Disclaimer. Dr. Roller & Partner Rechtsanwälte Partnerschaftsgesellschaft

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1 Disclaimer Alle Angaben dieser Präsentation erfolgen ohne Gewähr für die inhaltliche Richtigkeit und Vollständigkeit. Die Überlassung der Präsentation erfolgt nur für den internen Gebrauch des Empfängers. Die Präsentation stellt keine Rechtsberatung dar. Diese muss individuell unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls erfolgen. Dr. Roller & Partner Rechtsanwälte Partnerschaftsgesellschaft Tel.: +49/(0)89/ Fax.: +49/(0)89/

2 Das Beratungsprotokoll verstehen und richtig einsetzen RA Christian Hackenberg Fachanwalt für Bank- und Kapitalmarktrecht Dr. Roller & Partner Lessingstraße München 17.Oktober 2012 Webinar Cortal Consors 2

3 Agenda Rechtliche Rahmenbedingungen Anwendungsbereich Mindestinhalte und -anforderungen Weitere haftungsrechtlich relevante Aspekte Besonderheiten bei der telefonischen Beratung 3

4 Rechtliche Rahmenbedingungen 4

5 Inkrafttreten der Neuregelungen des FinAnlVG Änderungen des KWG seit Vermögensanlagen sind Finanzinstrumente, maßgebliche Änderungen für Finanzdienstleistungsinstitute, Haftungsdächer und gebundene Vermittler; daher schon seit Pflicht zur Erstellung von Beratungsprotokollen bei der Beratung von Vermögensanlagen Die Regelungen zum 34 f GewO treten am in Kraft. Ab diesem Zeitpunkt berechnen sich folgende Fristen: o Gleichzeitig tritt die FinVermV in Kraft ab kann die Pflicht zur Erstellung eines Beratungsprotokolls gemäß 18 FinVermV bestehen 5

6 Anwendungsbereich 6

7 Anwendungsbereich - 18 FinVermV - Der Gewerbetreibende muss über jede Anlageberatung unverzüglich nach deren Abschluss und vor Abschluss eines Geschäfts ein Protokoll in Schriftform anfertigen. Eine Abschrift ist dem Anleger unverzüglich nach Abschluss der Beratung und vor Abschluss eines Geschäfts zur Verfügung zu stellen. Der Anleger kann vom Gewerbetreibenden die Herausgabe einer Abschrift des Protokolls verlangen. Durch eine elektronische Abschrift erfüllt der Gewerbetreibende seine Pflichten nur, wenn sich der Anleger ausdrücklich mit einer elektronischen Abschrift einverstanden erklärt. 7

8 Anwendungsbereich - 18 FinVermV - Anlageberatung gem. 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1a KWG, 2 Abs. 3 Nr. 9 WpHG ist die Abgabe von persönlichen Empfehlungen an Kunden oder deren Vertreter, die sich auf Geschäfte mit bestimmten Finanzinstrumenten beziehen, sofern die Empfehlung auf eine Prüfung der persönlichen Umstände des Anlegers gestützt oder als für ihn geeignet dargestellt wird und nicht ausschließlich über Informationsverbreitungskanäle oder für die Öffentlichkeit bekannt gegeben wird. Keine gesetzliche Definition der Anlageberatung in FinAnlVG oder GewO ratio legis legt aber identisches Verständnis nahe 8

9 Anwendungsbereich - 18 FinVermV - Persönliche Empfehlung mit Bezug zu bestimmten Finanzinstrumenten gegenüber Kunden oder Vertretern des/der Kunden die auf persönliche Umstände des Anlegers gestützt oder für ihn geeignet dargestellt wird und nicht ausschließlich über Informationsverbreitungskanäle oder für die Öffentlichkeit bekannt gegeben wird 9

