Joachim Dahm / Rolfjosef Hamacher. Termingeschäfte im Steuerrecht

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2 Joachim Dahm / Rolfjosef Hamacher Termingeschäfte im Steuerrecht

3 Joachim Dahm / Rolfjosef Hamacher Termingeschäfte im Steuerrecht Optionsgeschäfte und Futures steuerrechtlich beraten und einordnen

4 Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über < abrufbar. 1. Auflage 2010 Alle Rechte vorbehalten Gabler Verlag Springer Fachmedien Wiesbaden GmbH 2010 Lektorat: RA Andreas Funk Gabler Verlag ist eine Marke von Springer Fachmedien. Springer Fachmedien ist Teil der Fachverlagsgruppe Springer Science+Business Media. Das Werk einschließlich aller seiner Teile ist urheberrechtlich geschützt. Jede Verwertung außerhalb der engen Grenzen des Urheberrechtsgesetzes ist ohne Zustimmung des Verlags unzulässig und strafbar. Das gilt insbesondere für Vervielfältigungen, Übersetzungen, Mikroverfilmungen und die Einspeicherung und Verarbeitung in elektronischen Systemen. Die Wiedergabe von Gebrauchsnamen, Handelsnamen, Warenbezeichnungen usw. in diesem Werk berechtigt auch ohne besondere Kennzeichnung nicht zu der Annahme, dass solche Namen im Sinne der Warenzeichen- und Markenschutz-Gesetzgebung als frei zu betrachten wären und daher von jedermann benutzt werden dürften. Umschlaggestaltung: KünkelLopka Medienentwicklung, Heidelberg Druck und buchbinderische Verarbeitung: MercedesDruck, Berlin Gedruckt auf säurefreiem und chlorfrei gebleichtem Papier Printed in Germany ISBN

5 Vorwort Hinter dem Begriff Termingeschäfte verbirgt sich eine Vielzahl von Finanzinstrumenten, die meist eine hohe Komplexität aufweisen. Damit geht aber auch ein hohes Maß an Unsicherheit einher, wie diese Finanzprodukte insbesondere steuerrechtlich zu behandeln sind. So waren die ertragsteuerliche Behandlung beim Anleger und die umsatzsteuerrechtliche Handhabung lange Zeit nicht eindeutig geklärt, und bis heute gibt es noch offene Fragen. Die Besteuerung von Termingeschäften gewann in jüngster Zeit an Aktualität, als der deutsche Gesetzgeber mit der Einführung der Abgeltungsteuer auch Termingeschäfte in den Bereich der steuerpflichtigen Kapitalerträge einbezog. Hier mussten klare Besteuerungsregeln geschaffen werden. Gleichzeitig bemühen sich die politischen Entscheider auf europäischer Ebene darum, einheitliche Grundsätze für die Umsatzsteuer auf Termingeschäfte zu entwickeln und festzulegen. Bei beiden Themen sind nicht nur die politischen Praktiker gefordert, dies sind auch Herausforderungen für die Steuerrechtswissenschaft. Die Autoren haben diese Anforderungen mit großem Erfolg gemeistert. Ihnen ist es mit dem vorliegenden Buch in hervorragender Weise gelungen, die Grundformen der Termingeschäfte, ihre Varianten und deren wichtigsten Kombinationen zu systematisieren und ebenso praktikable wie theoretisch konsistente Lösungen für die jeweiligen steuerrechtlichen Probleme zu entwickeln. Hierfür gilt ihnen unser besonderer Dank. Das Buch ist auf Initiative des Deutschen Derivate Verbandes (DDV) entstanden. Der DDV will den Schutz der Anleger sowie die Verständlichkeit und Transparenz der Produkte verbessern. Außerdem geht es dem Verband darum, den Markt für derivative Wertpapiere zu fördern und die Akzeptanz von Zertifikaten, Aktienanleihen und Optionsscheinen in Deutschland erhöhen. Mit Blick auf die außerordentlich komplizierte Besteuerung der derivativen Wertpapiere arbeiten der DDV und seine Mitglieder interessenwahrend für all die Anleger, die diese innovativen Finanzprodukte kaufen. Mit diesem Buch möchte der DDV einen Beitrag dazu leisten, die Besteuerung von Termingeschäften auch wissenschaftlich aufzuarbeiten. Deutscher Derivate Verband Dr. Hartmut Knüppel Geschäftsführender Vorstand Ronny Klopfleisch Vorsitzender des Steuerausschusses 5

6 Inhaltsübersicht Vorwort 5 Einführung 15 1 Einkommensteuer/Abgeltungsteuer 19 A. Historie der Besteuerung von Termingeschäften im Privatvermögen 19 I. Rechtslage bis Grundsatz Die Rechtsprechung des BFH zu Optionsgeschäften 19 a) Glattstellungsgeschäfte 19 b) Besteuerung von Stillhalterprämien 20 II. Rechtslage bis III. Rechtslage seit B. Der Termingeschäftsbegriff des EStG 22 I. Termingeschäft versus Kassageschäft im Zivilrecht und im Steuerrecht Abgrenzung zu Kassageschäften im zivilrechtlichen Sinn Keine inhaltliche Änderung durch das Vierte Finanzmarktförderungsgesetz Optionsscheine und Zertifikate, die Aktien vertreten Neufassung durch das Unternehmensteuerreformgesetz Fazit und Versuch einer steuerrechtlichen Begriffsfassung 26 II. Abgrenzung Zertifikate zu Indexoptionen 27 III. Liefergeschäfte versus Termingeschäfte i.s.d. EStG 28 IV. OTC-Geschäfte und Geschäfte an Terminbörsen Optionen an der Eurex und vergleichbaren Terminbörsen Futures an der Eurex und vergleichbaren Terminbörsen Zivil- und steuerrechtliche Bewertung OTC-Geschäfte 32 C. Materielles Steuerrecht 32 I. 20 EStG/Einkünfte aus Kapitalvermögen Allgemeine Grundsätze Abs. 1 Nr. 7 EStG Abs. 1 Nr. 11 EStG 34 a) Vertragsabschluss 34 b) Ausübung/Lieferung 34 aa) Call-Option 35 bb) Put-Option 35 c) Ausübung/Barausgleich 35 d) Glattstellung 36 e) Verfall Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 a und b EStG 37 a) Optionen 37 aa) Vertragsschluss 37 bb) Verkauf 38 cc) Ausübung/Lieferung 38 (1) Call-Option 38 7

7 Inhaltsübersicht (2) Put-Option 38 dd) Ausübung/Barausgleich 38 ee) Glattstellung 39 ff) Verfall 39 b) (Index)Optionsscheine 40 aa) Inhalt der Geschäfte 40 bb) Besteuerung 40 c) Zinsbegrenzungsverträge (Caps, Floors, Collars) 40 aa) Inhalt der Geschäfte 40 (1) Cap 40 (2) Floor 41 (3) Collar 41 bb) Besteuerung 41 d) Spreads, Straddles, Strangles 42 aa) Inhalt der Geschäfte 42 bb) Besteuerung 42 e) Capped Warrants 43 aa) Inhalt der Geschäfte 43 bb) Besteuerung 43 f) Futures 43 aa) Inhalt der Geschäfte 43 bb) Zivilrechtliche Einordnung 43 cc) Besteuerung 43 g) Future-Style-Optionen 44 aa) Inhalt der Geschäfte 44 bb) Besteuerung 44 h) Contracts for Difference ( CFDs ) 44 aa) Inhalt der Geschäfte 44 bb) Besteuerung 45 i) Swaps 45 aa) Zinsswaps 45 (1) Inhalt der Geschäfte 45 (2) Zivilrechtliche Einordnung 46 (3) Besteuerung 46 bb) Cross-Currency-Swaps 47 (1) Inhalt der Geschäfte 47 (2) Zivilrechtliche Einordnung des reinen Cross-Currency-Swaps 48 (3) Besteuerung 48 cc) Aktienswaps 49 (1) Inhalt der Geschäfte 49 (2) Besteuerung 49 dd) Credit-Default-Swaps 49 (1) Inhalt der Geschäfte 49 (2) Besteuerung 49 ee) Commodity-Swaps 50 (1) Inhalt der Geschäfte 50 (2) Besteuerung 50 8

