Übungen im Öffentlichen Recht I FS 2016 Gruppen A C und N P

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1 Fall 3 Postfall Übungen im Öffentlichen Recht I FS 2016 Gruppen A C und N P Prof. Thomas Gächter Seite 1 Sachverhalt / Prozessgeschichte Tierschutzverein «ProTier» beantragt Versand von Massensendungen bei der Post CH AG Post lehnte Versand ab ProTier beantragte Feststellung der Widerrechtlichkeit dieser Ablehnung Bezirks- und Obergericht hiessen Klage gut ProTier gelangt ans Bundesgericht (Beschwerde in Zivilsachen gemäss Art. 72 ff. BGG) Seite 2

2 1. Einstiegsfrage: Welche Grundrechte sind im vorliegenden Fall möglicherweise betroffen? 1. Betroffene Grundrechte I Bundesverfassung Medienfreiheit (Art. 17 BV) Meinungsäusserungs- und Informationsfreiheit (Art. 16 BV) Rechtsgleichheit (Art. 8 BV) Schutz vor Willkür und Wahrung von Treu und Glauben (Art. 9 BV) Seite 4

3 1. Betroffene Grundrechte II Weitere Quellen Art. 10 EMRK: Meinungsäusserungsfreiheit Art. 19 Internationaler Pakt über die bürgerlichen und politischen Rechte: Meinungsäusserungsfreiheit Kantonale Verfassungen: z.b. Art. 27 KV GE: Medienfreiheit z.b. Art. 17 KV BE: Meinungs- und Informationsfreiheit z.b. Art. 11 Abs. 1 und 2 KV ZH: Rechtsgleichheit z.b. Art. 17 KV GE: Willkürverbot Seite 5 2. Hauptfrage: Beurteilen Sie den Fall im Hinblick auf die Verwirklichung der Grundrechte, wie sie in Art. 35 BV geregelt ist.

4 Inhalt von Art. 35 Abs. 1: Grundrechtsverwirklichung Geltung in der ganzen Rechtsordnung Staatliche Behörden müssen für die tatsächliche Verwirklichung der Grundrechte sorgen: Auf jede Tätigkeit verzichten, die den Grundrechten schaden könnte Schutz und Förderung der Grundrechte Umsetzung in allen Bereichen staatlicher Tätigkeit: Leistungs- (z.b. Sozial- und Nothilfe) und Schutzsysteme (z.b. Strafrecht) Seite 7 Inhalt von Art. 35 Abs. 2 BV: Grundrechtsbindung I Adressat der unmittelbaren Grundrechtsbindung Jeder der staatliche Aufgaben wahrnimmt (d.h. hoheitlich handelt): Staatliche Organe sämtlicher Ebenen auf allen Stufen Private, die staatliche Aufgaben wahrnehmen Unter Umständen auch das Volk (Gesamtheit der jeweiligen Stimmberechtigten) Nicht gebunden: Bei freiwilliger Übernahme einer staatlichen Aufgabe Seite 8

5 Inhalt von Art. 35 Abs. 2 BV: Grundrechtsbindung II Differenziertere Betrachtung bei privatrechtlichem Handeln des Staates (z.b. Post AG ausserhalb des Grundversorgungsauftrags) und Handeln «beliehener» Privater (z.b. Plakatmonopol) Seite 9 Inhalt von Art. 35 Abs. 2 BV: Grundrechtsbindung III Privatrechtliches Handeln des Staates Überwiegender Teil der Lehre: Grundrechtsbindung des Staates und seiner Einrichtungen in allen Organisations- und Handlungsformen Jedoch Praxis: Öffentlich-rechtliche Institutionen können befreit werden, wenn der Gesetzgeber auf wettbewerbliche Mechanismen umstellen wollte Seite 10

