Abkürzungen 9 Erfolgreich durch die Krise 11. Grundlagen 13. Verfahren 27. Entscheidungskriterien für Schuldner 65

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2 Schnellübersicht Abkürzungen 9 Erfolgreich durch die Krise 11 1 Grundlagen 13 2 Verfahren 27 3 Entscheidungskriterien für Schuldner 65 4 Entscheidungskriterien für Insolvenzgerichte Entscheidungskriterien für Gläubiger Arbeitshilfen Schlussbetrachtung Literaturverzeichnis 144 Stichwortverzeichnis 153 9

3 Inhalt Abkürzungen Erfolgreich durch die Krise Grundlagen Entwicklung der Eigenverwaltung Beteiligte Interessen Schuldner Berater Gläubiger Insolvenzgericht und Sachwalter Interessenkollisionen Interessengleichlauf Eigenverwaltung im Interesse der Gläubiger Alternativen Kosten Verfahren Überblick Eröffnungsverfahren Allgemeines (Keine) Nachteile für die Gläubiger Vorläufiger Gläubigerausschuss Vorläufiger Sachwalter (Keine) öffentliche Bekanntmachung (Vorläufige) Eigenverwaltung mit Schutzschirm (Vorläufige) Eigenverwaltung ohne Schutzschirm Risiko Eröffnetes Verfahren Allgemeines (Kein) Einfluss der Gesellschafter Gläubigerausschuss Sachwalter Vorübergehende Fortführung des Unternehmens Insolvenzplan Eigenverwaltung ohne Insolvenzplan Ende der Eigenverwaltung Eigenverwaltung im Konzern Konzern

4 Domino-Effekt Konzernleitungsmacht Persönliche Qualifikation Eigenverwaltung international Entscheidungskriterien für Schuldner Überblick Entschuldung Restschuldbefreiung für natürliche Personen Insolvenzplan für juristische Personen Selbstständige und Einzelkaufleute Sanierung außerhalb der Insolvenz Vorteile Sanierungsinstrumente Gespräche Kosten Sanierung im Insolvenzverfahren Vorteile Sanierung ohne Eigenverwaltung Übertragende Sanierung Sanierung mit Eigenverwaltung Handlungspflichten der Geschäftsführung in der Krise Krisenfrüherkennung Pflicht zur Sanierung Einberufung der Gesellschafterversammlung (Keine) Zahlungen (Keine) Zahlungen an Gesellschafter Insolvenzverschleppung Insolvenzstrafrecht Handlungspflichten der Gesellschafter in der Krise Nachrang von Gesellschafterdarlehen Anfechtung der Rückzahlung von Gesellschafterdarlehen 99 Sanierungs- und Kleinbeteiligtenprivileg Existenzvernichtung Entscheidungskriterien für Insolvenzgerichte Überblick Einsetzung eines (vorläufigen) Gläubigerausschusses Auswahl von Mitgliedern des vorläufigen Gläubigerausschusses Anhörung des vorläufigen Gläubigerausschusses

5 5. Keine Nachteile für die Gläubiger zu erwarten (Keine) Amtsermittlung Konkrete Tatsachen Nachteile Prognose Antrag auf Eigenverwaltung (nicht) offensichtlich aussichtslos Sanierung nicht offensichtlich aussichtslos Sachwalter offensichtlich ungeeignet Entscheidungskriterien für Gläubiger Betriebswirtschaftliche Überschussrechnung Bindungen Hindernisse Scheu Haftung Kooperationsdilemma Quote Zügiges Verfahren Gleichbehandlung Sanierungskonzept Kurz- oder Grobkonzept Umsetzung Banken Arbeitshilfen Vorläufige Eigenverwaltung nach 270a und 270b InsO Entscheidungsmaßstab des Gerichts in der vorläufigen Eigenverwaltung Kosten und (Insolvenz-)Effekte Checkliste Eigenverwaltung Sanierung und Eigenverwaltung Vergleich: Insolvenzverwalter und Eigenverwaltung Schlussbetrachtung Literaturverzeichnis Stichwortverzeichnis

6 Abkürzungen a. A. anderer Ansicht ABl. Amtsblatt Abs. Absatz AktG Aktiengesetz ApoG Apothekergesetz BaFin Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht BÄO Bundesärzteordnung BB Betriebsberater Begr. Begründung BetrVG Betriebsverfassungsgesetz BGH Bundesgerichtshof BMJ Bundesministerium der Justiz BNotO Bundesnotarordnung BQG Beschäftigungs- und Qualifizierungsgesellschaft BRAO Bundesrechtsanwaltsordnung BT-Drucks. Bundestags-Drucksache CRO Chief Restructuring Officer CVA Company Voluntary Arrangement DStR Deutsches Steuerrecht DZWiR Deutsche Zeitschrift für Wirtschafts- und Insolvenzrecht ESUG Gesetz zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen EuInsVO Verordnung (EG) über Insolvenzverfahren EV Eigenverwaltung FN Fußnote GG Grundgesetz GmbH Gesellschaft mit beschränkter Haftung GmbHG Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung GmbHR GmbH-Rundschau GVG Gerichtsverfassungsgesetz h. M. herrschende Meinung HGB Handelsgesetzbuch Hrsg. Herausgeber IDW Institut der Wirtschaftsprüfer InsO Insolvenzordnung InsVV Insolvenzrechtliche Vergütungsverordnung i. V. m. in Verbindung mit 1 9

