Die Zulässigkeit und die Rechtsfolgen einer Kündigung bei einem Verstoss gegen Kündigungsbeschränkungen

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1 Die Zulässigkeit und die Rechtsfolgen einer Kündigung bei einem Verstoss gegen Kündigungsbeschränkungen 1 I. Einleitung Inhaltsübersicht Agnes Dormann Dr. iur., Advokatin und Notarin, Basel-Stadt I. Einleitung II. Kündigungsfreiheit im Privatrecht; Kündigungsschutz im öffentlichen Recht ein Überblick 1. Kündigungsschutz im Privatrecht a. Der zeitliche Kündigungsschutz und seine Rechtsfolgen b. Der sachliche Kündigungsschutz und seine Rechtsfolgen c. Ausnahme: Art. 10 GlG als echter Bestandesschutz d. Gibt es einen formellen Kündigungsschutz im Sinne eines Anhörungsrechts im Privatrecht? 2. Kündigungsschutz im öffentlichen Recht des Bundes III. Arten vertraglicher Kündigungsbeschränkungen 1. Kündigungsbeschränkungen in Gesamtarbeitsverträgen, Arbeitsverträgen und Reglementen a. Kündigungsbeschränkungen in Gesamtarbeitsverträgen b. Vertragliche und reglementarische Kündigungsbeschränkungen 2. Zeitlicher, formeller und sachlicher Kündigungsschutz a. Zeitlicher Kündigungsschutz b. Formeller Kündigungsschutz c. Sachlicher Kündigungsschutz d. Mischformen IV. Die Zulässigkeit von über das Gesetz hinausgehenden, vertraglichen Kündigungsbeschränkungen 1. Gesetz und Materialien 2. Die Lehre 3. Die Praxis a. JAR 1990 b. Entscheid SJ 1982 c. Urteil des Arbeitsgerichts Zürich vom 27. März 1992 d. BGE 128 III Fazit V. Rechtsfolgen bei Verletzung vertraglicher Kündigungsbeschränkungen 1. Rechtsfolgen bei Verstoss gegen zeitliche Kündigungsschutzbestimmungen 2. Rechtsfolgen bei Verstoss gegen formelle Kündigungsschutzbestimmungen 3. Rechtsfolgen bei Verstoss gegen sachliche Kündigungsschutzbestimmungen VI. Folgerungen / Zusammenfassung Art. 335 OR besagt, dass ein unbefristetes Arbeitsverhältnis von jeder Vertragspartei gekündigt werden kann. Art. 361 OR zählt diese Bestimmung zu den beidseitig absolut zwingenden. Trotzdem bestehen unzählige Kündigungsbeschränkungen in Gesamtarbeitsverträgen, in Arbeitsverträgen selbst oder in Personal- oder Anstellungsreglementen. Darf das gesetzlich vorgesehene, für beide Seiten gleichermassen geltende jederzeitige Recht, ordentlich zu kündigen, überhaupt vertraglich eingeschränkt werden? Kann die Kündigungsfreiheit abgesehen von den ebenfalls gemäss Art. 361 OR absolut zwingend ausgestalteten Bestimmungen über den sachlichen Kündigungsschutz und die Sanktionen bei dessen Verletzung durch Parteiwillen in Frage gestellt werden? Im Folgenden wird, um die Fragestellung zu verdeutlichen, zunächst der Hauptunterschied zwischen dem öffentlich-rechtlichen und dem obligationenrechtlichen Kündigungsschutz herausgearbeitet (II.), danach wird ein Überblick über die verschiedenen Arten vertraglicher Kündigungsbeschränkungen gegeben (III.). Unter (IV.) wird dann die Zulässigkeit von über das Gesetz hinausgehenden vertraglichen Kündigungsbeschränkungen diskutiert. Der letzte Punkt (V.) vor der Zusammenfassung (VI.) wird den Rechtsfolgen bei Verletzung von vertraglichen Kündigungsbeschränkungen gewidmet. II. Kündigungsfreiheit im Privatrecht; Kündigungsschutz im öffentlichen Recht ein Überblick 1. Kündigungsschutz im Privatrecht Im Arbeitsvertragsrecht setzt der Gesetzgeber das Prinzip der Kündigungsfreiheit hoch an. Er erklärt die Bestimmungen in den Art. 335 und 336 Abs. 1 OR als absolut zwingend (vgl. Art. 361 OR). Das heisst, die gesetzlich vorgesehene Kündigungsfreiheit kann grundsätzlich nicht durch GAV, Einzel- oder Normalarbeitsvertrag zu Lasten einer Partei abgeändert werden 1. 1 Adrian Staehelin, Der Arbeitsvertrag: Art , in: Zürcher Kommentar, V2 c, Peter Gauch/Jörg Schmid (Hrsg.), 3. A., Zürich 1996, Art. 335 N 38.

2 A g n e s D o r m a n n 2 Aber auch im Privatrecht gilt die Kündigungsfreiheit nicht unbeschränkt. Üblicherweise unterscheidet man zwischen zeitlichem (a) und sachlichem (b) Kündigungsschutz 2. Grundsätzlich gibt es im Privatrecht aber mit Ausnahme von Art. 10 GlG (c) keinen echten Bestandesschutz. Grund dafür ist, dass der schweizerische Gesetzgeber im Zusammenhang mit der Revision des Kündigungsschutzrechts in den 80er-Jahren davon ausgegangen ist, dass Zwangsarbeitsverhältnisse schwer und schon gar nicht auf Dauer durchführbar sind 3. In einem Fall hatte das Bundesgericht die Frage zu beantworten, ob ein formeller Kündigungsschutz in dem Sinne gegeben sei, dass einem Arbeitnehmer eine Art Gewährung des rechtlichen Gehörs zustehe, bevor ihm gekündigt werden könne (d). a. Der zeitliche Kündigungsschutz und seine Rechtsfolgen Der zeitliche Kündigungsschutz ist in Art. 336c OR (Kündigung zur Unzeit durch den Arbeitgeber) geregelt: Nach Ablauf der Probezeit darf der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer nicht kündigen, wenn vor der Kündigung eine der in Art. 336c Abs.1 lit. a d OR abschliessend aufgeführten Sperrfristen eingetreten ist. Wird die Kündigung trotz Vorliegens einer gesetzlich festgesetzten Sperrfrist ausgesprochen, so ist sie gemäss Art. 336c Abs. 2 OR nichtig. Tritt die Sperrfrist erst nach Zugehen der Kündigung ein, steht die Kündigungsfrist still 4. Die Rechtsfolgen einer Kündigung nach Eintreten einer Sperrfrist sind somit klar: Das Arbeitsverhältnis kann nicht aufgelöst werden, der Arbeitnehmer bleibt weiterhin angestellt. Der zeitliche Kündigungsschutz zeigt somit die Rechtswirkung eines Bestandesschutzes wenn auch nur so lange, wie die Sperrfrist andauert. b. Der sachliche Kündigungsschutz und seine Rechtsfolgen Die sachlichen Kündigungsbeschränkungen sind in Art. 336 OR geregelt. Während Art. 336c OR ein Kündigungsverbot für bestimmte definierte Perioden enthält, verbietet Art. 336 OR eine Kündigung aufgrund bestimmter Kündigungsmotive. Im Gegensatz zum zeitlichen Kündigungsschutz nach Art. 336c OR beginnt der sachliche Kündigungsschutz bereits mit Vertragsschluss und nicht erst nach Ablauf der Probezeit. Der sachliche Kündigungsschutz ist nicht abschliessend geregelt. Er kann auch bei gesetzlich nicht konkretisierten Tatbeständen verletzt werden 5. Der sachliche Kündigungsschutz besteht im schweizerischen Obligationenrecht seit dem 1. Januar Das Gesetz sah zwar schon in der Fassung von 1971 einen Tatbestand vor: Eine Kündigung galt als missbräuchlich, wenn sie der Arbeitgeber damit begründete, sie erfolge wegen Leistens von schweizerischem Militärdienst. Dieser Kündigungsschutz griff jedoch praktisch nie. Die Literatur war sich einig, dass kaum je ein Arbeitgeber so dumm sein würde, seine Kündigung ausgerechnet damit zu begründen, nota bene auch deshalb, weil damals noch keine Begründungspflicht bestand 7. Schon damals war die Rechtsfolge nicht Nichtigkeit der Kündigung; der Arbeitnehmer hatte vielmehr auch damals schon Anspruch auf eine durch das Gericht zu bestimmende Entschädigung, die sechs Monatslöhne nicht übersteigen durfte 8. Die Regelung stimmt somit mit dem heutigen Art. 336a Abs. 2 OR überein. Anlässlich der Revision des Arbeitsvertragsrechts