8 Inhaltsübersicht ff) Swaptions 50 (1) Inhalt der Geschäfte 50 (2) Besteuerung 50 gg) Forward Rate Agreements 50 (1) Inhalt der Geschäfte 50 (2) Besteuerung 51 hh) Sonstiges 51 (1) Kombinationsgeschäfte 51 (2) Abgetrennte Optionsscheine aus Optionsanleihen 51 (3) Teilweise Beendigung von Kontrakten Abs. 2 Satz 1 Nr. 7 EStG Abs. 4a EStG 52 a) Inhalt 52 b) Wandelanleihen und sonstige Kapitalforderungen mit Umtauschrecht ( 20 Abs. 4a Satz 3 EStG) Währungsumrechnung 54 II. 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG 54 III. Termingeschäfte in Investmentvermögen Erträge des Investmentvermögens 55 a) Laufende Erträge 55 aa) Ausschüttung 55 bb) Thesaurierung 55 b) Erträge/Gewinne aus Veräußerungs- und Termingeschäften 55 aa) Ausschüttung 55 bb) Thesaurierung 56 c) Veräußerung der Anteilscheine 57 IV. Übergangsregelungen Laufende Erträge i.s.d. 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG Abs. 1 Nr. 11 EStG Veräußerungsgeschäfte i.s.d. 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 7 EStG Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 a) und b) EStG Verluste aus Stillhaltergeschäften i.s.d. 22 Nr. 3 EStG-alt Verluste aus privaten Veräußerungsgeschäften i.s.d. 23 Abs. 1 Satz Nr. 1 4 EStG-alt Veräußerungsgewinne bei Zertifikaten Bonuszahlungen bei Vollrisikozertifikaten Abs. 4a Satz 6 EStG Erträge aus Investmentvermögen 61 a) Grundsatz 61 b) Spezialfonds ( 18 Abs. 2a InvStG) 61 c) Geldmarktnahe Fonds 62 D. Kapitalertragsteuer 63 I. Grundsatz 63 II. Zur Vornahme des Kapitalertragsteuerabzugs Verpflichteter/auszahlende Stelle 63 III. Depotüberträge 64 IV. Fifo 66 V. Ausnahmen vom Kapitalertragsteuerabzug 66 9

9 Inhaltsübersicht 1. Steuerausländer Interbankenprivileg NV-Fälle Freistellungsbescheide Körperschaften 68 a) Körperschaften i.s.d 1 Abs. 1 Nr. 1 3, 6 KStG 68 b) Körperschaften i.s.d 1 Abs. 1 Nr. 4 und 5 KStG Betriebliche Einkünfte Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung Anzeige der vom Kapitalertragsteuerabzug befreiten Sachverhalte nach 43 Abs. 2 Satz 5 und 6 EStG 71 VI. Steuerbescheinigungen Muster I Muster II Muster III 73 E. Ausblick 74 2 Umsatzsteuer 75 A. Die Einordnung der Termingeschäfte im Umsatzsteuersystem 75 I. Historie der Umsatzbesteuerung von Termingeschäften 75 II. Gesetzliche Grundlagen EG-Recht Nationales Recht 79 III. Gründe für die Steuerbefreiungen 80 IV. Einzelne Steuerbefreiungen nach europäischem und nationalem Recht Grund für die Steuerbefreiung der Kreditgewährung Grund für die Steuerbefreiung des Zahlungs- und Überweisungsverkehrs Grund für die Steuerbefreiung des Einlagengeschäfts Grund für die Steuerbefreiung der Wertpapier- und Devisengeschäfte und der Übertragung von Anteilen an Gesellschaften Grund für die Steuerbefreiung der Verwaltung von Sondervermögen 87 B. Geschäftsarten 88 I. Optionen Inhalt der Geschäfte Umsatzsteuer 88 a) Differenzgeschäft bei börsenmäßigen Optionen 88 aa) Rückveräußerung? 89 bb) Die BFH-Rechtsprechung zum Ertragsteuerrecht 90 cc) EG-rechtliche Implikationen 91 b) Befreiung bei Verneinung eines Differenzgeschäftes 91 II. Index-Optionen Inhalt der Geschäfte Umsatzsteuer 92 a) Rechtsprechung des BFH 92 b) Die Sichtweise des BVerfG 93 c) Die Gesetzesänderung 93 III. (Index)Optionsscheine 94 10

10 Inhaltsübersicht 1. Inhalt der Geschäfte Umsatzsteuer 94 IV. Zinsbegrenzungsverträge Inhalt der Geschäfte Umsatzsteuer 94 a) Übernahme von Verbindlichkeiten 95 b) Übernahme einer Sicherheit 95 V. Spreads, Straddles, Strangles Inhalt der Geschäfte Umsatzsteuer 96 VI. Capped Warrants Inhalt der Geschäfte Umsatzsteuer 97 VII. Futures Inhalt der Geschäfte Umsatzsteuer 97 VIII. Future-Style-Optionen Inhalt der Geschäfte Umsatzsteuer 98 IX. Contracts for Difference ( CFDs ) Inhalt der Geschäfte 98 X. Swaps Zinsswaps 98 a) Inhalt der Geschäfte 98 b) Umsatzsteuer Cross-Currency-Swaps 100 a) Inhalt der Geschäfte 100 b) Umsatzsteuer Aktienswaps 101 a) Inhalt der Geschäfte 101 b) Umsatzsteuer Credit-Default-Swaps 101 a) Inhalt der Geschäfte 101 b) Umsatzsteuer Commodity-Swaps 101 a) Inhalt der Geschäfte 101 b) Umsatzsteuer Swaptions 101 a) Inhalt der Geschäfte 101 b) Umsatzsteuer 102 XI. Warentermingeschäfte Future-Kontrakte Optionen auf Waren Tätigkeit der WTB-Clearing-Bank 103 XII. Goldwarrants Anleihe mit Goldoptionsrecht 104 a) Inhalt der Geschäfte 104 b) Umsatzsteuer

11 Inhaltsübersicht 12 aa) Anleihe 104 bb) Optionsrechte Anleihe mit Gewinnrecht 106 a) Inhalt der Geschäfte 106 b) Umsatzsteuer 106 aa) Anleihe 106 bb) Optionsrechte 106 (1) Ersterwerb 107 (2) Zweiterwerb Anleihe mit Wertfindungsklausel 107 a) Inhalt der Geschäfte 107 b) Umsatzsteuer 108 XIII. CO 2 Emissionsrechte Inhalt der Geschäfte Umsatzsteuer 109 a) Übertragung von Emissionsberechtigungen 109 b) Derivate auf Emissionsberechtigungen 110 c) Neue Entwicklung 111 C. Börsentätigkeit 111 I. Börsenorganisation im dualen System Grundsätzliche Struktur Rechte und Pflichten 112 a) Träger 112 b) Börse 113 c) Fazit Gebührenarten 114 II. Die Börse als hoheitlicher Bereich Herkömmliche Betrachtung der Beleihung Rechtsprechung des EuGH 116 a) EuGH-Urteil vom , Ayuntamiento de Sevilla 116 b) EuGH-Urteil vom , Kommission gegen Niederlande 116 c) EuGH-Urteil vom , Commune die Carpanetto 117 d) EuGH-Urteil vom , Fazenda Publica 117 e) Schlussantrag des Generalanwalts vom , T-Mobile Austria 118 f) Schlussantrag des Generalanwalts vom , Hutchison Zwischenergebnis 119 III. Hilfsweise: Steuerbefreiung Umsätze im Geschäft mit Geldforderungen Anwendung dieser Grundsätze auf die Anschlussgebühr Transaktionsentgelte 122 IV. Besondere Entgelte an Forderungs-Terminbörsen 122 V. Sicherheitsleistungen (Margins) 125 VI. Der zentrale Kontrahent 125 D. Ermittlung der abziehbaren Vorsteuern, insbesondere bei Kreditinstituten 126 I. Gesetzliche Aufteilungsregeln 126 II. Bankenschlüssel : Margenmodell zur Vorsteueraufteilung Grundumsätze und Margenumsätze 127