7 Abkürzungen 1 IV Insolvenzverwalter Jura Juristische Ausbildung JZ Juristenzeitung KSchG Kündigungsschutzgesetz KStG Körperschaftsteuergesetz lat. lateinisch M & A Mergers and Acquisitions MoMiG Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen MüKo Münchener Kommentar m. w. N. mit weiteren Nachweisen NZI Neue Zeitschrift für das Recht der Insolvenz und Sanierung PAO Patentanwaltsordnung RegE Regierungsentwurf Rn. Randnummer S. Seite SGB III Sozialgesetzbuch Drittes Buch Arbeitsförderung sog. sogenannt StBerG Steuerberatergesetz StGB Strafgesetzbuch str. streitig u. a. unter anderem vga vorläufiger Gläubigerausschuss vgl. vergleiche vorl. vorläufig WM Wertpapier-Mitteilungen WPO Wirtschaftsprüferordnung ZHR Zeitschrift für das gesamte Handels- und Wirtschaftsrecht ZInsO Zeitschrift für das gesamte Insolvenzrecht ZJS Zeitschrift für das juristische Studium ZPO Zivilprozessordnung ZIP Zeitschrift für Wirtschaftsrecht 10

8 3 1. Überblick Grundsätzlich gelten für die Eigenverwaltung die gleichen Regeln wie im Insolvenzverfahren, es sei denn, 270 ff. InsO regeln etwas anderes. Zu trennen ist zwischen dem Verfahren bis zur Eröffnung ( Eröffnungsverfahren ) und der Zeit danach ( Eröffnetes Verfahren ). Besonderheiten sind für die Eigenverwaltung im Konzern und für die Eigenverwaltung international zu beachten. 2. Eröffnungsverfahren Allgemeines Besonderheiten für die Eigenverwaltung sind zunächst im Eröffnungsverfahren zu beachten, das heißt in der Zeit zwischen dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens und der Entscheidung des Gerichts. Häufig vergehen bis zur Entscheidung mehrere Wochen, oft bis zu drei Monate und, wenn besondere Umstände vorliegen, manchmal deutlich mehr. Drei Monate ist der Zeitraum, für den Mitarbeiter des Insolvenzschuldners Insolvenzgeld beantragen können. In der Praxis werden die Anträge vom vorläufigen Insolvenzverwalter mit Zustimmung der Arbeitnehmer gestellt. Die Bundesagentur für Arbeit entscheidet nach pflichtgemäßem Ermessen. In der Praxis fällt die Entscheidung häufig zugunsten der Mitarbeiter aus. Da das Insolvenzgeld grundsätzlich erst mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens für die bis zu drei zurückliegenden Monate fällig wird und nicht bereits mit dem Insolvenzantrag wird das Insolvenzgeld in der Praxis regelmäßig vorfinanziert. Der Gesetzgeber trägt das mit, 165, 168 SGB III. Sofern die Eigenverwaltung beantragt worden ist, spricht man bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens von einer vorläufigen Eigenverwaltung. Diese vorläufige Eigenverwaltung kann mit oder ohne Schutzschirm beantragt werden. Das Gericht kann im Eröffnungsverfahren in den durch 270a und 270b InsO gezogenen Grenzen einstweilige Maßnahmen anordnen. Insbesondere setzt es einen vorläufigen Sachwalter ähnlich einem vorläufigen Insolvenzverwalter ein, 270a Abs. 1 Satz 2, 270b Abs. 2 Satz 1 InsO, der die Geschäftsführung des eigenverwalteten Unternehmens überwacht. Ist ein vorläufiger Gläubigerausschuss eingesetzt, bindet dessen einstimmiges Votum zugunsten eines vorläufigen Sachwalters meistens 28