im Jahr 1971 forderte die bundesrätliche Botschaft die Gerichte auf, den sachlichen Kündigungsschutz gestützt auf Art. 2 ZGB auf weitere Tatbestände auszudehnen 9. Hintergrund war der Gedanke, dass in der Schweiz jede Rechtsausübung ihre Schranke in Art. 2 ZGB findet. Das Bundesgericht hat sich dieser Betrachtungsweise grundsätzlich angeschlossen, aber in den von ihm beurteilten Fällen die Rechtsmissbräuchlichkeit jeweils verneint 10. Insbesondere Merz, und gestützt darauf Brühwiler, bestritten vor der Einführung des neuen Rechts im Jahr 1989, dass eine Kündigung einen Rechtsmissbrauch darstellen könne. Sie vertreten die Ansicht, soweit tatsächlich die Beendigung des Arbeitsverhältnisses bezweckt werde, könne kein Rechtsmissbrauch vorliegen, da die Beendigung gerade der vom Gesetz vorgesehene Zweck der Kündigung sei. Merz und Brühwiler kamen daher zum Schluss, dass die Kündigung nicht wie in Art. 2 ZGB vorgesehen als nichtig zu qualifizieren sei, sondern allenfalls eine sittenwidrige, absichtliche Schädigung im Sinne von Art. 41 Abs. 2 OR 2 Frank Vischer, Der Arbeitsvertrag, Basel/Genf/München 2005, 3. A., 236 ff. und 248 ff.; Edwin Schweingruber, Effektiver Kündigungsschutz Kündigungsgründe, in: Festschrift für Frank Vischer zum 60. Geburtstag, Peter Böckli/Kurt Eichenberger/Hans Hinderling/Hans Peter Tschudi (Hrsg.), Zürich 1983, , Schweingruber (FN 2), Wolfgang Portmann/Jean Fritz Stöckli, Schweizerisches Arbeitsrecht, 2. A., Zürich/St. Gallen 2007, N Thomas Geiser, Der neue Kündigungsschutz im Arbeitsrecht, BJM 1994, , 174; Manfred Rehbinder, Schweizerisches Arbeitsrecht, 15. A., Bern 2002, N 329; Ullin Streiff/ Adrian von Kaenel, Arbeitsvertrag, Zürich/Basel/Genf 2006, Art. 336 OR N 3; BGE 125 III 70, AS ; BBl 1984 II Art. 336 OR in der Fassung von 1971; weitere Hinweise bei Geiser (FN 5), 170, Fn. 10; Schweingruber (FN 2), 457 f. 8 Art. 336g Abs. 3 OR i.d.f. von Geiser (FN 5), 171, Fn. 11 mit weiteren Hinweisen. 10 BGE 111 II 242, 243 f.; BGE 107 II 169; BGE 121 III 60, 63.

3 3 darstellen könnte. Daher könne als angemessene Rechtsfolge nur Schadenersatz geschuldet sein 11. In diesem Sinne entschied die Chambre d appel de Genève in einem der seltenen zu dieser Frage publizierten Urteile vom 20. April 1988 also noch unter der Geltung des alten Rechts, eine gemäss Art. 2 Abs. 2 ZGB missbräuchliche Kündigung eines Arbeitnehmers, der in seinem Betrieb gewerkschaftlich tätig war, sei nicht nichtig. Es sei jedoch eine Entschädigung gemäss Art. 41 Abs. 1 OR wegen Verletzung der Persönlichkeit des Arbeitnehmers analog der damaligen Bestimmung von Art. 336g OR (Kündigung wegen Militärdienstes) von höchstens 6 Monaten geschuldet 12. Der noch heute unverändert geltende Art. 336a OR statuiert als Rechtsfolge einer missbräuchlichen Kündigung ebenfalls nicht Ungültigkeit oder Nichtigkeit der Kündigung, sondern verpflichtet diejenige Partei, die das Arbeitsverhältnis missbräuchlich kündet, der anderen eine Entschädigung im Sinne einer Vertragsstrafe von höchstens sechs Monatslöhnen zu bezahlen (Abs. 1 und 2). Der sachliche Kündigungsschutz bietet somit keinen Bestandesschutz in Bezug auf das Arbeitsverhältnis 13. c. Ausnahme: Art. 10 GlG als echter Bestandesschutz Es gibt im Privatrecht einen Fall, in welchem der Arbeitgeber verpflichtet werden kann, das Arbeitsverhältnis aufrecht zu erhalten: Wird eine Person ohne begründeten Anlass entlassen, nachdem sie sich in irgendeiner Form gegen eine geschlechtsbezogene Diskriminierung gewehrt hat, kann sie gemäss Art. 10 GlG 14 grundsätzlich die Fortführung des privatrechtlichen Arbeitsvertrags verlangen. Dieser Kündigungsschutz besteht während der Dauer eines innerbetrieblichen Beschwerdeverfahrens, eines Schlichtungs- oder Gerichtsverfahrens sowie sechs Monate danach (Art. 10 Abs. 1 und 2 GlG). Durch diese Sperrfrist in Art. 10 GlG soll der Schutz vor Rachekündigungen gewährleistet werden Hans Merz, Einleitung Art ZGB, in: Berner Kommentar, Arthur Meier-Hayoz (Hrsg.), Bern 1966, Art. 2 ZGB N 316 ff., insb. N 333; Jürg Brühwiler, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, 2. A., Bern/Stuttgart/Wien 1996, Art. 336 OR, 329 f.; Geiser (FN 5), Urteil der Chambre d appel de Genève vom 20. April 1988, in: JAR 1990, 235 ff. 13 Portmann/Stöckli (FN 4), N Bundesgesetz vom 24. März 1995 über die Gleichstellung von Frau und Mann (Gleichstellungsgesetz, GlG), SR 151.1, in Kraft seit dem 1. Juli Rehbinder (FN 5), N 343; Gabriela Riemer-Kafka/Jakob Überschlag, Kommentar zu Art. 10 GlG, in: Claudia Kaufmann/Sabine Steiger-Sackmann (Hrsg.), Kommentar zum Gleichstellungsgesetz, 2. A., Basel 2009, 305 ff.; Wolfgang Portmann, Genugtuungsbegründende Persönlichkeitsverlet- Anders als bei einer gewöhnlichen missbräuchlichen Kündigung muss der Arbeitnehmer bereits vor Ablauf der Kündigungsfrist klagen. Das Gericht kann die provisorische Weiterführung des Arbeitsverhältnisses bereits während des laufenden Verfahrens anordnen, wenn es wahrscheinlich erscheint, dass die Voraussetzungen für die Aufhebung der Kündigung erfüllt sind (Art. 10 Abs. 3 GlG). Hinsichtlich der Rechtsfolgen unterscheidet sich Art. 10 GlG demnach entscheidend von Art. 336a Abs. 1 OR: Gemäss GlG hat der Arbeitnehmer die Wahl, entweder eine Rechtsverletzungsbusse wegen missbräuchlicher Kündigung nach Art. 336a OR (Art. 10 Abs. 4 GlG) oder die Weiterführung des Arbeitsverhältnisses zu verlangen. Ist die Kündigung aufgrund direkter oder indirekter geschlechtsspezifischer Benachteiligungen (Art. 3 Abs. 2 GlG) oder aufgrund sexueller Belästigungen (Art. 4 GlG) ergangen, gilt das Arbeitsverhältnis jedoch, gleich wie bei anderen missbräuchlichen Kündigungen, als beendet. Der Arbeitnehmer hat Anspruch auf eine Entschädigung von höchstens 6 Monatslöhnen (Art. 5 Abs. 2 GlG) und zusätzlich auf Schadenersatz und/oder Genugtuung (Art. 5 Abs. 5 GlG) 16. d. Gibt es einen formellen Kündigungsschutz im Sinne eines Anhörungsrechts im Privatrecht? Das Bundesgericht hat in einem Urteil vom 5. August klar gestellt, dass ein privatrechtlicher Arbeitsvertrag gekündigt werden kann, ohne dass der Kündigende die Gegenseite vorgängig anhören muss. Anders als im öffentlichen Recht, wo dem Arbeitnehmer vor Erlass einer Verfügung, mit der das Arbeitsverhältnis gekündigt wird, das rechtliche Gehör gewährt werden muss, hat ein Arbeitnehmer im privatrechtlichen Arbeitsverhältnis kein Recht auf Anhörung. Gemäss Art. 335 Abs. 2 OR bestehe zwar ein Anspruch auf Begründung einer Kündigung, jedoch darf diese auch erst im Nachhinein erfolgen. Das Bundesgericht äusserte sich nicht zur Frage, welche Wirkung die vertragliche Vereinbarung eines solchen vorgängigen Anhörungsrechts zeitigen würde, ob also eine solche Vereinbarung gültig abgeschlossen werden könnte und welches die Rechtsfolge bei Nichtvornahme der Anhörung wäre. zungen im Arbeitsverhältnis: Konkretisierung nach Tatbeständen, Zurechnungsgründen und Rechtsgrundlagen, recht 2010, 1 ff., Portmann (FN 15), Urteil des Bundesgerichts 4C_174/2004 vom 5. August 2004, E. 2.4.