10 Anwendungsbereich - 18 FinVermV - Empfehlung Anraten einer bestimmten Handlung als im Kundeninteresse liegend Nicht: bloße Informationen über eine Finanzanlage ohne konkrete Vorschläge zur Portfoliozusammensetzung Arten von Empfehlungen: Kaufen, Verkaufen, Halten, Nicht kaufen 10

11 Anwendungsbereich - 18 FinVermV - Geschäfte mit bestimmten Finanzinstrumenten Sind alle Rechtsgeschäfte (Kauf, Verkauf), die die Anschaffung oder die Veräußerung von Finanzinstrumenten zum Gegenstand haben, aber auch das Halten und die (Nicht-) Ausübung von mit dem FI einhergehenden Rechten (Tausch, Rückkauf, Zeichnung). Finanzinstrumente i. S. d. GewO sind Finanzanlagen, also Investmentfonds und Vermögensanlagen 11

12 Anwendungsbereich - 18 FinVermV - Geschäfte mit bestimmten Finanzinstrumenten Konkrete Benennung eines Finanzinstruments, für Gewerbetreibende einer Finanzanlage Nicht: Aussagen zu Branchen ( Bankwerte ) Aussagen zu Arten von Finanzinstrumenten ( Vermögensanlagen meiden ) Empfehlung von Kooperationspartnern 12

13 Anwendungsbereich - 18 FinVermV - Empfehlung gegenüber Kunden oder Vertreter Kunde ist jeder, der als potentieller Anleger den Rat des Beraters sucht auch Vertreter des Kunden, also auch andere Anlageberater, Vermögensverwalter etc. 13

14 Anwendungsbereich - 18 FinVermV - Prüfung der persönlichen Umstände oder Darstellung als für den Anleger geeignet Prüfung persönlicher Umstände des Anlegers: insbesondere finanzielle Verhältnisse, Anlageziele, Risikobereitschaft etc. Darstellung als für den Anleger geeignet: immer, wenn der Anleger den Eindruck haben muss, dass seine persönlichen Umstände berücksichtigt wurden sonst keine persönliche Empfehlung und daher keine Anlageberatung 14

15 Anwendungsbereich - 18 FinVermV - Ausnahme: Bekanntgabe über Informationsverbreitungskanäle oder an die Öffentlichkeit Bekanntgabe muss so erfolgen, dass ein individuell nicht bestimmbarer Personenkreis erreicht wird Bsp.: Finanzanalysen, Homepage, Radio etc. 15

16 Anwendungsbereich - 18 FinVermV - Ergebnis: In der Regel treten Gewerbetrieben ihren Kunden als Anlageberater gegenüber Daher wird auch bei schnellen Abschlüssen häufig eine Anlageberatung vorliegen, denn maßgeblich ist insoweit der Kundenhorizont 16

17 Exkurs: Anlagevermittlung - 16 Abs. 2 FinVermV - Vor einer Anlagevermittlung hat der Gewerbetreibende vom Anleger Informationen über seine Kenntnisse und Erfahrungen in Bezug auf Geschäfte mit bestimmten Arten von Finanzanlagen einzuholen, soweit diese Informationen erforderlich sind, um die Angemessenheit der Finanzanlage für den Anleger beurteilen zu können. Die Angemessenheit beurteilt sich danach, ob der Anleger über die erforderlichen Kenntnisse und Erfahrungen verfügt, um die Risiken im Zusammenhang mit der Art der Finanzanlage angemessen beurteilen zu können. 17

18 Exkurs: Anlagevermittlung - 16 Abs. 2 FinVermV - Kenntnisse und Erfahrungen sind vor der Vermittlung zu erfragen Nur bei ausreichenden Kenntnissen/Erfahrungen kann die Vermittlung ohne weiteres durchgeführt werden Sonst: Hinweis an den Kunden über fehlende Angemessenheit und Bedenkzeit Bei unzureichenden Angaben, Hinweis auf Unmöglichkeit der Angemessenheitsprüfung 18