9 Eröffnungsverfahren Verfahren INSOLVENZANTRAG INSOLVENZERÖFFNUNG SCHLUSSTERMIN Eigenverwaltung vorläufige Eigenverwaltung ca. 3 6 Monate ggf. länger ca. 3 Monate KRISE ERÖFFNUNGSVERFAHREN ERÖFFNETES VERFAHREN t Regelinsolvenzverfahren 270a Inso Sanierungsversuche gescheitert Insolvenzplanverfahren 270b Inso Insolvenzgründe: Sachwalter vorläufiger Gläubigerausschuss (Teil-)Übertragende Sanierung vorläufiger Sachwalter Zahlungsunfähigkeit drohende Zahlungsunfähigkeit Überschuldung Finanz- und leistungswirtschaftliche Maßnahmen Sicherung und Fortführung des Unternehmens Instrumente des Insolvenzrechts (z. B. Anfechtung) Aufbau von Liquidität

10 Verfahren das Gericht, 270a Abs. 1 Satz 2, 274 Abs. 1, 56a Abs. 2 InsO (Kapitel 3.2, Seite 33, Kapitel 5.8, Seite 117 f.). 14 (Keine) Nachteile für die Gläubiger 3 Die Gläubiger stehen im Zentrum des eigenverwalteten Insolvenzverfahrens, 1 InsO. 15 Auch wenn die Eigenverwaltung scheinbar den Schuldner in das Zentrum der Verfahrensabwicklung rückt, bleiben die Gläubiger in der Eigenverwaltung diejenigen, um die sich alles dreht. Die Eigenverwaltung dient dazu wie jedes Insolvenzverfahren, die Gläubiger bestmöglich zu befriedigen. Das Insolvenzgericht kann die Eigenverwaltung anordnen, wenn der Schuldner sie beantragt und keine Umstände bekannt sind, die erwarten lassen, dass die Anordnung zu Nachteilen für die Gläubiger führt, 270 Abs. 2 Nr. 2 InsO. Ob die Gläubiger die Eigenverwaltung vorteilhaft empfinden oder nicht, ist die Gretchenfrage der Eigenverwaltung ( Nun sag, wie hast du s mit den Gläu bigern? ). Jedenfalls dann, wenn der vorläufige Gläubigerausschuss die Eigenverwaltung einstimmig unterstützt, gilt sie als nicht nachteilig für die Gläubiger, 270 Abs. 3 Satz 2 InsO ( gesetzliche Fiktion ). Zwar ist das Insolvenzgericht dann nicht zwingend und endgültig an den einstimmigen Beschluss des vorläufigen Gläubigerausschusses gebunden. Das Gericht hat es aber sehr schwer, eine tragfähige Begründung zu finden, wenn es sich über die hohe Hürde der gesetzlichen Fiktion hinwegsetzen will. Sperrt sich aber etwa ein maßgeblicher Gläubiger, auf den in der eigenverwalteten Sanierung nicht verzichtet werden kann, gegen die Eigenverwaltung, ist dieser Umstand erheblich, wenn hierdurch ein Nachteil für die Gläubiger im Verfahren entsteht. Das Insolvenzgericht wird sich dann mit Recht veranlasst sehen, von einem einstimmigen Votum des vorläufigen Gläubigerausschusses abzuweichen und die Eigenverwaltung nicht anordnen. 16 Gläubigern, die nicht in den vorläufigen Gläubigerausschuss aufgenommen worden sind, steht es frei, beim Insolvenzgericht eine Schutzschrift zu hinterlegen mit Gründen, warum eine Eigenverwaltung aus Sicht des Gläubigers nicht angeordnet werden sollte. 17 Eine solche Schutzschrift bindet das Gericht nicht, kann ihm jedoch bei der Entscheidungsfindung helfen. 14 Vgl. Pape, in: KPB-InsO, 270a Rn Vgl. Thole, Gläubigerschutz durch Insolvenzverfahren, S. 59 ff. 16 So auch Pape, KPB-InsO, 270 Rn. 161; Hölzle, ZIP 2012, 158, 160, FN Vgl. Bichlmeier, DZWiR 2000,

