Dr. Peter Picht, LL.M. (Yale) Examinatorium SB 3

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1 Examinatorium SB 3

2 (nach Fallbericht Bundeskartellamt vom ; Alexander, Fälle zum, 2014) HRS betreibt das elektronische Hotelportal HRS.de, das neben den Hotelportalen von Booking und Expedia zu den führenden Hotelportalen in Deutschland gehört. In den AGB der HRS befindet sich eine sog. Bestpreisklausel, nach der Hotelunternehmen verpflichtet sind, (jedenfalls auch) über HRS den jeweils niedrigsten Hotelzimmerpreis, die höchstmögliche Zimmerverfügbarkeit und die jeweils günstigsten Buchungs- und Stornierungskonditionen im Internet anzubieten. Diese AGB befinden sich auch in den Individualverträgen der HRS mit den einzelnen Hotelunternehmen. 1. Wie ist die Bestpreisklausel kartellrechtlich zu bewerten? 2. Abwandlung: Wie ist die Klausel zu bewerten, wenn HRS und die Hotelunternehmen vereinbaren, dass letztere der HRS stets die gleichen (günstigen) Konditionen gewähren müssen wie konkurrierenden Buchungsportalen? # 2

3 I. Verstoß gegen 1 GWB Vereinbarungen zwischen Unternehmen, Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen, die eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken, sind verboten. + Spürbarkeit # 3

4 # 4

5 1. Unternehmen Funktionaler Unternehmensbegriff Jede, eine wirtschaftliche Taẗigkeit ausu bende Einheit, unabhängig von ihrer Rechtsform und der Art ihrer Finanzierung. Eine Gewinnerzielungsabsicht ist nicht erforderlich. Keine Unternehmenseigenschaft liegt hingegen bei rein hoheitlichen Taẗigkeiten, dem ausschließlich privaten Verbrauch sowie bei weisungsabha ngigen Arbeitnehmern vor. Sowohl HRS wie auch die Hotelunternehmen sind Unternehmen i.s.d. 1 GWB # 5

6 2. Vereinbarung, Beschluss oder abgestimmtes Verhalten Hier: Vereinbarung Jede Verständigung im Sinne einer übereinstimmenden Äußerung des Willens zu einem bestimmten Marktverhalten Es reicht auch bereits tatsächliche Bindungswirkung ( gentlemen s agreement ) auch AGB in Individualverträgen trotz Vorformulierung ist kartellrechtliche Vereinbarung # 6

7 3. Beschränkung des Wettbewerbs Beeinträchtigungen der wettbewerblichen Handlungsfreiheit von Anbietern und/oder Nachfragern im Marktgeschehen. Gebundener Hotelpartner hat keine Preisgestaltungsfreiheit nach unten gegenüber Dritten Wettbewerb zwischen Hotelportalen über niedrigere Provisionen verhindert Hohe Marktzutrittsschranke, weil individuelle Preisgestaltung als Wettbewerbsoption auf dem Markt der Hotelportale wegfällt # 7

8 4. Bezwecken oder Bewirken der Wettbewerbsbeschränkung Bezwecken: Subjektiver Ansatz: Vorstellung der Parteien H.M. Objektiver Ansatz: innewohnende wettbewerbsbeschränkende Tendenz Bewirken: Gesamtwirkung, unabhängig von ex ante-tendenz Eingehende Marktanalyse erforderlich Hier bereits Bezwecken gegeben # 8

9 5. Spürbarkeit Ausschluss von Bagatellverstößen: Eignung, die Verhältnisse auf den Märkten mehr als nur in unbedeutendem Umfang zu beeinflussen. Bekanntmachung Nr. 18/2007 des Bundeskartellamtes über die Nichtverfolgung von Kooperationsabreden mit geringer wettbewerbsbeschränkender Bedeutung ( Bagatellbekanntmachung ) vom 13. März % der gehaltenen Marktanteile von den an einer horizontalen Vereinbarung beteiligten Unternehmen insgesamt auf dem relevanten Markt bei Horizontalvereinbarungen 15 % der gehaltenen Marktanteile von jedem an einer nicht-horizontalen Vereinbarung beteiligten Unternehmen auf keinem der betroffenen Ma rkte (voroder nachgelagert) bei Vertikalvereinbarungen Vorliegend Marktanteil > 30%, Spürbarkeit (+) # 9

10 # 10

11 6. Freistellung, 2 GWB Gruppen-FSVOen Typisierte Betrachtung von Verhaltensweisen zur Förderung der Rechtssicherheit und der schnelleren Rechtsanwendung Unwiderlegbare Vermutung für das Vorliegen der Freistellungsvoraussetzungen Einzelfreistellung Auch bei Ablehnung von Gruppen-FSVO möglich, aber in Praxis sehr selten Einzelfallgerechtigkeit # 11