4 A g n e s D o r m a n n 4 2. Kündigungsschutz im öffentlichen Recht des Bundes 18 Der Kündigungsschutz im öffentlichen Recht ist umfassend: Der Arbeitgeber hat alle sinnvollen Möglichkeiten einer zumutbaren Weiterbeschäftigung auszuschöpfen, bevor er Angestellten ohne deren Verschulden kündet (Art. 19 Abs. 1 BPG 19 ). Auch im öffentlichen Recht kann somit ein unbefristetes Arbeitsverhältnis grundsätzlich ordentlich gekündigt werden (Art. 12 Abs. 1 BPG). Dies ist jedoch nur bei Vorliegen bestimmter Gründe möglich. Diese Gründe sind in Art. 12 Abs. 6 BPG abschliessend geregelt 20. Die Kündigung hat ausserdem schriftlich zu erfolgen (Art. 13 BPG). Sind sich die Parteien über die Beendigung nicht einig, muss der Arbeitgeber in Form einer Verfügung kündigen (Art. 13 Abs. 3 BPG). Für den Erlass der Verfügung gelten die allgemeinen Grundsätze des öffentlichen Verfahrensrechts, insbesondere der verfassungsrechtliche Grundsatz des rechtlichen Gehörs 21. Dem Arbeitnehmer ist somit vor einer gegen seinen Willen ausgesprochenen Kündigung im Rahmen des öffentlichen Verfahrens das rechtliche Gehör zu gewähren 22. Innert 30 Tagen nach Kenntnisnahme eines mutmasslichen Nichtigkeitsgrundes (nicht seit Erlass der Verfügung) kann der Arbeitnehmer beim Arbeitgeber schriftlich geltend machen, die Kündigung sei nichtig (Art. 14 Abs. 1 BPG). Es genügt, wenn er glaubhaft darstellt, es liege ein Nichtigkeitsgrund vor. Der Arbeitgeber wiederum muss innert 30 Tagen nach Eingang der geltend gemach- ten Nichtigkeit bei der Beschwerdeinstanz die Feststellung der Gültigkeit der Kündigung verlangen (Art. 14 Abs. 2 BPG). Es liegt somit am Arbeitgeber, fristgerecht die Initiative zu ergreifen. Er muss an die Beschwerdeinstanz gelangen, ansonsten gilt die Kündigung als nichtig. Die Kündigung eines öffentlich-rechtlichen Arbeitsverhältnisses wird dann als nichtig qualifiziert, wenn im Rahmen des Kündigungsprozederes wichtige Formvorschriften verletzt werden, wenn kein gesetzlicher Kündigungsgrund gegeben ist oder wenn die Kündigung zur Unzeit im Sinne von Art. 336c OR ausgesprochen wird. In diesem Fall hat die betroffene Person Anspruch auf Weiterbeschäftigung mit der bisherigen Arbeit, wenn dies nicht möglich ist, mit einer anderen zumutbaren Arbeit (Art. 14 Abs. 1 und 2 BPG). Das System des Kündigungsschutzes im öffentlichen Recht weicht demnach neben den formellen Bestimmungen auch in zwei weiteren wichtigen Punkten vom Privatrecht ab: Zum einen bedarf es im öffentlichen Recht auch für eine ordentliche Kündigung eines gesetzlich vorgesehenen Kündigungsgrundes. Ist dieser nicht gegeben, ist die Kündigung nichtig. Im Privatrecht gilt dagegen das Prinzip der Kündigungsfreiheit in dem Sinne, dass es grundsätzlich keiner besonderen Gründe bedarf, damit die Kündigung zulässig ist 23. Zum anderen wird ein echter Bestandesschutz in Form der Pflicht des Arbeitgebers, die betroffene Person weiter zu beschäftigen, verwirklicht. Dagegen sieht das OR vor, dass das Arbeitsverhältnis aufgelöst wird, auch wenn die Kündigung gemäss Art. 336 OR missbräuchlich oder eine fristlose Entlassung nach Art. 337c OR ungerechtfertigt ist Die kantonalen Rechte kennen analoge Bestimmungen, vgl. z. B. 19 des Gesetzes über die Arbeitsverhältnisse der Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter des Kantons Basel-Land (Personalgesetz), vom 25. September 1997, GS sowie 30 des Personalgesetzes des Kantons Basel-Stadt, ; im Folgenden wird nur auf die Bestimmungen im Bundespersonalgesetz (BPG) vom 24. März 2000 (BPG), SR , in Kraft seit seit 1. Januar 2001, verwiesen. 19 Bundespersonalgesetz vom 24. März 2000 (BPG), SR , in Kraft seit 1. Januar Urteil des Bundesgerichts 2A_495/2006 vom 30. April 2007, E. 2.; Wolfgang Portmann, Zum Inkrafttreten des Bundespersonalgesetzes und der Bundespersonalverordnung, Darstellung einiger Schwerpunkte mit Hinweisen zur obligationenrechtlichen Regelung des Arbeitsvertrages, in: Zeitschrift für Arbeitsrecht und Arbeitslosenversicherung (ARV) 2001, , BGE 2A.495/2006 vom 30. April 2007, E Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. A., Zürich/St. Gallen 2010, N 1672 ff.; Pierre Tschannen/Ulrich Zimmerli/Markus Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 3. A., Bern 2009, 30 N 35 ff.; René Rhinow, Grundzüge des Schweizerischen Verfassungsrechts, Basel/Genf/München 2003, N 2737 ff.; Ulrich Häfelin/Walter Haller/Helen Keller, Schweizerisches Bundestaatsrecht, 7. A., Zürich, 2008, N 835 ff. III. Arten vertraglicher Kündigungsbeschränkungen Die verschiedenen Arten vertraglicher Kündigungsbeschränkungen, die in der Praxis vorkommen und von der Lehre diskutiert werden, können grundsätzlich nach zwei Kriterien unterschieden werden: 1. nach dem Ort der Regelung, nämlich in Gesamtarbeitsverträgen, Arbeitsverträgen und Reglementen, oder 2. nach dem Inhalt der Regelung, also nach formellen, sachlichen und zeitlichen Kündigungsbeschränkungen. 23 Brühwiler (FN 11), Art. 336 OR, 339 f.; Kurt Pärli, Die arbeitsrechtliche Kündigungsfreiheit zwischen Mythos und Realität, AJP/PJA 2010, , Pärli (FN 23), 721.