12 Inhaltsübersicht 2. Behandlung des Derivategeschäfts im Margenschlüssel 128 E. Umsatzsteuerliche Behandlung in ausgewählten EU-Mitgliedstaaten 129 I. Frankreich Finanztermingeschäfte Warentermingeschäfte 130 II. Belgien 131 III. Italien 131 F. Aktuelle Entwicklungen auf EU-Ebene 132 Anhang 137 A. Darstellung Ablauf Eurex-Geschäfte 137 I. Optionen 137 II. Futures 140 B. DTB-Erlass 143 Stichwortverzeichnis

13 Einführung Termingeschäfte und Derivate sind auch im Steuerrecht keine neue Erscheinung. Dabei wird der Begriff des Derivats, wie er in anderen Bereichen des Bankrechts bereits zur Gesetzessprache geworden ist, im Steuerrecht nicht genutzt. Stattdessen wird im Ertragsteuerrecht durchgängig der Terminus Termingeschäft verwandt. Dies führt dazu, dass der Begriff des Termingeschäftes im Steuerrecht und insbesondere im Bereich der Einkommensteuer, um die es im ersten Teil dieses Buches geht, eine eigenständige Bedeutung erhalten hat und nicht ohne weiteres aus Gesetz, Rechtsprechung und Schrifttum anderer Rechtsmaterien übernommen werden kann. Hierauf wird an späterer Stelle noch ausführlich einzugehen sein, denn dies ist einer der wesentlichen Schlüssel für das Verständnis des Einkommensteuergesetzes auf diesem Sektor. Wie schon gesagt, tauchen Termingeschäfte im Steuerrecht seit vielen Jahrzehnten auf, wenngleich nur punktuell. So befasste sich das frühere Kapitalverkehrsteuergesetz bereits seit den Zwanziger Jahren des vorigen Jahrhunderts mit verschiedenen Erscheinungsformen, wie z. B. Optionen, ohne dass es eine Kodifizierung umfassender Art gegeben hätte. Die Regelungen blieben sporadisch. Zu dieser Situation mag auch beigetragen haben, dass bestimmte Termingeschäfte, wie gerade Optionen, seit Beginn der Dreißiger Jahre des zwanzigsten Jahrhunderts verboten waren und erst in den Siebziger Jahren wieder erlaubt wurden, so dass diesen Instrumente in Deutschland über Jahrzehnte keine große Bedeutung zukam. Dies dürfte im Wesentlichen auf zwei Gesichtspunkte zurückzuführen sein: Das börsenmäßige Optionsgeschäft war im Zuge der Weltwirtschaftskrise von 1929 verboten worden und wurde erst am wieder zugelassen 1. Ein börsenorganisiertes Differenzgeschäft mit einem zentralen Kontrahenten, so wie es heutzutage an jeder Termingeschäftsbörse existiert, gab es in Deutschland erst seit Gründung der Deutschen Terminbörse (DTB, heute firmierend unter Eurex) Anfang der 1990er Jahre. Wichtiger für das (Wieder)Aufkommen termingeschäftlicher Erscheinungsformen war aber die Aufhebung des Währungssystems von Bretton Woods im Jahr Aufgrund des Bretton Woods-Abkommens von 1944 waren die Währungen der westlichen Staaten in Form eines festen Kurses an den Dollar gebunden. Die Relationen wurden nur in seltenen Ausnahmen angepasst. Der Fortbestand dieses Systems hätte vorausgesetzt, dass die Geldmenge in den USA stabil geblieben wäre. Dies war jedoch, bedingt durch die starken Auslandsinvestitionen der USA in den 1950er Jahren und durch die Finanzierung des Vietnam-Krieges, nicht mehr gewährleistet. Vielmehr kam es zu einer Geldmengenvermehrung, die, wie gesagt, 1973 zur Aufhebung dieses Abkommens und zur Einführung frei handelbarer Kurse führte. Volatile Preise und Mutmaßungen über diese Entwicklungen sind stets Ausgangspunkt und wirtschaftliche Rechtfertigung für Termingeschäfte, denn diese dienen dann dazu, Preisentwicklungen abzusichern oder, ganz im Gegenteil, auf künftige Entwicklungen zu spekulieren Dazu Holzheimer, Die Aktiengesellschaft 1970,

14 Einführung Nach Beseitigung dieser Hindernisse entwickelte sich in den 1970er Jahren in Deutschland ein breit gefächertes Angebot an Erscheinungsformen, denen namentlich das Einkommensteuergesetz und das Umsatzsteuergesetz völlig unvorbereitet gegenüberstanden. Ursächlich hierfür dürften folgende Umstände sein: Die Termingeschäfte passten steuersystematisch weder eindeutig zu den Kapitaleinkünften, noch zu den Spekulationsgeschäften oder zu den sonstigen Leistungen. Dennoch wurde vielfach versucht, sie diesen Bereichen zumindest ausschnittweise zuzuordnen, was das Regelungschaos nur noch vergrößerte. Das Gleiche gilt für die Umsatzsteuer, wo sich regelmäßig die Frage stellt, ob überhaupt eine umsatzsteuerbare Leistung vorliegt, und bejahendenfalls, ob diese als Finanzdienstleistung von der Umsatzsteuer befreit ist. Es sei vorweggenommen: Auch der heutige Gesetzgeber, der bezogen auf die Besteuerung von Erträgen aus Termingeschäften verschiedene der vorstehend genannten Aspekte seit dem im Bereich der Kapitaleinkünfte verortet hat, hat sich außerstande gesehen, ein in sich geschlossenes System zu schaffen; vielmehr stehen die einzelnen Aspekte nach wie vor großenteils isoliert nebeneinander. Für den Bereich der Umsatzsteuer finden sich im Gesetz nach wie vor keinerlei Regelungen. Freilich ist das Unvermögen des Gesetzgebers zur Schaffung einer in sich geschlossenen Regelung nachvollziehbar, denn der Bereich der Termingeschäfte ist, soweit es um Finanzgeschäfte geht, ein sperriges Thema. In diesem Bereich geht es nämlich um den Handel mit Geld. Das Steuerrecht knüpft an Geld normalerweise die Folge, dass dieses die Gegenleistung für eine steuerbare Aktivität ist und folglich die Bemessungsgrundlage für die Besteuerung darstellt. Dass Geld auch Gegenstand des Handels selbst sein kann und die Bemessungsgrundlagen eventuell einen ganz anderen Zuschnitt haben, ist daher immer schon der Grund für Verständnisschwierigkeiten gewesen. Der Diskurs über die steuerliche Behandlung der Termingeschäfte begann in den 1980er Jahren im Bereich der Umsatzsteuer, wo die Fragestellungen bis heute thematisiert werden. Betrachtet man die jüngsten Entwürfe einer EU-Richtlinie für die umsatzsteuerliche Behandlung von Finanzgeschäften, fällt auf, dass die vorgenannte Wesensvielfalt die größte Schwierigkeit für eine einheitliche Regelung auf EU-Ebene darstellt. Es wird dabei auch deutlich, wie sehr die Rechtsauffassungen in den einzelnen Mitgliedstaaten auseinander klaffen, was eine Harmonisierung zusätzlich erschwert. National gesehen, hat es seinerzeit vier Jahre gedauert, bis es gelang, die wichtigsten Termingeschäfte in Form eines BMF-Schreibens im Bereich der Umsatzsteuer zu definieren. Dieser Erlass erging im Jahr Der Erlass und die ihm vorausgegangene Diskussion zeigten aber bereits auch über die Umsatzsteuer hinaus die Struktur auf, unter der man Termingeschäfte im Steuerrecht bis heute grundsätzlich einordnet. Trotz der scheinbaren Vielfalt der Gestaltungen ergibt sich doch, dass es im Wesentlichen nur drei verschiedene Grundformen von Termingeschäften gibt: Option Durch die Option verpflichtet sich der Stillhalter gegen Erhalt der Optionsprämie (auch Verkaufspreis genannt), zu einem späterem Zeitpunkt auf Verlangen der anderen Partei Kontraktgegenstände (Finanzinstrumente oder Waren) zu liefern bzw. abzunehmen. Während beim Futuregeschäft das Risiko auf beiden Seiten gleich hoch ist und die Beteiligten gegen- 2 Schreiben des BMF an den Bundesverband deutscher Banken v IV A 3 S /89, UR 1990, 63, DTB-Erlass. 16