19 Exkurs: Anlagevermittlung - 16 Abs. 2, 5 FinVermV - Ausnahme von der Pflicht zur Angemessenheitsprüfung bei reinem Ausführungsgeschäft, wenn Geschäft auf Veranlassung des Kunden, ein OGAW Fonds vermittelt wird und Der Kunde darüber informiert wurde, dass keine Angemessenheitsprüfung erfolgt (Standardisierung möglich) 19

20 Mindestinhalte und -anforderungen 20

21 Mindestinhalte - 18 Abs. 2 FinVermV- Mindestinhalt des Protokolls sind vollständige Angaben über : den Anlass der Anlageberatung und -vermittlung, die Dauer des Beratungsgesprächs, die der Anlageberatung zugrunde liegenden Informationen über die persönliche Situation des Kunden, einschließlich der nach 16 einzuholenden Informationen, die Finanzanlagen, die Gegenstand der Anlageberatung waren, die vom Anleger im Zusammenhang mit der Anlageberatung geäußerten wesentlichen Anliegen und deren Gewichtung, sowie die im Verlauf des Beratungsgesprächs erteilten Empfehlungen und die für diese Empfehlungen genannten wesentlichen Gründe. 21

22 Mindestinhalte - 18 Abs. 2 FinVermV- Angaben nach 16 FinVermV: Rechtzeitig vor Abschluss, d. h. so rechtzeitig, dass eine ordnungsgemäße Beratung (und Informationsvermittlung) durchgeführt werden kann Angaben zu Kenntnissen und Erfahrungen, d. h. Angaben zu Finanzanlagen, Art, Umfang, Häufigkeit und Zeitraum getätigter Geschäfte und zu Ausbildung und beruflichen Tätigkeiten des Kunden Angaben zu Anlageziele(n), d. h. Angaben zu Anlagehorizont, Anlagezweck und Risikobereitschaft Angaben zu finanziellen Verhältnissen, d. h. Angaben zu Grundlage(n) (angestellte/selbständige Tätigkeit, Kapitalvermögen, Vermietung/Verpachtung u. ä.) und Höhe des regelmäßigen Einkommens und zu vorhandenen Vermögenswerten (Barvermögen, Kapitalanlagen und Immobilienvermögen) 22

23 Mindestanforderungen - 18 Abs. 1 u. 2 FinVermV- Ferner gilt: Papierform, andere Datenträger nur mit ausdrücklicher Zustimmung des Kunden Unterschrift des Beraters; für Kunden nicht vorgeschrieben Herausgabeanspruch des Kunden 23

24 Mindestanforderungen - 18 Abs. 1 u. 2 FinVermV- Pflicht zur Aushändigung - Zeitpunkt Nach Abschluss der Beratung und vor Abschluss des Geschäfts, d. h. keine Zeichnungen oder sonstige Aufträge entgegen nehmen, bevor nicht das Protokoll ausgehändigt wurde Bei Verstoß u. U. Schadenersatzanspruch 24

25 Weitere haftungsrechtlich relevante Aspekte 25

26 Typische Haftungsfallen Weitere Protokollinhalte natürlich gilt für die Beratung von Vermögensanlagen der Pflichtenkatalog der anlegerund objektgerechten Beratung häufige Aspekte: o mangelhafte Aufklärung über fehlenden Zweitmarkt o Weichkosten unzutreffend/nicht dargestellt o Wiederaufleben der Haftung gem. 172 Abs. 4 HGB nicht erläutert o Interessenkonflikte nicht offen gelegt o Anlage als sicher dargestellt o Totalverlustrisiko und/oder Nachschusspflichten nicht erläutert 26

27 Typische Haftungsfallen Weitere Protokollinhalte Der Anlageberater /-vermittler schuldet eine laufende Auswertung der Wirtschaftspresse; Anlageberater/-vermittler entscheidet über Lektüre selbst muss aber über ausreichende Informationsquelle verfügen Pflichtlektüre: Handelsblatt, FTD, Börsenzeitung, FAZ Die Auswertung muss zeitnah erfolgen, bei Tagespresse am besten taggleich Erhöhte praktische Relevanz bei Vermögensanlagen 27

