administration bb) Administrative receivership cc) Company voluntary agreement und scheme of arrangement Inability to pay debts als zentraler Insolvenzgrund im englischen Recht a) Cash flow-test nach s. 123(1)(e) IA b) Balance sheet-test nach s. 123(2) IA c) Die legal action-tests nach s. 123(1)(a)(b) IA Die Insolvenzanfechtung a) Insolvenzanfechtung wegen einer Transaktion unter Wert b) Die Insolvenzanfechtung wegen einer Gläubigerbevorzugung c) Anfechtungsfrist d) Drittschutz vor der Insolvenzanfechtung e) Die allgemeine Gläubigerbevorzugung gemäß ss. 423ff. IA Zusammenfassung III. Rechtsvergleich Kapitel: Abschließender Rechtsvergleich und Thesen zum deutschen Recht I. Abschließender Rechtsvergleich II. Abschließende Thesen zum Gläubigerschutzsystem der UG Literaturverzeichnis