Risikomanagement und Verantwortlichkeiten im Rahmen

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1 Risikomanagement und Verantwortlichkeiten im Rahmen der Corporate Governance Giorgio Albisetti Rechtsanwalt und Notar Von Graffenried Recht ADVOKATUR UND NOTARIAT

2 Inhaltsübersicht A. Einleitende Bemerkungen zur Corporate Governance B. Die Stiftung im Kontrollumfeld 1. Zweck und Pflicht der Revisionsstelle 2. Zweck und Pflicht der Aufsichtsbehörde 3. Kontrollinstrumente (intern/extern sowie präventiv/reaktiv) C. Risikomanagement 1. Risiken 2. Fallbeispiele D. Verantwortlichkeit des Stiftungsrates E. Foundation Governance F. Empfehlungen

3 A. Einleitende Bemerkungen zur Corporate Governance 1. Die Entstehung des Begriffs Corporate Governance 2. Von der Corporate Governance zur Foundation Governance 3. Gründe für die Foundation Governance (u.a.) - geringe gesetzliche Regulierung - Stiftungen haben keine Eigentümer - Bedarf der Stiftungen nach verlässlicher Orientierung, Professionalisierung - fehlende Marktkontrolle -steuerliche Begünstigung - die Stiftung als quasi-öffentliche Institution

4 A. Einleitende Bemerkungen zur Corporate Governance 4. Allgemeine Bedeutung der Foundation Governance für Stiftungen -Klarstellung von Aufgaben, Kompetenzen und Verantwortung - Verstärkung der strategischen Ausrichtung - Verminderung von Risiken - Verhinderung von Verantwortlichkeitsprozessen - Keine Pfründe, Beachtung Stifterwille - Haltung von Transparenz

5 B. Die Stiftung im Kontrollumfeld Stiftung - Stiftungsrat - evtl. Beirat - evtl. Stiftungsverwaltung Aufsichtsbehörde Revisionsstelle

6 1. Zweck und Pflicht der Revision Zweck: Prüfung Jahresrechnung Fehlerfeststellung künftige Fehlervermeidung Entlastung des Stiftungsrates Wünschenswert: steuerliches Optimierungspotential erkennen evtl. Kreditrating verbessern

7 1. Zweck und Pflicht der Revisionsstelle Art. 83b ZGB 1 Das oberste Stiftungsorgan bezeichnet eine Revisionsstelle. 2 Die Aufsichtsbehörde kann eine Stiftung von der Pflicht befreien, eine Revisionsstelle zu bezeichnen. Der Bundesrat legt die Voraussetzungen der Befreiung fest. Die Revisionsstelle muss unabhängig sein. 3 Revisionsarten: Ordentliche Revision Eingeschränkte Revision Verzicht auf Revision ( opting-out ) und die Spezialfälle

8 1. Zweck und Pflicht der Revisionsstelle Ordentliche Revision (Ausnahme): Anwendungsfall: Bei wirtschaftlich bedeutenden Stiftungen, d.h. bei Überschreitung von zwei der folgenden drei Schwellenwerte: a. Bilanzsumme CHF 20 Mio b. Umsatzerlös CHF 40 Mio c. 250 Vollzeitstellen Prüfung: - ob die Jahresrechnung den gesetzlichen Vorschriften, den Statuten und den allenfalls geltenden Reglementen entspricht - ob ein sog. IKS (internes Kontrollsystem) besteht - Meldung an Stiftungsrat und Aufsichtsbehörde.

9 1. Zweck und Pflicht der Revisionsstelle Eingeschränkte Revision (Regelfall): Anwendungsfall: Alle klassischen Stiftungen, welche die vorbeschriebenen Voraussetzungen für eine umfassendere ordentliche Revision nicht erfüllen, unterliegen der eingeschränkten Revision. Prüfung: - summarischer Natur - beschränkt sich auf Befragungen, analytische Prüfungshandlungen sowie eine angemessene Detailprüfung - keine Prüfung des IKS - Meldung an Stiftungsrat und Aufsichtsbehörde

10 1. Zweck und Pflicht der Revisionsstelle Keine Revision ( opting-out ) Auf Gesuch des obersten Stiftungsorgans kann die Aufsichtsbehörde eine Stiftung von der Pflicht zur Bezeichnung einer Revisionsstelle befreien, insbesondere: a. Die Bilanzsumme der Stiftung in zwei aufeinander folgenden Geschäftsjahren kleiner als CHF ist b. Die Stiftung nicht öffentlich zu Spenden oder sonstigen Zuwendungen aufruft Vorteile: Kostenersparnis Nachteile: u.u. Einfluss auf Spendenaufkommen (weniger Transparenz)