28 Typische Haftungsfallen- weitere Protokollinhalte BGH, , III ZR 14/10 : o o o o Bei ausländischen Produkten ggf. auch Auswertung der dortigen Presse geschuldet Auch nur beispielhaft genannter Erlösausfallversicherer ist zu prüfen Überprüfung insbesondere anhand Wirtschaftspresse (nicht bspw. Veröffentlichung BaKred) Bedenken, Berichte etc. müssen einschlägig sein Bei Kenntnis sonstiger negativer Berichterstattung in anderen Presseorganen darf diese nicht ignoriert werden; ergo: Mitteilungsflicht! 28

29 Aufklärungspflichten - weitere Protokollinhalte - 13 FinVermV - Der Gewerbetreibende ist verpflichtet, dem Anleger rechtzeitig vor Abschluss eines Geschäfts Informationen über die Risiken der angebotenen oder vom Anleger nachgefragten Finanzanlage zur Verfügung zu stellen. Diese Informationen müssen so gefasst sein, dass der Anleger nach vernünftigem Ermessen die Art und die Risiken der Finanzanlagen verstehen und auf dieser Grundlage seine Anlageentscheidung treffen kann. Die Informationen können auch in standardisierter Form zur Verfügung gestellt werden. Informationspflichten bei Vermittlung und Beratung rechtzeitig vor Abschluss des Geschäfts angemessen Standardisierung zulässig die Vorschrift entspricht 31 III WpHG 29

30 Aufklärungspflichten - weitere Protokollinhalte - 13 FinVermV - Die Beschreibung der Risiken muss, soweit nach Art der Finanzanlage und der Kenntnisse des Anlegers relevant, folgende Angaben enthalten: die mit Finanzanlagen der betreffenden Art einhergehenden Risiken, einschließlich einer Erläuterung der Hebelwirkung und ihrer Effekte sowie des Risikos des Verlustes der gesamten Kapitalanlage, das Ausmaß der Volatilität der betreffenden Finanzanlagen und etwaige Beschränkungen des für solche Finanzanlagen verfügbaren Marktes, den Umstand, dass jeder Anleger aufgrund von Geschäften mit den betreffenden Finanzanlagen möglicherweise finanzielle und sonstige Verpflichtungen einschließlich Eventualverbindlichkeiten übernehmen muss, die zu den Kosten für den Erwerb der Finanzanlagen hinzukommen, Einschusspflichten oder ähnliche Verpflichtungen. 30

31 Aufklärungspflichten - weitere Protokollinhalte - 13 FinVermV - Hinsichtlich der Kosten und Nebenkosten müssen die Informationen folgende Angaben enthalten: Angaben zu dem Gesamtpreis, den der Anleger im Zusammenhang mit der Finanzanlage und den Dienstleistungen des Gewerbetreibenden zu zahlen hat, einschließlich aller damit verbundenen Gebühren, Provisionen, Entgelte und Auslagen, oder, wenn die Angabe des genauen Preises nicht möglich ist, die Grundlage für die Berechnung des Gesamtpreises, damit der Anleger diesen überprüfen kann; die von dem Gewerbetreibenden in Rechnung gestellten Provisionen sind separat aufzuführen. einen Hinweis auf die Möglichkeit, dass dem Anleger aus Geschäften im Zusammenhang mit der Finanzanlage weitere Kosten und Steuern entstehen können, Bestimmungen über die Zahlung oder sonstige Gegenleistungen. 31