15 Einführung einander spielen, ist dies beim Optionsgeschäft anders. Der Berechtigte aus dem Optionsgeschäft hat nämlich nach Zahlung der Prämie an den Stillhalter zunächst keinen weiteren Verlust zu befürchten, allenfalls büßt er die gezahlte Prämie ein. Andererseits läuft der Stillhalter ein volles Risiko, denn er muss unter Umständen zu einem späterem Zeitpunkt Kontraktgegenstände zu einem Preis liefern oder abnehmen, den er bei Abschluss des Optionsvertrages vereinbart hatte, ohne zu wissen, wie sich der Marktpreis bis dahin entwickelt. Financial Future Hierbei handelt es sich um ein Geschäft, bei dem ein Vertragspartner scheinbar eine Kaufoder Verkaufsposition über Waren oder Wertpapiere mit einem künftigen Lieferziel eingeht. In Wirklichkeit ist jedoch von Ausnahmefällen abgesehen - nicht beabsichtigt, dass es zur Ausführung kommen soll, sondern es geht nur um eine Erzielung von Differenzen. Wer im ersten Teilakt beispielsweise einen Handelsgegenstand auf Termin verkauft hatte, kauft ihn nunmehr im zweiten Schritt vor dem Fälligkeitstermin zu dem dann gültigen Preis wieder zurück. Diesen Vorgang nennt man Glattstellung. Hierdurch werden die äußerlichen Lieferansprüche gegenseitig aufgehoben, und es bleiben lediglich die beiden unterschiedlichen Kaufpreisforderungen bestehen; der Verlierer bezahlt die Differenz an den Gewinner. Swap Unter einem Swap [engl. (Aus-)Tausch] versteht man eine Vereinbarung zwischen zwei Vertragspartnern, in der Zukunft Zahlungsströme ( Cash-Flows ) auszutauschen. Die Vereinbarung definiert dabei, wie die Zahlungen berechnet werden und wann sie fließen. Natürlich werden diese Grundformen in vielfältigen Variationen in andere Finanzinstrumente eingebaut oder auch miteinander kombiniert. Dabei können sie auch durchaus im Rahmen komplexer Instrumente ihr Wesen ändern. Wann dies geschieht, ist eine Rechtsfrage, die nicht dadurch gelöst werden kann, dass man komplexe Finanzinstrumente in ihre vorgeblichen Einzelheiten zerlegt. Eine solche Vorgehensweise, beispielsweise bei der Bewertung von Finanzinstrumenten nach IAS 39, ist keine juristische Methode, sondern das, was man früher Tatbestandsbeurteilung nannte, d. h. die Fiktion eines in Wirklichkeit nicht existierenden Sachverhalts. Eine Befassung mit der Thematik der Termingeschäfte stößt früher oder später auf das Phänomen der Dämonisierung dieser Instrumente. Hierzu trägt natürlich die gegenwärtige Finanzkrise das Ihrige bei. So ist die Besteuerung dieser Instrumente auch immer wieder ein Kampfplatz der Ideologien, was dem Steuerrecht, insbesondere in Bezug auf die Zielsetzung der gleichheitsmäßigen Belastung, stets abträglich ist. Ein signifikantes Beispiel hierfür ist 15 Abs. 4 EStG der im betrieblichen Bereich den Verlustabzug aus Termingeschäften beschneidet. Erinnert man sich an den Werdegang dieser 1999 geschaffenen Vorschrift, wird klar, dass diese keine steuerrechtliche Grundlage hat, sondern dazu dienen sollte, einen ersten Schritt in Richtung der Behinderung von Termingeschäften zu tun. Die Problematik von Normen, die eher den Charakter von Lenkungsnormen haben, liegt auf der Hand. In Zweifelsfällen sind sie keiner Auslegung zugänglich, denn eine Vorschrift, die keinen Telos hat, kann auch nicht teleologisch ausgelegt werden. Umso wichtiger ist es, im Bereich der Besteuerung der Termingeschäfte Beiträge zur Versachlichung zu leisten. Es geht dabei auch darum, im Steuerrecht mystisches Dunkel zu lichten, die Besteuerungskriterien herauszuarbeiten und damit einen Beitrag zu einer an der Ökonomie ausgerichteten Besteuerung zu leisten

16 Einführung Dies gilt auch und gerade in den Zeiten der Finanzmarktkrise, denn die Furcht vor den Phänomenen ist kein guter Ratgeber. Die Herausforderung, die sich im Steuerrecht stellt, ist eine andere: Das System ist so einzurichten, dass es letztlich globalisierungstauglich ist. Dies ist es nur, wenn es rational entwickelt wird. Es muss in eine internationale Harmonisierung eingebettet werden (EU, EWR, OECD). Dieser Prozess ist aktuell bereits im Gange. In diesem Sinne soll dieses Buch für den Bereich der Einkommensbesteuerung im Privatbereich (Teil I) und der Umsatzsteuer (Teil II) die maßgeblichen Parameter aufzeigen, aber auch verdeutlichen, an welchen Stellen die Rechtslage von der Schaffung eines Gesamtsystems noch entfernt ist und wie die Lücken gefüllt werden können, um einen Beitrag dafür zu leisten, wie aus einem Gesetzeskonglomerat ein System geformt werden kann, das die oben genannten Kriterien erfüllt. 18

17 1 1 Einkommensteuer/Abgeltungsteuer A. Historie der Besteuerung von Termingeschäften im Privatvermögen Auch und gerade im Steuerrecht gilt der Grundsatz, dass die derzeitige Rechtslage nur interpretiert und verstanden werden kann, wenn man die gesetzliche Entwicklung also die Gesetzeshistorie verfolgt. Hierfür ist die Besteuerung der Termingeschäfte im Einkommensteuerbereich besonders signifikant. A. 1 I. Rechtslage bis Grundsatz Die Ergebnisse aus Futures und Swaps waren bis zum nicht steuerbar, also einkommensteuerlich ohne Relevanz. Lediglich das Erzielen einer Optionsprämie durch den Stillhalter wurde als sonstige Leistung i.s.v. 22 Nr. 3 EStG der Besteuerung unterworfen 1. Besonderheiten galten allerdings für die Glattstellung von Optionen: 2. Die Rechtsprechung des BFH zu Optionsgeschäften Der Bundesfinanzhof hat sich im Urteil vom mit der Behandlung von Glattstellungsgeschäften und der Erzielung von Optionsprämien an der EUREX beschäftigt. Dabei nimmt er auch Bezug auf das Senatsurteil vom , mit dem er in grundsätzlicher Weise die Glattstellung von Transaktionen an der Eurex 4 als privates Veräußerungsgeschäft im Sinne von 23 EStG behandelt hatte. 2 3 a) Glattstellungsgeschäfte Bei der Glattstellung von Optionsgeschäften kommen zwei Konstellationen in Betracht: Der Stillhalter einer Option erwirbt eine solche der gleichen Serie und löst sich durch das sodann erfolgende Verrechnungsgeschäft aus seiner Position. Übrig bleibt ein Saldo zugunsten oder zu ungunsten des Stillhalters. Umgekehrt verfährt der Optionsberechtigte. 4 1 Zusammenfassend zur damaligen Rechtslage vgl. Dahm/Hamacher, Neues Einkommensteuerrecht für moderne Finanzinstrumente, Sonderbeilage Nr. 3 zu WM Az.: IX R 26/03. 3 Az.: IX R 2/02, DB 2003, bzw. an der früheren DTB. 19