11 2. Zweck und Pflicht der Aufsichtsbehörde Art. 84 ZGB 1 Die Stiftungen stehen unter der Aufsicht des Gemeinwesens (Bund, Kanton, Gemeinde), dem sie nach ihrer Bestimmung angehören. 2 Die Aufsichtsbehörde hat dafür zu sorgen, dass das Stiftungsvermögen seinen Zwecken gemäss verwendet wird. Die Zuständigkeit der Aufsichtsbehörde richtet sich somit nach der Zweckausgestaltung, d.h. nationale/internationale Bedeutung: Eidgenössisches Departement des Innern kantonale Bedeutung: Bernische BVG-und Stiftungsaufsicht kommunale Bedeutung: Gemeinde (wegen Art. 84 Abs. 1 bis ZGB i.d.r. den kantonalen Aufsichtsbehörden unterstellt)

12 2. Zweck und Pflicht der Aufsichtsbehörde Zweck: Keine zwingende Kontrolle innerhalb einer Stiftungsorganisation (Stiftungsrat kann einziges Organ sein, keine Stiftungsmitglieder) Eine Stiftung besteht aus Vermögen, welches zweckgemäss ausgerichtet werden muss Eine Stiftung ist ein relativ starres Gebilde, welches nach der Gründung nur unter restriktiven Voraussetzungen verändert werden kann Stifter soll Gewähr haben, dass die Stiftung in Zukunft zweckgemäss tätig ist.

13 2. Zweck und Pflicht der Aufsichtsbehörde Pflicht: Überprüfung des Vollzugs des Stiftungszwecks Sicherung der Funktionstüchtigkeit der Stiftung Einhaltung von Gesetz, Statuten und Reglementen Aufsicht muss bei begründeter Besorgnis betreffend Überschuldung oder längerfristiger Nichteinhaltung der Verbindlichkeiten aktiv werden (Art. 84a ZGB)

14 3. Kontrollinstrumente Präventiv Intern: - Regelmässige Schulungen - Weiterbildung - Erstellen eines Jahresberichts - Erstellen einer Risikobeurteilung - Allfällige Bedenken in Stiftungsratssitzungen thematisieren/protokoll! - Sorgfalts- und Interessenwahrungspflicht des Einzelnen - Regelmässige Überprüfung von Grundsatzfragen - Regelmässige Überprüfung der Vermögensanlagen Extern: - Prüfung der Jahresrechnung durch Revisionsstelle - Prüfung der Jahresrechnung durch Aufsichtsbehörde - Genehmigung grösserer Transaktionen / Veränderungen vorgängig durch Aufsichtsbehörde (einfache und unkomplizierte Kontaktnahme möglich)

15 3. Kontrollinstrumente Reaktiv Intern: - Änderung früherer Stiftungsratsbeschlüsse - Gesetzliche Handlungspflicht des Stiftungsrates bei Überschuldung und Zahlungsunfähigkeit der Stiftung - Gesetzliche Handlungspflicht des Stiftungsrates, wenn der ursprüngliche Zweck eine ganz andere Bedeutung oder Wirkung erhalten hat Extern: Die Stiftungsaufsicht kann: - Mahnungen, Auflagen und Anweisungen erteilen - Stiftungsratsbeschlüsse aufheben - Amtsenthebung von Organen vornehmen - Ersatzvornahmen tätigen - Sachwalter einsetzen

16 C. Risikomanagement 1. Risiken Alles, was das Stiftungsvermögen, resp. deren zweckgemässe Verwendung gefährden kann! Haftungsbegründend für ein einzelnes Stiftungsratsmitglied ist immer nur das Fehlverhalten des Einzelnen. Trotzdem: Häufig kein Zivilkläger Relevante Risiken (Auswahl): 1. Vermögensanlage (Wertschriftenportfolio, Immobilien, etc.) 2. Liberierung Stiftungskapital / Darlehen 3. Bewertungen