32 Informationsblätter - 15 FinVermV - Im Fall einer Anlageberatung hat der Gewerbetreibende dem Anleger rechtzeitig vor dem Abschluss eines Geschäfts über jede Finanzanlage, auf die sich eine Kaufempfehlung bezieht, folgendes Informationsblatt zur Verfügung zu stellen: bei Anteilen an inländischen Investmentvermögen die wesentlichen Anlegerinformationen" nach 42 Absatz 2 bis 2c des Investmentgesetzes, bei ausländischen Investmentanteilen die wesentlichen Anlegerinformationen" nach 137 Absatz 2 des Investmentgesetzes, bei EU-Investmentanteilen die wesentlichen Anlegerinformationen", die nach 122 Absatz 1 Satz 2 des Investmentgesetzes in deutscher Sprache veröffentlicht worden sind, sowie bei Vermögensanlagen im Sinne des 1 Absatz 2 des Vermögensanlagengesetzes das Vermögensanlagen-Informationsblatt, wenn ein solches nach 13 des Vermögensanlagengesetzes zu erstellen ist. 32

33 Informationsblätter - Besondere Informationsmittel bei Investmentfonds- Beim Vertrieb von Anteilen an Investmentfonds gelten 121 Absatz 1 und 3, 123 InvG entsprechend, d. h. rechtzeitig vor Vertragsschluss sind folgende Unterlagen kostenlos auszuhändigen: die wesentlichen Anlegerinformationen (KID) in der geltenden Fassung, auf Verlangen der Verkaufsprospekt sowie der letzte veröffentlichte Jahres- und Halbjahresbericht bei (Dach-)Hedgefonds sind stets die gesamten Unterlagen auszuhändigen. 33

34 Besonderheiten bei der telefonischen Beratung 34

35 Telefonische Beratung Sofern der Anleger für die Anlageberatung Kommunikationsmittel wählt, die die Übermittlung des Protokolls vor Abschluss des Geschäfts nicht gestatten, muss der Gewerbetreibende dem Anleger eine Abschrift des Protokolls unverzüglich nach Abschluss des Beratungsgesprächs zusenden. In diesem Fall kann der Geschäftsabschluss auf ausdrücklichen Wunsch des Anlegers vor Erhalt des Protokolls erfolgen, wenn der Gewerbetreibende dem Anleger für den Fall, dass das Protokoll nicht richtig oder nicht vollständig ist, ausdrücklich ein innerhalb einer Woche nach Zugang des Protokolls auszuübendes Rücktrittsrecht einräumt. Der Gewerbetreibende muss auf das Rücktrittsrecht und die Frist hinweisen. Der ausdrückliche Wunsch des Anlegers, das Geschäft auch vor Erhalt des Protokolls abzuschließen, sowie der Hinweis auf das Rücktrittsrecht müssen im Protokoll vermerkt werden. Bestreitet der Gewerbetreibende das Rücktrittsrecht, hat er die Richtigkeit und Vollständigkeit des Protokolls zu beweisen. 35

36 Telefonische Beratung Abschluss vor Erhalt des Protokolls möglich, wenn o o ausdrücklicher Wunsch des Kunden (Protokollieren!) Einräumung eines Rücktrittsrechts Protokoll muss aber auch dann unverzüglich erstellt und ausgehändigt werden praktische Lösungswege entwickeln (Übermittlung per o. ä; ACHTUNG: Einverständnis erforderlich!) 36

37 Telefonische Beratung erhebliche Unsicherheiten durch Rücktrittsrecht erhebliche Haftungspotentiale für den Berater (versicherbar?) praktisch häufige Lösung: Kein Rücktrittsrecht, aber dann Aushändigung des Protokolls vor Geschäftsabschluss auch bei telefonischer Beratung! 37

38 Ihr Ansprechpartner für Fragen und Unterstützung bei der Umsetzung: Christian Hackenberg Rechtsanwalt Fachanwalt für Bank- und Kapitalmarktrecht Dr. Roller & Partner Rechtsanwälte Partnerschaftsgesellschaft Lessingstraße München Tel.: +49/(0)89/ Fax.: +49/(0)89/