18 1 1 Einkommensteuer/Abgeltungsteuer In der Literatur waren mehrere Theorien diskutiert worden, wie das Glattstellungsgeschäft im Privatvermögen einkommensteuerlich zu behandeln ist 5. Der BFH hat sich keiner dieser Theorien angeschlossen, sondern auf höchst eigenwillige Art und Weise eine neue Inhaltsbestimmung von 23 EStG entwickelt. Im Ergebnis wird die Auffassung der Finanzverwaltung bestätigt. Im Urteil vom stellt der IX. Senat in Abkehr von der bisherigen Rechtsprechung den Begriff der Veräußerung im Sinne von 23 EStG mit dem zivilrechtlichen Begriff der Verfügung im Sinne der 135 f. BGB gleich. Als Verfügung ist ein obligatorisches Rechtsgeschäft zu verstehen, das auf ein bestehendes Recht einwirkt, es verändert, überträgt oder aufhebt 6. So gesehen sei die Glattstellung ein Einwirken auf das Eröffnungsgeschäft mit der Wirkung einer wirtschaftlichen Erfüllung, mit der die Werterhöhung des Wirtschaftsgutes realisiert werde. Hiermit kehrt der BFH zur Rechtsprechung des RFH zurück, der seinerzeit unabhängig vom Tatbestand des 23 EStG eine wirtschaftliche Realisierung in den Vordergrund gestellt hatte. b) Besteuerung von Stillhalterprämien 9 Die im Rahmen des Glattstellungsgeschäftes vom Stillhalter zu zahlenden Prämien werden seitens des BFH als abzugsfähige Werbungskosten klassifiziert. Die Behandlung dieses Aspekts war in der bisherigen Rechtsprechung offen geblieben 7. Im Hinblick darauf war die Werbungskostenqualifikation in der Literatur mit der Begründung herausgearbeitet worden, dass nach der BFH-Rechtsprechung die Erzielung des Optionsentgeltes der Nutzungs-, und nicht der Vermögensebene zuzurechnen war. Hier wie dort wird die gegenläufige Prämie des Glattstellungsgeschäftes dann aber ebenfalls in der Nutzungssphäre entrichtet und hat damit einen als Werbungskosten anzusehenden saldierenden Charakter 8. Dieser Sichtweise hat sich der IX. Senat wie in der Vergangenheit auch bereits die Finanzverwaltung 9 angeschlossen. Damit ist letztlich aus Sicht des Stillhalters lediglich die Differenz aus erzielter und zum Zwecke der Glattstellung gezahlter Prämie steuerpflichtig; es tritt das gleiche Ergebnis ein, als wenn man 23 Abs. 1 Nr. 4 EStG 10 auf die Prämie anwenden würde. II. Rechtslage bis Durch das Steuerentlastungsgesetz 1999/2000/ hatte 23 EStG eine neue Struktur erhalten. Äußerlich wird dies dadurch deutlich, dass die Überschrift der Vorschrift von Spekulationsgeschäfte in private Veräußerungsgeschäfte geändert wurde. Unabhängig davon ist der neu geordnete Tatbestand jedoch klarer als bisher dadurch gekennzeichnet, dass die einzelnen steuerbaren Vorgänge in tatsächliche Veräußerungsgeschäfte (Abs. 1 Nr. 1 3) und solche Geschäfte unterteilt wurden, die an sich keine Veräußerungsgeschäfte sind, sondern, wie es der Wortlaut der Vorschrift dann auch deutlich sagt, auf die Beendigung von Rechten gerichtete Vorgänge (Nr. 4; man könnte sie Beendigungsgeschäfte nennen). 5 vgl. Hamacher, Steuerrechtliche Fragen der Geschäfte an den DTB, WM 1990, 1441; 1991, 1661; 1995, 777; Häuselmann/ Wiesenbart, Produkte der Deutschen Terminbörse; Die Besteuerung von Optionen und Futures 1990, S. 32 f. 6 vgl. grundlegend RGZ 90, 395, vgl. BFH BStBl. II 1991, vgl. Hamacher, Steuerrechtliche Fragen der Geschäfte an den DTB, WM 1990, 1441, BStBl. I 1994, 816, Tz. 15 und 2001, 986, Tz In der bis zum geltenden Fassung. 11 Steuerentlastungsgesetz 1999/2000/2002 vom , BGBl. I 1999,

19 A. Historie der Besteuerung von Termingeschäften im Privatvermögen Die wesentlichste Änderung hatte 23 EStG durch die Schaffung der besagten Ziffer 4 in seinem Absatz 1 erfahren. Danach sind Termingeschäfte, durch die der Steuerpflichtige einen Differenzausgleich oder einen durch den Wert einer veränderlichen Bezugsgröße bestimmten Geldbetrag oder Vorteil erlangt sofern der Zeitraum zwischen Erwerb und Beendigung des Rechts auf einen Differenzausgleich, Geldbetrag oder Vorteil nicht mehr als ein Jahr beträgt als private Veräußerungsgeschäfte anzusehen. Zertifikate, die Aktien vertreten, und Optionsscheine gelten als Termingeschäfte in diesem Sinne. Gewinn oder Verlust bei solchen Termingeschäften ist der Differenzausgleich oder der durch den Wert der veränderlichen Bezugsgröße bestimmte Geldbetrag oder Vorteil abzüglich der Werbungskosten ( 23 Abs. 3 Satz 1 EStG). Die Erzielung von Prämien unterfällt nicht 23 Abs. 1 Nr. 4 EStG, sondern bleibt eine sonstige Leistung nach 22 Nr. 3 EStG Abs. 1 Nr. 4 EStG stellt auf den Steuerpflichtigen ab. Dieser muss Erwerber eines Rechtes sein, aus dem der Vorteil erwächst. Der Stillhalter ist aber nicht Erwerber eines Rechtes, sondern im Gegenteil der Verpflichtete, der einseitig eine Risikoposition übernimmt. Auch wird die Prämie des Stillhalters nicht durch den Wert einer veränderlichen Bezugsgröße bestimmt. Stillhaltergeschäfte unterliegen der Betreuung nach 22 Nr. 3 EStG III. Rechtslage seit Mit Einführung der Abgeltungsteuer wurden die vorstehend beschriebenen Besteuerungsgrundlagen in 20 EStG zusammengeführt. Bezweckt wurde damit nicht etwa, ein einheitliches System zu schaffen, sondern lediglich die Grundlage dafür, dass die Kapitalertragsteuer an diese Vorgänge anknüpfen konnte, um die Wirkungen der Abgeltungsteuer herbeizuführen. Es ging also um die Vermeidung von Veranlagungsfällen. Diese vordergründige Zielsetzung führt, wie bereits mehrfach unterstrichen, dazu, dass bis heute kein in sich geschlossenes System existiert, was sich aus den nachfolgenden Ausführungen ergeben wird. Stillhalterprämien aus Optionen sind nunmehr also Kapitaleinkünfte nach 20 Abs. 1 Nr. 11 EStG (obwohl es an einer Kapitalüberlassung jedweder Art fehlt). In einem Glattstellungsgeschäft gezahlte Prämien sind negative Einkünfte (da es Werbungskosten bei Kapitaleinkünften nicht mehr gibt). Termingeschäfte, die zuvor den Spekulationsgeschäften zuzuordnen waren (vgl. oben Teil I B I.4), werden nunmehr im Bereich der Veräußerungsgeschäfte nach 20 Abs. 2 Nr. 3 EStG verortet. Allerdings ist bei diesem Transfer unversehens ein wichtiges Definitionselement verloren gegangen, was für das Verständnis dieser Geschäfte von Bedeutung ist. Während nämlich Futures und Swaps etc. im früheren Recht nur steuerbar waren, wenn zwischen Erwerb und Beendigung weniger als ein Jahr lag, fällt diese zeitliche Begrenzung naturgemäß jetzt weg, da die Veräußerungsgewinnbesteuerung keine Spekulationsfrist mehr kennt. Damit ist auch das Wort Beendigung entfallen. Dies hat deswegen Bedeutung, weil bisher der Verfall solcher Geschäfte durchaus als Beendigung angesehen werden konnte, sodass ein hieraus resultierender Verlust steuerlich abzugsfähig sein musste. Indem die schlichte Beendigung solcher Geschäfte nunmehr kein Tatbestandsmerkmal mehr ist, entsteht wie unten noch aus BFH Urteil vom , Az. IX R 40/06, BStBl. II 2007, BFH Urteil vom , Az. IX R 68/07, BStBl. II 2008, 522 n.w.n. 21