5 5 1. Kündigungsbeschränkungen in Gesamtarbeitsverträgen, Arbeitsverträgen und Reglementen a. Kündigungsbeschränkungen in Gesamtarbeitsverträgen Gesamtarbeitsverträge enthalten in den normativen Bestimmungen häufig das Gesetz ausdehnende Kündigungsbeschränkungen in Form von Anhörungsrechten des Betroffenen, beispielsweise vor der Betriebskommission oder einer paritätischen Kommission, aber auch in Form weiterer formeller Erfordernisse wie Schriftlichkeit der Kündigung. Ebenfalls anzutreffen sind Regelungen, wonach der zeitliche Kündigungsschutz ausgedehnt wird und beispielsweise für die gesamte Dauer des Bezugs von Krankentaggeld gilt. b. Vertragliche und reglementarische Kündigungsbeschränkungen Auch Arbeitsverträge oder diese ergänzende Anstellungsreglemente enthalten Einschränkungen des gesetzlichen Kündigungsrechts. Die Gestaltungsmöglichkeiten sind identisch oder sogar noch weitergehend als bei den gesamtarbeitsvertraglichen Regelungen, da die vertraglichen Regelungen nicht über normativen Charakter verfügen, sondern im Einzelfall anwendbar sind. Beispielsweise kann ein Arbeitgeber gegenüber einem einzelnen sportlich sehr aktiven Arbeitnehmer vertraglich darauf verzichten, während Wettkampfphasen zu künden Zeitlicher, formeller und sachlicher Kündigungsschutz a. Zeitlicher Kündigungsschutz Wie vorne bereits dargelegt, schliesst der gesetzliche zeitliche Kündigungsschutz die Kündigung während bestimmter Perioden aus (Art. 336c OR). Er dient dem Schutz des Arbeitnehmers vor Verlust des Arbeitsplatzes in Fällen, bei welchen seine Chancen gering sind, während der Kündigungsfrist eine neue Stelle zu finden 26. Häufig werden diese gesetzlichen Sperrzeiten in Gesamtarbeitsverträgen und Anstellungsreglementen ausgedehnt, beispielsweise auf die Dauer des Bezugs von Krankentaggeldversicherungsleistungen. b. Formeller Kündigungsschutz Zum formellen Kündigungsschutz zählen insbesondere Bestimmungen über Formvorschriften wie: Schriftlichkeit der Kündigung; Zustellung der Kündigung mittels lettre signature; schriftliche Verwarnung vor einer Kündigung; Mitteilung einer Verwarnung an die Betriebskommission; Anhörungsrecht vor der Kündigung. c. Sachlicher Kündigungsschutz Unter die Kategorie der sachlichen Kündigungsbeschränkungen fallen alle Abreden, die negativ definiert nicht als formell oder zeitlich beschrieben werden können. Das Recht zur Kündigung besteht nur, wenn ein bestimmter sachlicher Grund vorliegt. Dazu gehört beispielsweise die Bestimmung, wonach das BPG in einem privatrechtlichen Vertrag als anwendbar erklärt wird. Der Arbeitgeber verpflichtet sich, nur noch aus bestimmten inhaltlichen Gründen zu künden. d. Mischformen Es gibt aber auch Mischformen zwischen einem sachlichen und formellen Kündigungsschutz, beispielsweise, wenn in einem GAV die Bestimmung enthalten ist, eine Kündigung sei nur zulässig, wenn der Arbeitnehmer schriftlich verwarnt worden sei. In diesem Fall muss einerseits eine schriftliche Verwarnung ausgestellt worden, andererseits aber auch ein materieller Grund für die Verwarnung vorhanden sein. Ein anschauliches Beispiel für eine solche kombinierte formelle und sachliche Kündigungsschutzbestimmung findet sich in Art. 7 des GAV für die Basler Pharma-, Chemieund Dienstleistungsunternehmen, gültig seit dem 1. Januar , welcher wie folgt lautet: «Kündigung wegen Fehlverhaltens oder ungenügender Leistung 1. Nach Ablauf der Probezeit kann das Arbeitsverhältnis wegen Fehlverhaltens oder ungenügender Leistung nur nach einer schriftlichen Verwarnung gekündigt werden. Die Verwarnung enthält in jedem Fall eine individuelle Bewährungsfrist. Wird diese nicht zur festgelegten Verhaltens- oder Leistungsverbesserung genutzt, kann die Firma kündigen. Innert 5 Tagen nach Eröffnung der Verwarnung kann auf Wunsch mit Unterstützung der PV Wiedererwägung verlangt werden. 2. Vorbehalten bleibt die fristlose Entlassung. Die Firma orientiert die PV über diese Massnahme ohne Angabe der Gründe.» 25 Beispiel von Pierre Antoine Triponez, Ungleiche Kündigungsfristen und einseitige Kündigungsbeschränkung, Bern 1975, 139 f. 26 BGE 128 III 212, 216 f. 27 GAV erhältlich unter: Chemie_NW-CH_GAV_ _A2006.pdf (zuletzt besucht am 28. April 2011).

6 A g n e s D o r m a n n 6 IV. Die Zulässigkeit von über das Gesetz hinausgehenden, vertraglichen Kündigungsbeschränkungen Bei der Suche nach einer Antwort auf die Frage der Zulässigkeit von über das Gesetz hinausgehenden, vertraglichen Kündigungsbeschränkungen gilt es, einen genaueren Blick in die Materialien, die Literatur und die Rechtsprechung zu werfen: 1. Gesetz und Materialien Art. 336c OR, welcher die Kündigung zur Unzeit durch den Arbeitgeber sowie deren Folgen regelt, ist unter Art. 362 OR eingereiht und somit einseitig zu Ungunsten des Arbeitgebers abänderbar. Der zeitliche Kündigungsschutz kann also auch von Gesetzes wegen durch Vertrag verbessert werden, jedoch nur zu Gunsten des Arbeitnehmers. Art. 336 Abs. 2 OR regelt die Missbräuchlichkeit der Kündigung durch den Arbeitgeber 28 für den Fall, dass dem Arbeitnehmer wegen Zugehörigkeit zu einem Arbeitnehmerverband gekündigt wird, weil er gewählter Arbeitnehmervertreter ist oder weil die Arbeitnehmer bei einer Massenentlassung nicht konsultiert worden sind. Auch hier handelt es sich um eine einseitig zwingende Bestimmung i. S. v. Art. 362 OR. Somit ist eine einseitig zu Ungunsten des Arbeitgebers abgeänderte vertragliche Vereinbarung der Kündigungsbeschränkungen ebenfalls möglich. Gemäss dem Wortlaut des Gesetzes können die Parteien somit definieren, welche Tatbestände sie als missbräuchlich zu Ungunsten des Arbeitgebers erachten. Die Art. 335 und 336 Abs. 1 OR also der Grundsatz der Kündigungsfreiheit sowie die Regelung des sachlichen Kündigungsschutzes für beide Parteien sind dagegen in Art. 361 OR aufgelistet und somit absolut zwingend, d. h. sie dürfen weder zu Ungusten des Arbeitnehmers noch zu Ungunsten des Arbeitgebers abgeändert werden. Aus der Einreihung dieser Bestimmungen unter Art. 361 OR müsste somit gefolgert werden, dass vertragliche Abreden sowie Bestimmungen in Gesamtarbeitsverträgen, die von den beidseitig zwingenden Vorschriften der Art. 335 und 336 Abs. 1 OR zu Ungunsten des Arbeitnehmers oder des Arbeitsgebers abweichende Kündigungsbeschränkungen enthalten, nichtig sind (vgl. Art. 361 Abs. 2 OR). Schon die Botschaft des Bundesrates zum Entwurf eines Bundesgesetzes über die Revision des Arbeitsvertragsrechts vom 25. August 1967 schloss jedoch nicht aus, dass zu Gunsten der Vertragsparteien weiter gehende Kündigungsbeschränkungen durch Abrede oder Gesamtarbeitsvertrag festgelegt werden können 29 : Die in Art. 361 OR aufgezählten 28 Anders als bei Abs. 1 von Art. 336 OR, wo beide Parteien Adressaten der Norm sind. 29 BBl 119, 1967 II, 14 ff., 382. Bestimmungen sollten nur dann absolut zwingend gelten, wenn sie zum Schutz beider Parteien erlassen wurden; von den Bestimmungen und den Teilen von Bestimmungen, die den Schutz einer einzigen Partei bezwecken, dürfe hingegen nicht zu Ungunsten dieser Partei, aber doch zu Ungunsten der anderen abgewichen werden Die Lehre In der Lehre wird die Einreihung der Art. 335 und 336 Abs. 1 OR unter Art. 361 OR teilweise mit der paritätischen Ausgestaltung des Kündigungsschutzes gerechtfertigt. Die Missbrauchstatbestände gälten sowohl für den