PETER LANG Europäischer Verlag der Wissenschaften

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1 Jan-Philipp Hoos Gesellschafterfremdfinanzierung in Deutschland und England Risiken und Haftung Eine rechtsvergleichende Untersuchung PETER LANG Europäischer Verlag der Wissenschaften

2 Inhaltsverzeichnis IX Inhaltsverzeichnis /. Kapitel Einführung A. Problematik 1 B. Aufbau der Arbeit 2 C. Zum Begriff (Eigen-)Kapitalersatzrecht" 3 D. Zu den behandelten Gesellschaftsformen 4 I. Die behandelte Gesellschaftsform in Deutschland 4 II. Die behandelte Gesellschaftsform in England 5 E. Die verschiedenen Insolvenzverfahrensarten in der englischen Rechtsordnung 6 I. Das Liquidationsverfahren für Kapitalgesellschaften (winding-up) 7 1. Das compulsory winding-up 8 2. Das voluntary winding-up 9 a) Das members' voluntary winding-up 9 b) Das creditors' voluntary winding-up 10 II. Das Sanierungsverfahren für Kapitalgesellschaften (administration) 11 III. Zusammenfassung Kapitel Die Abgrenzung von Eigen- und Fremdkapital, Finanzierungsfreiheit und negative Folgen der Gesellschafterfremdfinanzierung A. Unterscheidung von Eigen- und Fremdkapital auf dem Gebiet der Gesellschafterdarlehen 13 I. Abgrenzung nach der Betriebswirtschaftslehre Überblick Idealtypische Abgrenzung Funktionstypische Abgrenzung 16 a) Die Ingangsetzungsfunktion 16 b) Die Risikoübernahme- oder Haftungsfunktion 17 II. Eigenkapitaldefinitionen in der Rechtswissenschaft Rechtswissenschaftliche Eigenkapitaldefinitionen in Deutschland 18 a) Gesetzliche Bestimmungen zum Eigenkapital 18 b) Formeller Eigenkapitalbegriff 20

3 X Inhaltsverzeichnis c) Materieller Eigenkapitalbegriff Rechtswissenschaftliche Eigenkapitaldefinitionen in England Rechtsvergleichende Würdigung 25 B. Der Grundsatz der Finanzierungsfreiheit 26 I. Der Grundsatz der Finanzierungsfreiheit in Deutschland Die Vorschriften zur Kapitalaufbringung Die Vorschriften zur Kapitalerhaltung Rechtsgrundsätze für eine ordnungsgemäße Kapitalausstattung Repressiver Schutz vor Unterkapitalisierung 30 a) Materielle Unterkapitalisierung 30 b) Nominelle Unterkapitalisierung 34 II. Der Grundsatz der Finanzierungsfreiheit in England Die Vorschriften zur Kapitalaufbringung (raising of capital) Die Vorschriften zur Kapitalerhaltung (maintenance of capital) Rechtsgrundsätze für eine ordnungsgemäße Kapitalausstattung Repressiver Schutz vor Unterkapitalisierung 39 a) Die Salomon Doktrin" 39 b) Durchgriffshaftung wegen materieller Unterkapitalisierung (piercing the corporate veil) 40 c) Nominelle Unterkapitalisierung 43 III. Rechtsvergleichende Würdigung Gemeinsamkeiten Unterschiede Ergebnis 45 C. Die negativen Folgen der Fremdfinanzierung durch den Gesellschafter 48 I. Erwecken des Rechtsscheins der Kreditwürdigkeit 49 II. Veränderung der Vermögensverhältnisse 52 III. Veränderung der Haftungsverhältnisse Hinzutreten neuer Drittgläubiger Hinzutreten des Gesellschafters als Gläubiger 54 IV. Ergebnis Kapitel Die Verantwortung des Gesellschafters für die negativen Folgen seiner Kreditierung in Deutschland und England A. Problematik 57 B. Haftungsvorschriften in Deutschland und in England 57

4 Inhaltsverzeichnis XI I. Haftungsvorschriften in Deutschland Die besondere Insolvenzanfechtung" ( InsO) und die Vorsatzanfechtung ( 133 InsO) Die Haftung des Gesellschafters gem. 826 BGB Die Teilnehmerhaftung des Gesellschafters gem. 823 Abs. 2 BGB, 64 Abs. 1 GmbHG i. V. m. 830 Abs. 2 BGB Ergebnis 62 II. Haftungsvorschriften in England Avoidance of transactions 64 a) Transactions at an undervalue und transactions defrauding creditors 65 b) Extortionate credit transactions 65 c) Preferences Haftung des Gesellschafters nach den Grundsätzen des piercing the corporate veil Haftung nach den Vorschriften über malpractice before and during liquidation 71 a) Die Haftung wegen misfeasance 71 b) Die Haftung wegen fraudulent trading 73 c) Die Haftung wegen wrongful trading Ergebnis 75 C. Vergleich des Kapitalersatzrechts mit der Haftung wegen wrongful trading 76 I. Historische Entwicklung Historische Entwicklung des Kapitalersatzrechts Historische Entwicklung des wrongful trading Rechtsvergleichende Würdigung 81 II. Systematische Stellung Systematische Stellung des Kapitalersatzrechts Systematische Stellung des wrongful trading Rechtsvergleichende Würdigung 83 III. Anspruchsinhaber und-begünstigte Anspruchsinhaber und-begünstigte des Kapitalersatzrechts Anspruchsinhaber und -begünstigte des wrongful trading Rechtsvergleichende Würdigung 89 IV. Persönlicher Anwendungsbereich des Kapitalersatzrechts Der persönliche Anwendungsbereich des Kapitalersatzrechts 90 a) Der positive" Adressatenkreis des Kapitalersatzrechts 90 b) Der negative" Adressatenkreis des Kapitalersatzrechts 96 aa) Das Kleinbeteiligungsprivileg des 32 a Abs. 3 S. 2 GmbHG 97 bb) Das Sanierungsprivileg des 32 a Abs. 3 S. 3 GmbHG Persönlicher Anwendungsbereich des wrongful trading 102 a) Der geschäftsführende Gesellschafter 102 b) Der Gesellschafter als shadow director 103 aa) Dauerhafte und vollständige Aufgabe der Entscheidungsbefugnis 103