20 1 1 Einkommensteuer/Abgeltungsteuer 1 führlich zu zeigen sein wird das Problem der Behandlung von Verfallsfällen und die Notwendigkeit einer mehr künstlichen Geschäftsbeendigung in Form der rechtzeitigen Tätigung von Gegengeschäften. Beabsichtigt war diese Rechtsfolge sicherlich nicht; allerdings wirft dies auch ein Licht darauf, dass die rechtzeitige Tätigung eines Glattstellungsgeschäftes noch kurz vor dem Verfall nichts Anstößiges darstellen kann und insbesondere keinen Missbrauch darstellt. B B. Der Termingeschäftsbegriff des EStG I. Termingeschäft versus Kassageschäft im Zivilrecht und im Steuerrecht 20 EStG nutzt wie früher 23 EStG den Begriff des Termingeschäfts. Dieser Begriff ist dem Zivilrecht entlehnt, kann aber, wie nachstehend gezeigt, im Steuerrecht nicht in diesem Sinne verstanden werden, da es sonst zu sinnwidrigen Ergebnissen käme. Zivilrechtlich sind Termingeschäfte nämlich von sog. Kassageschäften abzugrenzen, eine Differenzierung, die allerdings steuerrechtlich keinen Sinn macht: Hatte man zur Umschreibung des Termingeschäfts im Regierungsentwurf des Steuerentlastungsgesetzes 1999/2000/2002 noch auf Differenzgeschäfte i.s.v. 764 BGB abstellen wollen 14, hatte sich im weiteren Verlauf des Gesetzgebungsverfahrens schnell herausgestellt, dass ein Anknüpfen an diese zivilrechtliche Terminologie unzureichend war, da insbesondere unklar erschien, ob denn Differenzgeschäfte nur dann der Besteuerung unterliegen sollten, wenn sie 764 BGB zufolge unverbindlich waren. Stattdessen besann man sich auf die Geschäftsarten, die nach dem gesetzgeberischen Willen neu von der Steuerpflicht erfasst werden sollten. Es handelte sich hierbei insbesondere um solche Geschäftstypen und Geschäftsbeendigungsarten, die von der bisherigen (bis geltenden) Fassung des 23 EStG nicht erfasst waren. Dabei ist in Erinnerung zu rufen, dass 23 EStG in seiner bis dahin geltenden Form nur Veräußerungsgeschäfte erfasste, mithin also keine Fälle regelte, bei denen es nicht zu Veräußerungsgeschäften kommt, weil entweder gar kein Leistungsaustausch vorliegt oder aber die Geschäfte in sonstiger Weise, aber eben nicht durch Veräußerung an einen Dritten, beendet werden. Insbesondere sind hier folgende Fälle zu nennen: Ausübung von Indexoptionen (im Gegensatz zur Glattstellung solcher Optionen, die nach Auffassung der Finanzverwaltung und des BFH 15 Veräußerungsgeschäfte im Sinne des bisherigen 23 EStG darstellen sollen) 16, Future- und Swap-Verträge (hier erfolgt kein Leistungsaustausch, sondern die Beteiligten spielen gleichsam gegeneinander), Zertifikate (eine Unterart des Spiels, bei dem, anknüpfend an eine bestimmte Entwicklung eines Index, ungewiss ist, ob Erträge gezahlt oder auch nur das eingesetzte Kapital zurückgewährt wird). 14 Vgl. BT Drucksache 14/ BFH DB 2003, Zum Vorstehenden vergleiche BMF-Schreiben vom , BStBl. I 1994, 816; OFD Hannover DB 1998, 1938; Schreiben des BMF vom , Das Wertpapier 1998, Heft 8, S. 64; zusammenfassend zur bisherigen Rechtslage: Hamacher, Steuerliche Behandlung der DTB-Geschäfte im Privatbereich, WM 1995,

21 B. Der Termingeschäftsbegriff des EStG Wenn auch die zitierte Gesetzesbegründung deutlich macht, dass es gerade darum ging, die vorgenannten Geschäftstypen bzw. Beendigungstatbestände in die Besteuerung einzubeziehen, fragte sich dennoch, ob dies angesichts der klar gefassten Tatbestandsdefinition von 23 Abs. 1 Nr. 4 EStG gelungen ist. Zunächst hätte es sicherlich nahe gelegen, auf die Kernmerkmale solcher Geschäfte einzugehen und diese abstrakt herauszuarbeiten. Diese bestehen darin, dass Erträge bzw. Verluste aus Geschäften erzielt werden, die keinen Leistungscharakter haben bzw. daraus, dass einseitig Risiken übernommen werden, die der Berechtigte (etwa beim Optionsgeschäft) durch Ausübung von Gestaltungsrechten realisiert. Interessanterweise wurde dieser Ansatz jedoch nicht verfolgt, sondern stattdessen der Versuch unternommen, in enger Anlehnung an vorgefundene ähnliche Begriffsbestimmungen aus anderen Rechtsgebieten das Regelungsziel in die Tat umzusetzen. Hierbei wurde allerdings offenbar nur unzureichend berücksichtigt, dass sich eine schlichte Übernahme anderweitiger Begriffsbestimmungen angesichts des dort anders gearteten Regelungsziels regelmäßig verbietet. Der jetzige Wortlaut lehnt sich auf diese Weise an die Begriffsbestimmung des Derivats, wie sie in 1 Abs. 11 KWG bzw. 2 Abs. 2 WpHG enthalten ist, an. Allerdings haben sich möglicherweise Fehlvorstellungen über eine Gleichsetzung von Termingeschäften und Börsentermingeschäften nach 50 Abs. 1 BörsenG in der bis zum geltenden Fassung eingeschlichen 17. Hierdurch ergibt sich gleichsam eine Verwerfung im Tatbestand, die bewirkt, dass Geschäfte mit Differenzausgleichcharakter nur dann steuerlich erfasst werden, wenn sie von ihrer Natur her bereits Termingeschäfte sind. Die in 23 EStG erfassten Geschäfte wären daher nur solche gewesen, die an sich schon Termingeschäfte sind, und nicht etwa Kassageschäfte Abgrenzung zu Kassageschäften im zivilrechtlichen Sinn Der Begründung zum BörsenG 18 kann entnommen werden, dass es sich bei selbständigen Optionsscheingeschäften an sich um Kassageschäfte handelt, deren wirtschaftliche Wirkungen allerdings denjenigen von Termingeschäften vergleichbar sind, so dass es unter den Zielsetzungen des BörsenG 19 (insbesondere Anlegerschutz) gerechtfertigt erschien, sie den Termingeschäften bezogen auf den Anwendungsbereich des BörsenG 20 gleichzusetzen. Es war der öffentlichrechtliche Zweck des BörsenG 21, bestimmte, unterschiedliche zivilrechtliche Erscheinungsformen gleichwohl für Zwecke des Anlegerschutzes gleich zu behandeln, aber nur deswegen, weil der Schutzzweck des BörsenG 22 dies gebietet, und nicht, weil es die Natur der Geschäfte ist Dazu Hamacher, Termingeschäfte im privaten Bereich nach neuem Steuerrecht, WM 2000, Vgl. BT Drucksache 11/4177, S in der bis zum geltenden Fassung. 20 in der bis zum geltenden Fassung. 21 in der bis zum geltenden Fassung. 22 in der bis zum geltenden Fassung. 23