Arbeitgeber als auch für den Arbeitnehmer, ebenso das grundsätzlich freie Kündigungsrecht. Im Hinblick auf die Frage der Zulässigkeit vertraglicher Kündigungsbeschränkungen wird argumentiert, aufgrund dieser paritätischen Ausgestaltung des Kündigungsschutzes, der damit für beide Parteien gelte, sei eine ebenfalls paritätische vertragliche Erweiterung des Kündigungsschutzes nicht ausgeschlossen 31. Diese Argumentation ist aber nicht schlüssig: In der Regel sind über das Gesetz hinaus gehende Kündigungsschutzbestimmungen gerade nicht paritätisch, sondern einseitig zu Gunsten der Arbeitnehmer ausgestaltet 32, was gemäss Art. 336 Abs. 2 OR, welcher relativ zwingend i. S. v. Art. 362 OR ist, ohnehin zulässig sein sollte. Die arbeitsrechtliche Literatur beruft sich ebenfalls nicht auf Art. 336 Abs. 2 OR, sondern bejaht die Zulässigkeit der Abänderbarkeit der Kündigungsschutzbestimmungen zu Gunsten des Arbeitnehmers 33 und beruft sich auf ein in JAR 30 BBl 136, 1984 II, 551 ff., Brühwiler (FN 11), Art. 336 OR, 333 f. 32 Kritisch zur angeblichen Kündigungsparität von Arbeitgeber und Arbeitnehmer, da aus wirtschaftlichen Gründen nicht gegeben: Geiser (FN 5), 170 f.; Alexandre Berenstein, La «protection paritaire contre le congé» dans le contrat de travail, SJZ 80 (1984), Streiff/von Kaenel (FN 5), Art. 335 N 2; Staehelin (FN 1), Art. 335 N 38, wobei Staehelin lediglich von der Möglichkeit einer vertraglichen Ausgestaltung der Kündigungsfristen und -termine im Rahmen der Art. 335a 335c sowie der sachlichen und zeitlichen Kündigungsbeschränkungen im Rahmen von Art c ausgeht. Er hält sodann fest, dass die Begründungspflicht nach Art. 335 Abs. 2 OR nicht vertraglich ausgeschlossen werden dürfe, es aber zulässig sei, die Gültigkeit der Kündigung von einer Begründung oder von einer vorherigen Anhörung der Gegenpartei oder der Betriebskommission abhängig zu machen, da damit die Ausübung des Kündigungsrechts nicht eingeschränkt, sondern nur von der Einhaltung gewisser Förmlichkeiten und Verfahrensvorschriften abhängig gemacht werde. Aus dem gleichen Grund sei es auch zulässig, für die Kündigung die Schriftform als Gültigkeitserfordernis vertraglich festzulegen. Frank Vischer, Kündigung und kollektives Arbeitsrecht, in: Handbücher für die Anwaltspraxis, Thomas Geiser/Peter Münch (Hrsg.), Basel/Frankfurt a. M. 1997, N 4.18; Manfred Rehbinder, Berner Kommentar, Das

7 publiziertes Urteil des Schiedsgerichts des GAV für die Basler chemische Industrie vom 13. April 1989, das sich seinerseits auf ein Gutachten von Frank Vischer stützt (vgl. hinten IV.3.a) 35. Die Lehre ist sich also einig darüber, dass über das Gesetz hinausgehende, vertragliche Kündigungsbeschränkungen beidseitig zulässig sind, soweit sie die Kündigungsfreiheit nicht grundsätzlich und ohne sachlichen Grund unterbinden 36. Eine übermässige Beschränkung der Kündigungsfreiheit würde Art. 27 ZGB verletzen 37 ; so beispielsweise ein völliger Ausschluss des Rechts zur ordentlichen Kündigung und ein Ausschluss des Anspruchs auf schriftliche Begründung der Kündigung. Demgegenüber ist eine Verbesserung des Kündigungsschutzes bei Einigkeit der Parteien erlaubt Die Praxis Neben dem bereits zitierten Urteil des Schiedsgerichts des GAV für die Basler chemische Industrie finden sich in der Praxis kaum Urteile zu dieser Thematik. a. JAR 1990 Dem in JAR publizierten Urteil des Schiedsgerichts des GAV für die Basler chemische Industrie vom 13. April 1989 lag folgender Sachverhalt zugrunde: Die Angestellten eines 1971 eröffneten Personalrestaurants einer der grossen Basler Chemie- und Pharmagesellschaften wurden dem GAV für die Basler chemische Industrie unterstellt kündigte die Arbeitgeberin an, sie werde das Personalrestaurant ausgliedern, den bisherigen Arbeitnehmern künden und diese zu denselben Bedingungen von einer Tochtergesellschaft wieder einstellen lassen. Neu anwendbar sei jedoch der Landes-GAV für das Gastgewerbe und nicht mehr der GAV der Basler chemischen Industrie. Art. 8 des GAV sah vor, Kündigungen aus betrieblichen Gründen seien vorausgehend mit der Arbeiterkommission zu besprechen. Die Arbeitgeberin stellte sich auf den Standpunkt, Art. 8 des GAV sei nicht anwendbar. Sie berief sich auf den zwingenden Charakter der Kündigungsfreiheit, weshalb weder die Arbeiterkommission noch das Schiedsgericht befugt Obligationenrecht, 2. Abteilung, Die einzelnen Vertragsverhältnisse, 2. Teilband, Der Arbeitsvertrag, Art OR, 2. Abschnitt, Kommentar zu den Art OR, Heinz Hausheer (Hrsg), Bern 1992, Art. 336 N 12; Triponez (FN 25), 138, 142, 146 ff. mit Verweisen. 34 JAR 1990, JAR 1990, , 390 f. 36 Vgl. Triponez (FN 25), Vischer (FN 33), N Rehbinder (FN 33), Art. 335 N JAR 1990, seien, über das Vorliegen wirtschaftlicher Gründe materiell zu befinden. Das Schiedsgericht dagegen kam zum Schluss, dass der Gesetzgeber die Befugnis, das Arbeitsverhältnis aufzulösen, nicht als schrankenlose Kündigungsfreiheit vorgesehen hatte. Das Gericht argumentierte weiter, es sei vom Schutzgedanken als allgemeinem Prinzip der arbeitsrechtlichen Ordnung auszugehen, und es sei nicht eine formale, sondern eine materielle Parität zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer anzustreben. Das Schiedsgericht verwies in seiner Begründung insbesondere auf ein von der Klägerseite eingereichtes Gutachten von Frank Vischer 40. Vischer kam in seinem Gutachten zum Schluss, die von der Arbeitgeberseite vorgebrachte Argumentation, wonach ein über die gesetzlichen Bestimmungen hinausgehender Schutz des Arbeitnehmers durch GAV oder einzelvertragliche Abrede unzulässig sei, widerspreche dem Zweck und dem Grundgedanken der arbeitsvertraglichen Ordnung. Er weist aber auch darauf hin, wegen des zwingenden Charakters von Art. 335 OR dürfe die Kündigungsmöglichkeit nicht vollständig oder ohne sachliche Gründe beschränkt werden 41. Zudem führte das Gericht auf, in der Botschaft des Bundesrates zur Revision des Arbeitsvertragsrechts von 1967 werde im Zusammenhang mit dem Kündigungsverbot ebenfalls von der Zulässigkeit vertraglich vereinbarter sachlicher Kündigungsbeschränkungen ausgegangen 42. Im Eventualstandpunkt machte die Arbeitgeberin geltend, selbst für den Fall, dass die Kündigungsbeschränkung zulässig sein sollte, regle Art. 8 GAV nur das bei Kündigungen aus wirtschaftlichen Gründen einzuhaltende Verfahren. Das Schiedsgericht sah darin jedoch eine sachliche Kündigungsbeschränkung und erachtete sich als zuständig, auch materiell zu überprüfen, ob wirtschaftliche Gründe im Sinne von Art. 8 GAV vorlagen und die Kündigungen deshalb zulässig waren. Es entschied, es lägen tatsächlich wirtschaftliche Gründe vor, und wies die Klage ab. b. Entscheid SJ Dieser Entscheid des Bundesgerichts vom 27. Oktober 1981 betraf die Frage, ob ein zeitlich unbeschränkter Verzicht auf das Recht, während Krankheit zu kündigen, rechtens sei, wenn der Verzicht allein zugunsten des Arbeitnehmers vereinbart wurde. Der Arbeitgeber erblickte darin eine Verletzung des Prinzips gleich langer Kündigungsfristen für 40 Gutachten von Frank Vischer, vom 3. März 1981, nicht veröffentlicht. 41 Streiff/von Kaenel (FN 5), Art. 335 N 2; Staehelin (FN 1), Art. 335 N 38; Vischer (FN 33), N 4.18; Triponez (FN 25), 138, 142, 146 ff. mit Verweisen. 42 BBl 119, 1967 II, 14 ff., 382, Semaine Judiciaire, Nr. 15 vom April 1982, 229.