6 Inhalt von Art. 35 Abs. 2 BV: Grundrechtsbindung IV Bindung «beliehener» Privater Konzession zur Sicherstellung einer Grundversorgung (z.b. Bus- und Zuggesellschaften oder auch Wasserund Elektrizitätsunternehmen) Übertragung einer öffentlichen Aufgabe mit Verpflichtung zur Wahrnehmung eines Service public (z.b. Plakatmonopol) Monopolkonzession ohne Verpflichtung zu einer Grundversorgung Seite 11 Inhalt von Art. 35 Abs. 3 BV: Drittwirkung Soweit sich Grundrechte dazu eignen, sollen die Behörden dafür sorgen, dass diese auch unter Privaten wirken Präzisierung der in Art. 35 Abs. 1 BV implizit enthaltenen positiven Schutzfunktion Wirkung der Grundrechte auf die Beziehung unter den Einzelnen Unterscheidung: indirekte (mittelbare) und direkte (unmittelbare) Drittwirkung Seite 12

7 Inhalt von Art. 35 Abs. 3 BV: Indirekte Drittwirkung I Indirekte (mittelbare) Wirkung unter Privaten vermittelt durch: Gesetzgeber: Gehalt der betroffenen Grundrechte muss einfliessen (z.b. Art. Art. 336 Abs. 1 lit. b. OR oder Ehefreiheit im Eherecht) Rechtsprechung: Grundrechtskonforme Auslegung (vgl. etwa BGE 132 III 122, Streik/Aussperrung) Seite 13 Inhalt von Art. 35 Abs. 3 BV: Indirekte Drittwirkung II Staat indirekte Norm des Privatrechts (Art. 336 Abs. 1 b OR) Beispiel: Arbeitn. X. wird im Unternehmen Y. entlassen, weil sie ein Kopftuch trägt. Folge: Entschädigung wegen Entlassung gem. 336 I b OR. (SJZ 1991 S. 176) Arbeitn. X. indirekte Unternehmen Y. Seite 14

8 Inhalt von Art. 35 Abs. 3 BV: Direkte Drittwirkung I Grundrecht kann direkt vor Gericht durchgesetzt werden Unmittelbare (direkte) Wirkung unter Privaten nur, wenn aus der Verfassung unmissverständlich hervorgeht, dass auch private Akteure ein bestimmtes Grundrecht gebunden sein sollen Siehe Art. 8 Abs. 3 Satz 3 BV: «Mann und Frau haben Anspruch auf gleichen Lohn für gleichwertige Arbeit.» Seite 15 Direkte Drittwirkung von Grundrechten II Staat direkte Norm des Verfassungsrechts (Art. 8 Abs. 3 Satz 3 BV) Beispiel: Art. 8 Abs. 3 Satz 3 BV: gleicher Lohn für gleiche Arbeit Folge: Grundrecht ist im Einzelfall direkt vor Gericht anwendbar Arbeitn. X. direkte Unternehmen Y. Seite 16

9 2. Hauptfrage: Verwirklichung der Grundrechte I Post muss einen Teil der Dienstleistungen gewährleisten (Grundversorgungsauftrag) Jedoch gehören Massensendungen nicht-abonnierter Publikationen nicht dazu Schweizerische Post AG und die Tochter Post CH AG im Besitz des Bundes (100%-Beteiligung) Die Organisationsform der Post als spezialgesetzliche AG spielt keine Rolle: Der Staat ist immer an die Grundrechte gebunden (Art. 35 Abs. 2 BV) (a.m. in BGE 129 III 35) Somit muss eine mögliche Verletzung der Grundrechte geprüft werden: Verletzung der Medien- bzw. Pressefreiheit (Art. 17 BV) Seite Hauptfrage: Verwirklichung der Grundrechte II Schweizerische Post / Verein gegen Tierfabriken: Post im Bereich des freien Wettbewerbs nicht durch Art. 35 Abs. 2 BV an Grundrechte gebunden («Gleich lange Spiesse» wie Private) Ob ein Bindung gemäss Art. 35 Abs. 3 BV vorliegt, beantwortete BGer aber nicht, bejahte jedoch einen zivilrechtlichen Kontrahierungszwang (Art. 2 ZGB) Post war selbstständige öffentlich-rechtliche Anstalt, inzwischen ist Post spezialgesetzliche AG im Besitze des Bundes Kritische Betrachtung in Y. Hangartner, AJP 2003, S. 690ff. Seite 18