22 1 1 Einkommensteuer/Abgeltungsteuer Mit anderen Worten: Das Begriffspaar Termingeschäft versus Kassageschäft stellt auf die Erfüllungsweise ab. Entscheidend ist das Zeitmoment 23. Ein Kassageschäft ist demnach gegeben, wenn durch Belieferung mit dem verbrieften Recht eine sofortige Erfüllung des Geschäfts eintritt 24. Will man sämtliche Geschäfte erfassen, die im Ergebnis auf einen Differenzausgleich ausgerichtet sind, so ist das bloße Anknüpfen an den Begriff des Termingeschäftes mithin unzulänglich, denn dieser Begriff umfasst nur solche Geschäfte, bei denen es zu einem zeitlichen Auseinanderklaffen zwischen schuldrechtlicher Begründung des Geschäfts und seiner Erfüllung kommt. Kassageschäfte, die demgegenüber durch eine sofortige Erfüllung Zug um Zug geprägt sind, unterfallen nicht dem Begriff des zivilrechtlichen Termingeschäftes. Daraus folgt: Indexoptionsscheine sind ebenfalls Kassageschäfte und lediglich in Gemäßheit des soeben erwähnten BGH-Urteils als Börsentermingeschäfte anzusehen. Indexoptionsrechte sind Termingeschäfte. Zertifikate sind ebenfalls Termingeschäfte. Zinsswap-Geschäfte sind Termingeschäfte. Währungsswaps sind zwar auch Termingeschäfte; sie sind allerdings nicht auf einen Differenzausgleich gerichtet, da Währungsbeträge hin- und hergetauscht werden. Es wird auch kein durch den Wert einer veränderlichen Bezugsgröße bestimmter Geldbetrag oder Vorteil erlangt, da beim Währungsswap, anders als beim Zinsswap, nicht nur ein Ausgleich gezahlt wird, sondern Hin- und Rückgeschäfte in der jeweiligen Währung bestehen. Future-Geschäfte sind Termingeschäfte. 25 Zertifikate sind von ihrer Natur her Kassageschäfte, was sich schon aus ihrer wertpapiermäßigen Verbriefung erhellt 26. Wichtig erscheint insbesondere der Hinweis, dass diejenigen Erscheinungsformen, die in 20 Abs. 2 Nr. 3 EStG erwähnt sind, wenn sie in Wertpapierform ausgestaltet sind, zu den Kassageschäften gehören und mithin keine Termingeschäfte darstellen Keine inhaltliche Änderung durch das Vierte Finanzmarktförderungsgesetz Durch das Vierte Finanzmarktförderungsgesetz 27 wurde im Jahr BörsG aufgehoben und in 2 Abs. 2a WpHG der Begriff des Finanztermingeschäftes kreiert. Dieser soll sich allerdings nach dem Willen des Gesetzgebers was die hier interessierende Abgrenzung anbetrifft nicht von dem des Börsentermingeschäfts unterscheiden BGH NJW 1985, 634; Kümpel a.a.o Vgl. BGH WM 1991, 982, 983; demgegenüber ist für das Begriffspaar Börsentermingeschäft versus (Börsen-)Kassageschäft eine wertungsbezogene Betrachtungsweise entscheidend. Auch ein verbrieftes, handelsrechtlich sofort erfüllbares Belieferungsgeschäft kann danach ein Börsentermingeschäft sein, wenn seine Folgen die typischen Spekulationseffekte haben, die unter dem Gesichtspunkt des Anlegerschutzes vom Regelungsgehalt der 50 ff. BörsenG (in der Fassung bis ) sanktioniert werden sollen; Rosset, Der Begriff des Börsentermingeschäfts, WM 1999, 574 (576); aus der Rechtsprechung des BGH: BGH WM 1995, 2026; 1998, 1281; 1998, 2331; 1999, 2300; 2002, 803; DB 1998, Hier zahlt der Anleger einen Erwerbspreis für das Zertifikat und erhält am Laufzeitende, abhängig von der Entwicklung eines Index, mehr oder weniger als den Erwerbspreis zurück. 26 Sie mögen Börsentermingeschäfte sein, sind aber keine Termingeschäfte aus der Natur der Sache heraus. 27 Viertes Finanzmarktförderungsgesetz vom , BStBl. I 2002, BT-Drucksache 14/8017, S. 64, 85; Kümpel a.a.o ,

23 3. B. Der Termingeschäftsbegriff des EStG Optionsscheine und Zertifikate, die Aktien vertreten 23 Abs. 1 Nr. 4 EStG enthielt allerdings einen Satz 2, der Zertifikate, die Aktien vertreten, und Optionsscheine als Termingeschäfte im Sinne des Satzes 1 fingierte. Zertifikate vertreten jedoch keine Aktien. Unter Zertifikaten wird man, gerade wenn man die Regelungen des früheren Kapitalverkehrsteuergesetzes heranzieht, nur solche Wertpapiere verstehen können, die in aller Regel Treuhandverhältnisse über Wertpapiere begründen, wie etwa die amerikanischen ADR-Zertifikate 29. Der Begriff Zertifikate, die Aktien vertreten entstammt 2 Abs. 1 Nr. 1 WpHG. Verdeutlicht man sich das Herkommen der dortigen Vorschrift, so wird klar, dass der Versuch, Zertifikate zu erfassen, mit dieser Regelung offensichtlich missglückt ist. Die Begriffsbestimmung entstammt nämlich Art. 1 Abs. 2 der EG-Transparenzrichtlinie vom 12. Dezember Diese Richtlinie gilt freilich von ihrem Wortlaut und von ihrem Sinn und Zweck her nur für den Erwerb und die Veräußerung bedeutender Beteiligungen an börsennotierten Gesellschaften und kann sich daher naturgemäß nur auf solche Erscheinungsformen beziehen, die direkt oder mittelbar Beteiligungsrechte an einer Gesellschaft repräsentieren. Es liegt auf der Hand, dass Zertifikate dies nicht können. Zwar knüpfen sie an die Wertentwicklung von solchen Beteiligungen oder eines Korbs solcher Beteiligungen an. Dies ist jedoch nur der Parameter für die Bemessung einer Abschlusszahlung. In keinem Fall hat der Zertifikateinhaber irgendwelche Einwirkungsmöglichkeiten gesellschaftsrechtlicher Art auf die Geschicke der Gesellschaft selbst; es steht ihm selbstverständlich auch kein Gewinnanspruch gegenüber der Gesellschaft zu. Zertifikate vertreten mit anderen Worten keine Aktien, sondern knüpfen nur an deren Wertentwicklung an. Zertifikate sind an sich auch keine Optionsscheine im Sinne des 23 Abs. 1 Nr. 4 Satz 2 EStG. Optionen sind dadurch gekennzeichnet, dass eine Partei (der Stillhalter) einseitig ein Risiko, etwa das der künftigen Kursentwicklung, übernimmt und hierfür als Gegenleistung die Optionsprämie erhält 31. An einer solch einseitigen Risikoübernahme fehlt es hier. Da es von vornherein ungewiss ist, ob der Emittent des Zertifikates mehr oder weniger als den erhaltenen Kaufpreis für das Recht zurückzuzahlen hat, ist es vielmehr so, dass beide Parteien gegeneinander spielen, so dass ein einseitiger Leistungsaustausch, wie er für ein Optionsrecht kennzeichnend ist, hier nicht gefunden werden kann. Dies sieht die Finanzverwaltung allerdings anders 32. Indexoptionsscheine sind, wie gesagt, keine Termingeschäfte. Über 23 Abs. 1 Nr. 4 Satz 2 EStG galten sie jedoch qua gesetzlicher Fiktion als solche. 4. Neufassung durch das Unternehmensteuerreformgesetz Abs. 1 Nr. 4 Satz 2 EStG alt ist nicht in die Neufassung von 20 Abs. 2 Nr. 3 EStG übernommen worden. Nach 20 Abs. 2 Nr. 3 b EStG sind nunmehr Veräußerungen von Finanzinstrumenten, die als Termingeschäfte ausgestaltet sind, steuerbar Vgl. dazu Hamacher, Steuerliche Behandlung von ADRs nach U.S. amerikanischem und deutschem Recht, in: Zugang zum U.S. Kapitalmarkt für deutsche Aktiengesellschaften, 1998, S Amtsblatt der EG Nr. L 348/ Vgl. BFH BStBl. II 1991, 300; 1995, BMF-Schreiben vom , BStBl. I 2001, 986, Tz