11 Eröffnungsverfahren Vorläufiger Gläubigerausschuss Das Insolvenzgericht bestellt einen vorläufigen Gläubigerausschuss, 21 Abs. 2 Nr. 1a, 22a InsO. Später im eröffneten Verfahren ist es die Gläubigerversammlung, die entscheidet, ob ein Gläubigerausschuss eingesetzt werden soll, 68 Abs. 1 Satz 1 InsO. Davor kann bereits das Insolvenzgericht mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens und vor der ersten Gläubigerversammlung einen Gläubigerausschuss einsetzen, 67 Abs. 1 InsO. Vor Inkrafttreten des ESUG war es dieser Gläubigerausschuss, der als vorläufiger Gläubigerausschuss bezeichnet worden ist. Der vorläufige Gläubigerausschuss im Er - öffnungsverfahren wurde etwas gekünstelt als vor-vorläufig bezeichnet. Das ESUG hat diese Begriffsverwirrung bereinigt. Der vorläufige Gläubigerausschuss ist nach 22a InsO der vorläufige Ausschuss des Eröffnungsverfahrens. Eine einstimmige Entscheidung dieses vorläufigen Gläubigerausschusses macht regelmäßig den Weg frei für die Eigenverwaltung im eröffneten Verfahren. Der vorläufige Gläubigerausschuss ist damit der Dreh- und Angelpunkt für die Einrichtung der Eigenverwaltung. 3 Pflicht- oder Wahlausschuss Ein vorläufiger Gläubigerausschuss ist zwingend einzusetzen, wenn die Größenkriterien des 22a Abs. 1 InsO erfüllt sind. Für kleinere Unternehmen soll ein vorläufiger Gläubigerausschuss auf Antrag des Schuldners eingesetzt werden. Das gilt wohl auch für die vorläufige Eigenverwaltung gemäß 270 ff. InsO, einschließlich einer Eigenverwaltung mit Schutzschirm. 18 Wenn ein Gläubigerausschuss nicht schon aufgrund des 22a Abs. 1 InsO zwingend eingesetzt werden muss, entscheidet das Gericht im Übrigen nach pflichtgemäßem Ermessen, im Zweifel zugunsten der Einsetzung eines vorläufigen Gläubigerausschusses. Benennung geeigneter Personen Unabhängig davon, ob es sich um einen Pflicht-, einen Wahl- oder einen Antragsausschuss handelt, soll der Antragsteller Personen benennen, die als Mitglieder des Gläubigerausschusses in Betracht kommen und die bereit sind, im Gläubigerausschuss mitzuwirken. Da in der Praxis die Zeit drängt und selten Raum für einen langen 18 A. A. Böhm, InsO, 2012, 22a Rn. 14; Frind, ZIP 2012, 1380, 1384: wohl nur fakultativ. 31

12 Verfahren 3 Suchprozess ist, prägt die Empfehlung des Schuldners die Zusammensetzung des vorläufigen Gläubigerausschusses erheblich. Besondere Anforderungen an die Mitglieder des Gläubigerausschusses, etwa Erfahrung in Insolvenzverfahren, Unabhängigkeit oder Uneigennützigkeit, werden zunächst nicht gestellt (vgl. im Einzelnen Kapitel 5.3, Seite 107 f.). Allerdings sollen auch im vorläufigen Gläubigerausschuss neben den absonderungsberechtigten Gläubigern die großen und kleinen Gläubiger sowie die Arbeitnehmer vertreten sein, 21 Abs. 2 Nr. 1a i. V. m. 67 Abs. 2 InsO. Wenn das Insolvenzgericht Bedenken hat, eine Person zum Mitglied des Gläubigerausschusses zu bestellen, kann es geeignete Personen aus dem Kreis der Gläubiger suchen. Mitentscheidung über Eigenverwaltung Der vorläufige Gläubigerausschuss entscheidet über die Eigenverwaltung maßgeblich mit, vor allem, wenn sich seine Mitglieder einig sind, 270 Abs. 3 Satz 2 InsO. Es wird darum empfohlen, dass der vorläufige Gläubigerausschuss dem Gericht möglichst bald nach seiner Einsetzung eine Stellungnahme zur Sinnhaftigkeit der Eigenverwaltung geben soll. 19 Wie der vorläufige Gläubigerausschuss zu einer Entscheidung nach 270 Abs. 3 InsO kommt, insbesondere welche Kriterien die Gläubiger bei ihrer Entscheidung zugunsten der Eigenverwaltung leiten können, wird später in Kapitel 6 erörtert. Das Gericht soll von der Anhörung des vorläufigen Gläubigerausschusses absehen, wenn die Anhörung offensichtlich zu einer nachteiligen Veränderung in der Vermögenslage des Schuldners führt, 270 Abs. 3 Satz 1 InsO. Das Gesetz sieht keine Möglichkeit vor, die vorläufige Eigenverwaltung, die nach 270a InsO angeordnet worden ist, das heißt ohne einen Schutzschirm nach 270b InsO, vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens wieder aufzuheben. Die Möglichkeit des 270b Abs. 4 Satz 1 InsO, die Anordnung vor Ablauf der Drei-Monatsfrist aufzuheben, bezieht sich lediglich auf den Schutzschirmantrag. Allerdings kann das Insolvenzgericht jederzeit eingreifen, indem es dem Schuldner Bedenken gegen die Eigenverwaltung mitteilt und wenn der Schuldner den Antrag nicht zurückzieht das Insolvenzverfahren ohne Anordnung der Eigenverwaltung eröffnet. Immerhin können die bis dahin verstrichenen Wochen in der Krise eine 19 Hölzle, ZIP 2012, 158, 159; Frind, ZIP 2012, 1380,