8 A g n e s D o r m a n n 8 Arbeitnehmer und Arbeitgeber. Bereits beide Genfer Vorinstanzen hielten die Vereinbarung für rechtmässig. Das Bundesgericht bestätigte diese Urteile, die den verstärkten Kündigungsschutz für den Arbeitnehmer guthiessen und diesem für die ganze Krankheitsdauer Lohn zusprachen. Schon die Botschaft von 1967 habe ausdrücklich längere Sperrfristen als jene des Art. 336c aor vorgesehen. Art. 361 OR schütze zu Gunsten einer Partei erlassene Normen als Mindestvorschriften, eine Verbesserung dieser Mindestvorschriften zu Gunsten der zu schützenden Partei verletze Art. 361 OR keineswegs. Auch der Paritätsgrundsatz betreffend der Kündigungsfristen sei vorliegend nicht verletzt worden, weil die Gewährung einer längeren Sperrfrist auf einer Gegenleistung des Arbeitnehmers beruhe: dieser hatte dem Arbeitgeber einen günstigen Mietvertrag für ein Ladenlokal abgetreten 44. c. Urteil des Arbeitsgerichts Zürich vom 27. März 1992 Das Urteil des Arbeitsgerichts Zürich aus dem Jahre 1992 kam zum Schluss, eine vertragliche Erweiterung des gesetzlichen Kündigungsschutzes sei im Bereich von Art. 336 Abs. 2 OR, nicht aber im Bereich von Abs. 1 zulässig. Dies mit der Begründung, der in Art. 336 Abs. 1 OR geregelte sachliche Kündigungsschutz sei absolut zwingend ausgestaltet 45. d. BGE 128 III 212 In einem neueren Urteil des Bundesgerichts vom 25. März behielten sich die Parteien für die Kündigung des Arbeitsvertrags die schriftliche Form (Formvorbehalt) und zusätzlich eine besondere Zustellungsweise (eingeschriebener Brief) vor. Das Bundesgericht kam zum Schluss, die Vermutung von Art. 16 Abs. 1 OR, wonach die Einhaltung der Form Gültigkeitserfordernis ist, gelte vorliegend, da die Parteien der Formvorschrift nicht lediglich eine Beweissicherungsfunktion hätten zukommen lassen wollen. Der Fall ist aber nicht nur hinsichtlich der Frage der Zulässigkeit der vertraglichen Vereinbarung von formellen Kündigungsgründen von Interesse, sondern auch hinsichtlich der Rechtsfolgen: Muss eine Formvorschrift für die Kündigung als Gültigkeitserfordernis und nicht als blosse Beweishilfe ausgelegt werden, ist die unter Missachtung des Formvorbehalts ausgesprochene Kündigung ungültig. Sie muss unter Einhaltung der vertraglich vereinbarten Form wiederholt werden. Erst dann entfaltet sie Rechtswirkung. 4. Fazit Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass in der Literatur praktisch einhellig die Meinung vertreten wird, der Arbeitgeber dürfe sein Kündigungsrecht zu Gunsten des Arbeitsnehmers und damit zu seinen Ungunsten vertraglich über die gesetzliche Regelung hinaus einschränken. Insbesondere vertragliche Kündigungsbeschränkungen, die lediglich eine Hürde für die Ausübung des Kündigungsrechts darstellen, sollten zulässig sein. Begründet wird dies mit dem Schutzbedürfnis des Arbeitnehmers. Mit den vertraglichen Kündigungsschutzbestimmungen wird eine materielle Parität zwischen den Parteien, die auf Grund des freien Kündigungsrechts nicht gegeben ist, geschaffen. Allerdings darf die Beschränkung der Kündigungsfreiheit nicht den Kernbereich von Art. 335 OR verletzen 47, was bei einer Erschwerung der Ausübung des Kündigungsrechts nicht der Fall ist, da dennoch gekündigt werden kann. Schwieriger gestaltet sich die Frage betreffend die Zulässigkeit von vertraglichen Kündigungsbeschränkungen, welche das Kündigungsrecht an sich einschränken. Auch hier kann nicht von einer grundsätzlichen Unzulässigkeit ausgegangen werden, da solche Kündigungsbeschränkungen zum Teil sogar gesetzlich vorgesehen werden, wie beispielsweise die Unzulässigkeit einer Kündigung zur Unzeit in Art. 336c OR. Art. 335 OR sollte nicht als schrankenloses Kündigungsrecht verstanden werden, sondern es scheint angemessen, vertragliche Abmachungen, welche die Kündigungsfreiheit zwar einschränken, aber nicht grundsätzlich und ohne sachliche Gründe unterbinden, zuzulassen. Jedoch ist zu berücksichtigen, dass Art. 27 ZGB stets die Schranke der Zulässigkeit der Kündigungsbeschränkung bildet 48. V. Rechtsfolgen bei Verletzung vertraglicher Kündigungsbeschränkungen Als Rechtsfolge einer Verletzung von Einschränkungen des Kündigungsrechts kommt einerseits Nichtigkeit respektive Ungültigkeit der Kündigung 49 oder aber Gültigkeit der Kündigung und Anspruch auf Schadenersatz wegen Vertragsbruchs 50 in Frage. Entscheidend für die Beurteilung der Rechtsfolgen einer Verletzung der vertraglichen Kündigungsbeschränkungen ist der Wille der Vertragsparteien. Ist der Arbeitgeber frei, sein Kündigungsrecht einzuschränken, sollte es ihm auch freistehen, die aus einer Verletzung solcher Vertragsbeschrän- 44 Vgl. auch die Besprechungen dieses Urteils in: Schweingruber (FN 3), 461 f. und Streiff/von Kaenel (FN 5), Art. 361 N JAR 1993, BGE 128 III 212, kommentiert von Beat Spörri, in: AJP/PJA 2002, Vischer (FN 33), N Vischer (FN 33), N Vischer (FN 33), N Triponez (FN 25), 138, 140, 142.