12 a. Freistellung nach 2 Abs. 2 GWB i.v.m. Verordnung (EU) Nr. 330/2010 der Kommission vom 20. April 2010 über die Anwendung von Artikel 101 Absatz 3 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union auf Gruppen von vertikalen Vereinbarungen und abgestimmten Verhaltensweisender ( Vertikal-GVO ) aa. Anwendbarkeit der Vertikal-GVO Vertikalvereinbarung nach Art. 2 Abs. 1, Art. 1 Abs. 1 lit. a) Vertikal-GVO Vertikalbeschränkung nach Art. 2 Abs. 1, Art. 1 lit. b) Vertikal-GVO Parteien nehmen wechselseitig Leistungen in Anspruch Beschränkung in der Wettbewerbsfreiheit des A (s.o.) Anwendbarkeit Vertikal-GVO (+) # 12

13 bb. Marktanteilsschwelle, Art. 3 Abs. 1 Vertikal-GVO Freistellung nach Art. 2 Abs. 1 Vertikal-GVO nur dann, wenn der Anteil des Anbieters an dem relevanten Markt, auf dem er die Vertragswaren oder - dienstleistungen anbietet, und der Anteil des Abnehmers an dem relevanten Markt, auf dem er die Vertragswaren oder -dienstleistungen bezieht, jeweils nicht mehr als 30 % betra gt. Hier an sich (-) bei enger Marktbetrachtung; BKartA prüft aber als obiter dictum weiter # 13

14 cc. Keine Kernbeschränkung, Art. 4 Vertikal-GVO Hier möglicherweise Art. 4 lit. a) Vertikal-GVO Wortlaut an sich nicht erfüllt. Aber Klausel entfaltet eine Wirkung ähnlich einer Mindestpreisbindung, weil Unterschreiten scharf und angesichts Marktstellung HRS empfindlich sanktioniert Zwischenergebnis: Freistellung nach 2 GWB i.v.m. Vertikal-GVO (-) # 14

15 2. Einzelfreistellung nach 2 Abs. 1 GWB (-) Voraussetzungen nicht erfüllt, z.b. keine überwiegenden Effizienzvorteile (str.) da Auch ohne Bestpreisklausel Anreiz zu Qualitätsinvestitionen Kein Trittbrettfahrerproblem Endergebnis: Verstoß gegen 1 GWB (+) ohne Freistellungsmöglichkeit II. Verstoß gegen 20 Abs. 1 i.v.m. 19 Abs. 1, 2 Nr. 1 GWB (+) III. Verstoß gegen Art. 101 AEUV bei Annahme eines grenzüberschreitenden Bezuges (+) # 15

16 (nach Fallbericht Bundeskartellamt vom ; Alexander, Fälle zum, 2014) HRS betreibt das elektronische Hotelportal HRS.de, das neben den Hotelportalen von Booking und Expedia zu den führenden Hotelportalen in Deutschland gehört. In den AGB der HRS befindet sich eine sog. Bestpreisklausel, nach der Hotelunternehmen verpflichtet sind, (jedenfalls auch) über HRS den jeweils niedrigsten Hotelzimmerpreis, die höchstmögliche Zimmerverfügbarkeit und die jeweils günstigsten Buchungs- und Stornierungskonditionen im Internet anzubieten. Diese AGB befinden sich auch in den Individualverträgen der HRS mit den einzelnen Hotelunternehmen. 1. Wie ist die Bestpreisklausel kartellrechtlich zu bewerten? 2. Abwandlung: Wie ist die Klausel zu bewerten, wenn HRS und die Hotelunternehmen vereinbaren, dass letztere der HRS stets die gleichen (günstigen) Konditionen gewähren müssen wie konkurrierenden Buchungsportalen? # 16

17 I. Verstoß gegen 1 GWB (+) Dem A ist es verwehrt zwischen H und anderen Portalbetreibern zu differenzieren II. Freistellung nach 2 GWB 1. 2 Abs. 2 GWB i.v.m. Vertikal-GVO a) Anwendbarkeit und Marktanteilsschwellen (+)/obiter dictum b) Anwendbarkeit Kernbeschränkung, Art. 4 lit. a) Vertikal-GVO? ConArg.: A ist nicht gehindert von Konditionen abzuweichen, er muss lediglich in einem zweiten Schritt gleiche Konditionen gewähren ProArg.: Im Endeffekt dennoch ähnliche Wirkung wie eine Mindestpreisbindung 2. 5 Vertikal-GVO (-) III. Endergebnis: Verstoß gegen 1 GWB, da keine Freistellungsmöglichkeit (a.a. vertretbar) # 17

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