5 XII Inhaltsverzeichnis bb) Anleitung oder Anweisungen durch den shadow director 104 cc) Kontrolle des board of directors durch den shadow director 105 dd) Vorsätzliche Ausübung der Kontrolle durch den shadow director Rechts vergleichende Würdigung 108 a) Gemeinsamkeiten 108 b) Unterschiede 109 c) Ergebnis 110 V. Zeitlicher Anwendungsbereich Zeitlicher Anwendungsbereich des Kapitalersatzrechts 111 a) Die Kreditunwürdigkeit 112 b) Die Überschuldung 112 c) Die Zahlungsunfähigkeit 116 d) Die drohende Zahlungsunfähigkeit Zeitlicher Anwendungsbereich von s 214 I.A a) Der Insolvenzauslösetatbestand im englischen Recht 120 b) Kongruenz von Insolvenzauslösetatbeständen und s 214 (2) (b) I.A Rechts vergleichende Würdigung 125 a) Unterschiede 125 b) Gemeinsamkeiten 126 c) Ergebnis 128 VI. Subjektive Voraussetzungen Subjektive Voraussetzungen des Kapitalersatzrechts Subjektive Voraussetzungen des wrongful trading Rechts vergleichende Würdigung 136 a) Unterschiede 136 b) Gemeinsamkeiten 137 c) Ergebnis 137 VII. Rechtsformübergreifendes Prinzip Das Kapitalersatzrecht als rechtsformübergreifendes Prinzip Das wrongful trading als rechtsformübergreifendes Prinzip Rechtsvergleichende Würdigung 142 VIII. Rechtsfolgen Die Rechtsfolgen des Kapitalersatzrechts Die Rechtsfolgen des wrongful trading Rechts vergleichende Würdigung 149 IX. Normzweck Der Normzweck des Kapitalersatzrechts 150 a) Gesellschaftsrechtliche Ansätze zur Bestimmung des Normzwecks 152 aa) Zusammenhang zwischen dem Kapitalersatzrecht und der HaftungsVerfassung des Unternehmensträgers 152 bb) Der Rechtsschein der Kreditwürdigkeit 158

6 Inhaltsverzeichnis XIII cc) Der Grundsatz der ordnungsgemäßen Unternehmensfinanzierung 161 dd) Wesen der Mitgliedschaft und Kapitalersatz 163 ee) Ergebnis 167 b) Kapitalersatzrecht und insolvenzrechtliche Haftungsordnung 167 aa) Gemeinsamkeiten im zeitlichen Anwendungsbereich 168 bb) Der sachliche Zusammenhang 169 aaa) Außerkraftsetzung der Außenkontrolle des Kreditmarktes 169 bbb) Verwirklichung der insolvenzrechtlichen Haftungsordnung 170 c) Ergebnis Der Normzweck des wrongful trading 176 a) Die Haftung wegen wrongful trading als Ausdruck allgemeiner fiduziarischer Pflichten des directors 176 b) Die Haftung wegen wrongful trading als Ausdruck eines hypothetical bargain der Gläubiger 178 aa) Insolvenzrechtliche Haftungsordnung und hypothetical bargain bb) der Gläubiger 179 Der Zusammenhang zwischen dem hypothetical bargain und der Haftung wegen wrongful trading 180 c) Die besondere Bedeutung von s 214 I.A in closely-held companies Rechts vergleichende Würdigung 190 a) Gemeinsamkeiten 190 b) Unterschiede 191 c) Ergebnis Kapitel Zusammenfassung und Ausblick A. Zusammenfassung 193 B. Ausblick 197 Anhang 1 Zitierte Vorschriften des Companies Act 1985 (CA. 1985) 200 Zitierte Vorschriften des Insolvency Act 1986 (I.A. 1986) 206 Zitierte Vorschriften der Insolvency Rules 1986/ Zitierte Vorschriften des Corporations Act 2001 (CA. 2001), Australien 229 Anhang 2 Tabellarische Übersicht der zum wrongful trading veröffentlichten Entscheidungen 233 Literaturverzeichnis 237 Rechtsprechungsverzeichnis 257

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