9 9 kungen sich ergebenden Rechtsfolgen zu regeln. Dies wird jedoch kaum je ausdrücklich gemacht. Kündigungsbeschränkungen werden in der Regel nicht zwischen dem Arbeitgeber und einem einzelnen Arbeitnehmer, sondern entweder durch die Sozialpartner ausgehandelt oder einseitig durch den Arbeitgeber, beispielsweise in Reglementen, vorgegeben. Deshalb ist bei der Auslegung dieser Vertragsbestimmungen zu prüfen, ob die Rechtsfolge der Ungültigkeit einer Kündigung gewollt war, oder ob der Arbeitgeber resp. die Sozialpartner bei der Aushandlung des GAV der Meinung waren, eine Kündigung könne in jedem Fall ausgesprochen und das Arbeitsverhältnis damit beendet werden. Wird die Kündigungsbeschränkung so ausgelegt, dass eine Kündigung ungültig ist, muss geprüft werden, ob diese Kündigungsbeschränkung so übermässig ist, dass sie den Kernbereich der Kündigungsfreiheit einschränkt und damit gegen Art. 27 ZGB verstösst. Angesichts der unklaren rechtlichen Situation empfiehlt es sich aus Arbeitgebersicht, die Rechtsfolgen ausdrücklich in den Kündigungsbeschränkungen zu regeln. Eine solche Klausel könnte folgendermassen lauten: «Das Recht auf Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch Kündigung bleibt gewährleistet. Ist die Kündigung vertragswidrig, ist eine Entschädigung analog den Bestimmungen von Art. 336 ff. OR geschuldet.» Nicht eingegangen wird hier auf die Rechtsfolgen, die ein Verstoss gegen Kündigungsbeschränkungen in normativen Bestimmungen eines GAV zwischen den Vertragsparteien dieses GAV nach sich zieht. 1. Rechtsfolgen bei Verstoss gegen zeitliche Kündigungsschutzbestimmungen Verstösst ein Arbeitgeber gegen zeitliche Kündigungsbeschränkungen und spricht er eine Kündigung während einer vertraglich verlängerten Sperrfrist aus, ist die Kündigung nichtig. Dies ist unbestritten, ist Art. 336c OR bekanntlich lediglich einseitig zwingend. Die Rechtsfolge ist in Art. 336c Abs. 2 OR ausdrücklich geregelt Rechtsfolgen bei Verstoss gegen formelle Kündigungsschutzbestimmungen Das Bundesgericht hat in BGE 128 III 212, wie bereits dargelegt, eine vertragliche Formvorschrift für die Kündigung als Gültigkeitserfordernis ausgelegt und eine Kündigung, die dieser Formvorschrift nicht genügte, als ungültig erklärt. Die Kündigung muss in der richtigen Form wiederholt werden und entfaltet erst dann Rechtswirkung. Gemäss Frank Vischer 52 ist auch ein vertraglich vereinbartes Anhörungsrecht des Arbeitnehmers im Zweifel Gültigkeitsvoraussetzung. Eine Kündigung bei grundloser Verweigerung des Anhörungsrechts ist deshalb unwirksam. Hätte im vom Bundesgericht entschiedenen Fall vom 5. August , in dem es zum Schluss kam, es sei zwar unanständig, aber nicht missbräuchlich, einem Arbeitnehmer ohne vorherige Anhörung zu künden, ein vertragliches Anhörungsrecht bestanden, hätte die Kündigung wohl als ungültig und nicht als missbräuchlich beurteilt werden müssen. Beide Parteien wären weiter gebunden gewesen; der Arbeitgeber hätte erneut mit vorheriger formell korrekter Anhörung des Arbeitnehmers künden müssen. Im unter dem sachlichen Kündigungsschutz (III.2.c) aufgeführten Beispiel, in dem in einem privatrechtlichen Vertrag auf das öffentlichrechtliche Bundespersonalgesetz verwiesen wird, wären die formellen Bestimmungen ebenfalls auszulegen. Das im BPG geregelte Verfahren wäre zwar nicht wortwörtlich durchführbar, da im privatrechtlichen Verfahren der dort zur Verfügung stehende Rechtsweg nicht gegeben ist. Der Arbeitgeber wäre nicht in der Lage, eine Verfügung zu erlassen, die dann vor der Beschwerdeinstanz angefochten werden könnte. Der Arbeitnehmer müsste jedoch angehört werden, ihm wäre also Gelegenheit zu geben, sich zu den Vorwürfen zu äussern, bevor die Kündigung ausgesprochen werden könnte. Die Kündigung müsste schriftlich und eingeschrieben erfolgen, damit sie gültig wäre. Das Beispiel des GAV für die Basler Pharma-, Chemieund Dienstleistungsunternehmen, wonach eine Kündigung wegen Fehlverhaltens oder ungenügender Leistung nur nach vorheriger schriftlicher Verwarnung und Gewährung einer Bewährungsfrist erfolgen kann, würde wohl die gleichen Rechtsfolgen zeitigen. Wird die Verwarnung nicht schriftlich zugestellt oder die Bewährungsfrist nicht gewährt, wäre die Kündigung im Zweifel wohl nicht rechtsgültig. Offen ist, ob sich ein Arbeitnehmer, der sich auf die fehlende Gültigkeit der Kündigung berufen will, schriftlich vor Ablauf der Kündigungsfrist gegen die Kündigung wehren muss, analog dem in Art. 336b OR geregelten Verfahren, und ob er nach Ablauf der Kündigungsfrist seine Arbeitsleistung weiterhin anbieten muss. Das Bundesgericht hat in einem Entscheid aus dem Jahr 2008 eine Arbeitnehmerin geschützt, welche sich erst einen Monat nach Ablauf des Arbeitsverhältnisses auf ihre im Zeitpunkt der Kündigung bestehende Schwangerschaft und den entsprechenden Kündigungsschutz berief 54. Im Rahmen des gesetzlichen Kündigungsschutzes kann daher festgehalten werden, dass ein Arbeitnehmer, der von diesem Kündigungsschutz nicht 51 Rehbinder (FN 5), N 338; Wolfgang Portmann in: Basler Kommentar OR I, Heinrich Honsell/Nedim Peter Vogt/Wolfgang Wiegand (Hrsg.), Basel 2007, 4. A., Art. 336c N Vischer (FN 33), N Urteil des Bundesgerichts 4C_174/2004 vom 5. August Urteil des Bundesgerichts 4A_552/2008 vom 12. März 2009.