17 C. Risikomanagement 2. Fallbeispiele 2.1. Einseitige Wertschriftenanlage (fehlende Diversifikation): BVV2 als Orientierungshilfe anwendbar: - höchstens 50% des Vermögens in Aktien, höchstens 5% in einer Anlage Bundesgericht: Stiftungen haben bei ihrer Kapitalanlagepolitik die Grundsätze der Sicherheit, Rentabilität, Liquidität, Risikoverteilung und Substanzerhaltung zu beachten Diese Grundsätze sind so anzuwenden, dass dem Stiftungszweck Nachhaltigkeit verschafft werden kann, unter Berücksichtigung der Verhältnismässigkeit

18 C. Risikomanagement 2. Fallbeispiele 2.2. Darlehen: Das Stiftungskapital wurde bei der Errichtung einbezahlt, jedoch dem Stifter als Darlehen umgehend zurückgegeben - Überprüfung Darlehensvertrag und Einforderung allfälliger Sicherheiten 2.3. Bewertungen: Schwierig zu bewertende Anlagen, z.b. Immobilien, Kunstgegenstände -Spezialisten beiziehen -Gutachten erstellen lassen - Weiteres Kapital oder Sicherheiten verlangen

19 D. Verantwortlichkeit des Stiftungsrates Ausgangslage: Der Stiftungsrat trägt Verantwortung und haftet für fahrlässige oder absichtliche Verletzung von Pflichten Bei Anlagen muss der Stiftungsrat die Risiken kennen und sich damit befassen; Unwissenheit schützt nicht! Die Revisionsstelle prüft grundsätzlich allfällige Risiken nicht Vorkehrungen: Erstellen einer Risikobeurteilung Ergreifung von nötigen Massnahmen (Bsp. Diversifizierung, Einholung von Gutachten, etc.) Heikle Themen mit Aufsichtsbehörde absprechen / Zusammenarbeit und Kooperation mit der Aufsichtsbehörde

20 E. Foundation Governance In Anlehnung an Corporate Governance bei der AG Grundsatzüberlegungen / Ziel: Sicherstellung einer effizienten Organisations- und Führungsstruktur Verhinderung von Missmanagement der obersten Leitungsorgane Professionalisierung der Bewirtschaftung des Stiftungsvermögens Höhere Transparenz nach innen und aussen Verbesserter Umgang mit Interessenkonflikten

21 E. Foundation Governance Swiss Foundation Code 2009 (SFC 2009) Verfasser: SwissFoundations, Verband Schweizer Förderstiftungen Adressaten: Nationale, gemeinnützige, mittelgrosse bis grosse Stiftungen. Charakter: Der Code ist nicht verbindlich, sondern hat nur empfehlenden Charakter. Der Stiftungsführung soll möglichste Gestaltungsautonomie belassen werden.

22 E. Foundation Governance Swiss Foundation Code 2009 (SFC 2009) Drei Grundsätze der Foundation Governance: Die Stiftung ist verpflichtet, den vom Stifter gesetzten Stiftungszweck auf möglichst effiziente und wirksame Weise zeitgemässumzusetzen (schlanke Strukturen und moderate Saläre) Die Stiftung sorgt durch geeignete organisatorische Massnahmen dafür, dass für alle wichtigen Abläufe und Entscheidungen der Stiftung ein ausgewogenes Verhältnis von Führung und Kontrolle besteht ( Geschäftsführer ist nicht der Stiftungsrat) Die Stiftung pflegt eine dem Stiftungszweck angemessene, möglichst grosse Transparenzüber ihre Grundlagen, Ziele, Strukturen und Tätigkeiten (keine Pfründe )

23 E. Foundation Governance Swiss Foundation Code 2009 (SFC 2009) Mit Verständnis für den SFC kann das Sensorium und das Problembewusstsein der Betroffenen für GoodGovernance-Belange geschärft werden. Eine gute Foundation Governance führt tendenziell zu einer höheren Stiftungsleistung. Mit dem SFC können aber nicht alle Probleme der Stiftung gelöst werden! Weitergehend: Swiss NPO Code 2006 für Nonprofit-Organisationen (u.a. Hilfswerken)

24 F. Empfehlung - Sorgfältige Protokollführung und Dokumentation - Jährliche Risikobeurteilungen - Regelmässige Überprüfung der Vermögensanlagen - Einholung Gutachten bei schwierig zu bewertenden Anlagen - Sicherstellung effiziente Führungs- und Kontrollstruktur - Laufende Überprüfung des Stiftungszweckes - Regelmässige Schulungen und Weiterbildungen