24 Einkommensteuer/Abgeltungsteuer 5. Fazit und Versuch einer steuerrechtlichen Begriffsfassung Es ist zuzugeben, dass das vorstehend wiedergegebene Für und Wider an sich kein klares Bild ergibt. Der Grund liegt darin, dass man schon seinerzeit bei der Fassung von 23 Abs. 1 Nr. 4 EStG Fehlvorstellungen erlegen ist. Durch die Begriffswahl des Termingeschäfts hat man die Gefahr heraufbeschworen, dass Kassageschäfte nicht als solche anzusehen sind und damit bereits eine bloße Verbriefung abgesehen von Optionsscheinen dazu geführt hätte, dass der Besteuerung nach wie vor hätte entgangen werden können. Hier klaffen der Wille des Gesetzgebers und seine Formulierungskunst sichtlich auseinander. Für das alte wie für das neue Recht hätte Vorstehendes aus Sicht des Fiskus desaströse Folgen. Allerdings dürfte nicht anzunehmen sein, dass die Gerichte eine derartig stringente Betrachtungsweise vornehmen werden. Zieht man den Willen des Gesetzgebers mit heran, so ist daher zu konstatieren, dass es im Einkommensteuergesetz ein besonderes Begriffsverständnis des Termingeschäfts gibt, das sich von den herkömmlichen Definitionen, die oben dargestellt wurden, löst: Einkommensteuerliche Termingeschäfte sind mithin bei verständiger Würdigung des nach wie vor nicht befriedigenden Wortlauts von 20 Abs. 2 Nr. 3 EStG solche Geschäfte, auf die die Tatbestandsmerkmale Erzielung eines Differenzausgleichs oder eines durch den Wert einer veränderlichen Bezugsgröße bestimmten Geldbetrags oder Vorteils zutreffen. Für eine solche Sichtweise spricht, dass 20 EStG von jeher keine Unterscheidung zwischen verbrieften und nicht verbrieften Finanzprodukten macht. So kommt es nicht darauf an, ob Zinsen beispielsweise aus bloßen Forderungen oder aus Wertpapieren i.s.d. des deutschen Wertpapierbegriffs erzielt werden. Der Forderungsbegriff von 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG war schon immer funktional und nicht zivilrechtlich differenzierend angelegt. Für diese Sichtweise spricht auch 20 Abs. 2 Nr. 3 b EStG, wonach auch die Veräußerung eines als Termingeschäft ausgestalteten Finanzinstruments Gegenstand der Besteuerung sein kann. Der einkommensteuerliche Termingeschäftsbegriff an dieser Stelle wäre damit so zu verstehen, dass ungeachtet der Frage, ob zivilrechtlich ein Termin- oder ein Kassageschäft vorliegt, es nur auf die vorgenannten funktionalen Gesichtspunkte ankommt. Mit anderen Worten: Ist ein verbrieftes oder nicht verbrieftes Finanzinstrument durch die Tatbestandsmerkmale von 20 Abs. 2 Nr. 3 a EStG gekennzeichnet, handelt es sich um ein steuerliches Termingeschäft. Eigentlich wäre daher der Tatbestand der Norm so zu lesen: Der Gewinn aus Termingeschäften a) Termingeschäfte sind solche, durch die der Steuerpflichtige einen Differenzausgleich oder einen durch den Wert einer veränderlichen Bezugsgröße bestimmten Geldbetrag oder Vorteil erlangt; Es hat vorerst offen zu bleiben, ob eine derartige Interpretation mit dem Bestimmtheitsgrundsatz und demjenigen vom Vorbehalt des Gesetzes vereinbar ist, da die existierende Wortlautfassung ersichtlichermaßen anders ist. Nur so können aber die vorstehend aufgezeigten Widersprüche überwunden werden. 26

25 B. Der Termingeschäftsbegriff des EStG 1 II. Abgrenzung Zertifikate zu Indexoptionen Von erheblicher praktischer Bedeutung ist die Abgrenzung zwischen (Vollrisiko-) Zertifikaten und Optionen. Optionsgeschäfte sind solche, bei denen keine unbedingte Verpflichtung zur Lieferung oder zur Zahlung eines Geldbetrages besteht, sondern bei denen dies von der Ausübung eines Gestaltungsrechts (Potestativbedingung) abhängt. Zwar gibt es auch Optionen, bei denen die Ausübung dieses Rechts ab einem bestimmten Zeitpunkt bei Vorliegen bestimmter Konditionen unterstellt wird. Jedoch dürfte es sich dann nicht um eine Option, sondern um ein Festgeschäft handeln. Der Begriff Optionen beschreibt eine bestimmte Art von Termingeschäften, die (ausschließlich) von 20 Abs. 1 Nr. 11 und Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 EStG erfasst werden. Demgegenüber existiert für Zertifikate keine vergleichbare Definition. Diese werden von zwei Tatbeständen des 20 EStG erfasst: 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG (Kapitalforderungen jeder Art, auch wenn die Höhe des Entgelts oder die Rückzahlung des Kapitalvermögens von einem ungewissen Ereignis abhängt) und 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 EStG (Termingeschäfte). Letzteres ergibt sich aus der Begründung zu 23 Abs. 1 Nr. 4 EStG, der im Rahmen des Steuerentlastungsgesetzes 1999/2000/ in das EStG eingefügt wurde und der im Rahmen des Unternehmensteuerreformgesetzes inhaltsgleich in 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 EStG übernommen worden ist. In der Gesetzesbegründung heißt es wörtlich: Darüber hinaus sollen auch Indexzertifikate zu den Termingeschäften i.s.d. 23 Abs. 1 Nr. 4 EStG gehören 34. Optionen und Zertifikate unterscheiden sich dadurch, dass Optionen ein Recht beinhalten, das ausgeübt werden muss 35, Zertifikate sind hingegen Festgeschäfte. Wirtschaftliche Unterschiede existieren keine. Einziges Abgrenzungsmerkmal ist mithin das Bestehen eines Gestaltungsrechts 36. Die unterschiedlichen Rechtsfolgen werden nachstehend anhand eines Versicherungsderivats dargestellt: Die Versicherung Appolonia emittiert am folgendes Papier: Der Zeichner erhält 10,00. Liegt der Pegelstand des Rheins in Köln am über elf Metern, zahlt er 15,00. Liegt er darunter, zahlt er 0, Steuerentlastungsgesetz 1999/2000/2002 vom , BGBl. I 1999, BT-Drucks. 14/ Vgl. FG Baden-Württemberg, Urteil vom , 10 K 303/05, EFG 2008, 282, 283, wonach charakteristisch für eine Option ist, dass es sich um kein Festgeschäft handelt, da ein Anspruch auf Erfüllung durch Lieferung erst dann entsteht, wenn die Option ausgeübt wird; in diesem Sinne auch BMF-Schreiben vom , Az. IV C1 S 2252/08/10004, Rz Was die Rechtsfolgen gestaltbar macht. 27