10 A g n e s D o r m a n n 10 weiss, sich nicht rechtsmissbräuchlich verhält, wenn er seine Arbeitsleistung nicht anbietet und sich auf den Kündigungsschutz erst beruft, wenn er von diesem Kenntnis erlangt. Fraglich erscheint, ob dies auch für vertraglich vereinbarte Kündigungsbeschränkungen in dieser Form gelten kann. Von einem mit einem Einzelarbeitsvertrag angestellten Arbeitnehmer kann grundsätzlich erwartet werden, dass er die Kündigungsmodalitäten seines Arbeitsvertrages kennt. Daher kann er sich nicht auf die fehlende Kenntnis des vertraglich vereinbarten Kündigungsschutzes berufen und muss seine Arbeitsleistung weiterhin anbieten. Unterlässt er dies, so ist davon auszugehen, dass er die Kündigung durch konkludentes Verhalten akzeptiert hat. Schwieriger ist der Fall bei Arbeitsverhältnissen mit einem Gesamtarbeitsvertrag. In diesem Bereich ist nicht immer ganz klar, ob die Arbeitnehmer die normativen Bestimmungen im Einzelnen genau kennen. Aus diesem Grund ist bei Vorliegen einer derartigen Konstellation auf die Umstände des Einzelfalles abzustellen. Entscheidend ist, ob der Arbeitnehmer im konkreten Fall vom Vorliegen eines Kündigungsschutzes wusste oder hätte wissen müssen. Hatte er keine Kenntnis vom vertraglichen Kündigungsschutz und seinem Anspruch auf Weiterführung des Arbeitsverhältnisses, so ist die Rechtsprechung des Bundesgerichts im genannten Fall analog anzuwenden und der Arbeitnehmer zu schützen, auch wenn er seine Arbeitsleistung nicht angeboten hat. Weigert sich der Arbeitgeber, die Arbeitsleistung nach Ablauf der Kündigungsfrist in Anspruch zu nehmen und den Lohn weiter zu zahlen, muss der Arbeitnehmer die laufenden Löhne einklagen und kann eventuell zusätzlich auf Feststellung klagen, dass das Arbeitsverhältnis nach wie vor besteht. Dem Arbeitgeber müsste es meines Erachtens freistehen, eine Feststellungsklage auf Gültigkeit der Kündigung analog dem Verfahren im Gleichstellungsgesetz zu erheben, um baldmöglichst Sicherheit darüber zu erhalten, ob die Kündigung formell rechtsgültig ist oder nicht. Bei einem Verstoss gegen formelle Kündigungsbeschränkungen kann somit, bei entsprechender Auslegung der Bestimmung, ein Bestandesschutz angenommen werden. Dass dies zu erheblichen Unsicherheiten für beide Parteien führen kann, ist offensichtlich. Bis ein Gerichtsentscheid vorliegt, wird viel Zeit vergehen. Bezahlt der Arbeitgeber den Lohn nicht weiter, weil er sich auf den Standpunkt stellt, die Kündigung sei formell gültig erfolgt, ist der Arbeitnehmer meist aus rein wirtschaftlichen Gründen gezwungen, sich um eine neue Stelle zu bemühen oder bei der Arbeitslosenversicherung zu melden. Er wird sich jedoch auch wegen seiner Schadensminderungspflicht intensiv um eine andere Arbeitsstelle bemühen müssen. Der Bestandesschutz ist somit auch in diesen Fällen eher theoretischer Natur. Der Arbeitgeber seinerseits wird mit Vorteil die Kündigung baldmöglichst formell richtig wiederholen, um die Unsicherheitsphase möglichst kurz zu halten. In den Fällen, in denen die formellen Voraussetzungen einer Kündigung nicht ohne weiteres nachgeholt werden können, wie beispielsweise die Gewährung einer neuen «Bewährungsfrist», wäre zu diskutieren, ob die Kündigung nicht als zwar rechtsgültig, aber vertragswidrig erfolgt beurteilt werden müsste Rechtsfolgen bei Verstoss gegen sachliche Kündigungsschutzbestimmungen Die Hauptschwierigkeiten, die sich bei Annahme der Ungültigkeit einer Kündigung ergeben, wurden bereits erwähnt: Bei Annahme der Ungültigkeit der Kündigung bleibt das Arbeitsverhältnis in der Schwebe. Genau das wollte der Gesetzgeber verhindern, indem er sowohl bei der missbräuchlichen Kündigung als auch bei der ungerechtfertigten fristlosen Entlassung die Kündigung für rechtswirksam erklärte und eine Art pauschalierten Schadenersatz zusprach. Bei sachlichen Kündigungsbeschränkungen ist die Unsicherheit noch erheblich grösser als bei eindeutigen formellen Kündigungsvoraussetzungen: Die Parteien können nicht klar voraussagen, ob das zuständige Gericht die Leistungen des Arbeitnehmers als ungenügend, sein Verhalten als fehlerhaft genug einstufen wird, damit die Kündigung im Sinne des Vertrages begründet ist. Bei der Auslegung von sachlichen Kündigungsbeschränkungen kann wohl in der Regel davon ausgegangen werden, dass der Arbeitgeber im Zweifel nicht die Gültigkeit der Kündigung an sich in Frage stellen wollte, wenn sich herausstellen sollte, dass der sachliche Kündigungsgrund nicht oder nicht in genügendem Masse vorlag. Es ist nicht anzunehmen, dass der Arbeitgeber sich soweit binden wollte, dass er den Arbeitnehmer, den er nicht mehr beschäftigen will, trotzdem weiter im Betrieb haben muss. Diese Auslegung entspricht auch der vom Gesetzgeber getroffenen Lösung sowie den Meinungen in der Literatur. Sollte es sich in einem konkreten Fall herausstellen, dass der sachliche Kündigungsgrund nicht beweisbar ist, ist somit analog den Bestimmungen über die missbräuchliche Kündigung vorzugehen: Es liegt eine Vertragsverletzung vor, geschuldet ist Schadenersatz. Auch in den Fällen der missbräuchlichen Kündigung hätte der Arbeitgeber nicht künden dürfen. Ob er mit der Kündigung gegen Art. 2 ZGB respektive Art. 41 Abs. 2 OR oder gegen vertragliche Bestimmungen verstösst, sollte nicht zu unterschiedlichen Rechtsfolgen führen. Da der Schaden auf Grund der Schadensminderungspflicht des Arbeitnehmers und der fehlenden Sicherheit, wie lange das Arbeitsverhältnis hätte dauern können, schwierig feststellbar ist, ist es sinnvoll, ebenfalls analog den Bestimmungen von Art. 336 ff. OR einen pauschalierten Schadenersatz zuzusprechen. Auch bei der Bemessung des Schadenersatzes resp. der durch den Arbeitgeber zu bezahlenden 55 Vgl. sogleich unter 3.

11 11 Vertragsstrafe sollte kein Unterschied nur deshalb bestehen, weil die Kündigung statt missbräuchlich «nur» vertragswidrig ist. Für diese These spricht auch die Rechtsfolge bei ungerechtfertigter fristloser Kündigung. In diesen Fällen endet das Arbeitsverhältnis gemäss unbestrittener klarer gesetzlicher Regelung in jedem Fall. Der Arbeitnehmer hat lediglich Anspruch auf Schadenersatz für den Lohnausfall während der vertraglichen Kündigungsfrist sowie auf Zahlung einer Pönalen von höchstens sechs Monatslöhnen. Der Arbeitgeber könnte somit den Arbeitsvertrag mit einem ihm missliebigen Angestellten um den Preis einer faktischen Freistellung während der Kündigungsfrist und der Zahlung einer Pönalen auf jeden Fall beenden. VI. Folgerungen / Zusammenfassung Das Thema der vertraglichen Ausdehnung des Kündigungsschutzes ist in der Praxis erstaunlich selten behandelt worden. Die Lehre bejaht die Zulässigkeit vertraglicher Kündigungsbeschränkungen und stützt sich dabei praktisch einstimmig auf das Urteil des Schiedsgerichts des GAV für die Basler Chemie vom 13. April 1989, ohne neuere Urteile zu zitieren oder sich auf Art. 336 Abs. 2 OR zu berufen. Die Rechtsfolgen einer Verletzung von vertraglichen Kündigungsbeschränkungen können zu Gunsten des Arbeitnehmers durch die Parteien festgelegt werden und sind meist durch Vertragsauslegung im Einzelfall zu eruieren, da sie kaum ausdrücklich geregelt sind. Wäre die Möglichkeit einer Kündigung absolut ausgeschlossen, wäre der Vertrag auf Grund von Art. 27 ZGB nach zehn Jahren gemäss Art. 334 Abs. 3 mit einer Kündigungsfrist von sechs Monaten kündbar. Formelle Kündigungsvoraussetzungen müssen in der Regel eingehalten werden, da ansonsten die Kündigung ungültig ist. Dagegen ist bei Verletzung von sachlichen Kündigungsschutzbestimmungen in der Regel davon auszugehen, dass die Kündigung zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses führt und in Analogie zu den Rechtsfolgen einer missbräuchlichen Kündigung eine Entschädigung entsprechend der Schwere der Vertragsverletzung geschuldet ist. Zusammenfassung vorhanden