K möchte den Wagen behalten und fragt nach seinen Ansprüchen!

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1 Aufbau- und Vertiefungskurs Vertragliche Schuldverhältnisse Übungsfall Nr. 2 Prof. Dr. Florian Jacoby Sachverhalt K kaufte am 23. September 2016 bei V, einem gewerblichen Autohändler, zum Marktpreis einen 2014 erstmals zugelassenen gebrauchten Mercedes A-Klasse, der ihm am 26. September 2016 übergeben wurde. In dem Kaufvertrag sind als Unfallschäden angegeben Lack und Blechschaden, Fahrzeug teilweise nachlackiert. Am 23. November 2016 leuchtete während einer Fahrt die Motor-Management- Kontrollleuchte auf. K brachte diesen Defekt nicht damit in Verbindung, dass der Mercedes schon beim Kauf mangelhaft war. Da er auf den Mercedes angewiesen ist, suchte er sofort die in seinem Wohnort gelegene Mercedes Niederlassung auf. Dort wurde ein Defekt des Katalysators festgestellt, der sich auf ein Aufsetzen des Fahrzeugs zurückführen lies. Für die Reparatur zahlte K an die Niederlassung Euro. Aufgeschreckt durch diesen Befund lies K den PKW für einen Preis von 350 Euro vermessen. Es wurde festgestellt, dass wegen eines Aufsetzens des Fahrzeugs der rechte Rahmenlängsträger geringfügig eingedrückt ist. Der Wert des Mercedes ist dadurch um 500 Euro gemindert. Anfang Dezember setzte sich K mit V in Verbindung. K verlangte von V Reparatur des rechten Rahmenlängsträgers und Ersatz der Aufwendungen in Höhe von insgesamt Euro. V lehnte jede Verantwortlichkeit ab. Er komme nicht für die Schäden auf, die K durch Aufsetzen des Wagens verursacht habe. Der Wagen sei bei Übergabe abgesehen von den im Vertrag berücksichtigten Lack- und Blechschäden einwandfrei gewesen. Ob das zutrifft, lässt sich heute nicht mehr klären. Zutreffend weist V allerdings noch darauf hin, dass die Reparatur des Katalysators ihn nur Euro gekostet hätte, die Vermessung nur 75 Euro. Die Reparatur des Rahmenlängsträgers ist absolut unwirtschaftlich. Sie würde mehr als Euro kosten. Schon deswegen lehnt V sie ab. Auch einen anderen Wagen will er dem K auf keinen Fall liefern. K möchte den Wagen behalten und fragt nach seinen Ansprüchen!

2 -2- Fragen zur Lernkontrolle und Vertiefung: 1. Wann geht beim Kaufvertrag die Gefahr grundsätzlich über? 2. Wann kommt es auf die Beweislast an? 3. In welcher Hinsicht stellt 476 BGB eine Vermutung auf? 4. Warum schließen offensichtliche Mängel ihrer Art nach die Vermutung von 476 BGB aus? 5. Mit welchem, wo niedergelegten Prinzip des Leistungsstörungsrecht kollidiert die sofortige Selbstvornahme? 6. Über einen Anspruch welchen Anspruchsinhalts wird im Falle sofortiger Selbstvornahme durch den Käufer bei mangelhaftem Kaufgegenstand überhaupt gestritten? 7. In welchem Verhältnis stehen die Voraussetzungen von 281 Abs. 1 BGB einerseits und 286 Abs. 1 BGB andererseits? 8. Welche Bestimmung erweitert in Bezug auf den Nachbesserungsanspruch das Leistungsverweigerungsrecht des Schuldners aus 275 Abs. 2 u. 3 BGB?

3 -3- Lösungshinweise (Fall gebildet nach BGH BB 2006, 686): A. Ansprüche wegen des Katalysators Es kommen verschiedene Anspruchsgrundlagen in Betracht, aus denen K gegen V einen Anspruch auf Ersatz seiner für die Reparatur des Katalysators gemachten Aufwendungen verlangen kann. I. 280 Abs. 1, Abs. 3, 281, 437 Nr. 3 BGB Ein Schadensersatzanspruch könnte sich angesichts des von K und V geschlossenen Kaufvertrages aus 280 Abs. 1, Abs. 3, 281, 437 Nr. 3 BGB ergeben. 1. Sachmangel, 434 BGB Zunächst müsste die Beschädigung des Mercedes einen Sachmangel gemäß 434 BGB darstellen. Bei den dem Mercedes durch das Aufsetzen zugefügten Schäden handelt es sich um einen Sachmangel nach 434 Abs. 1 S. 2 BGB. Problematisch ist, ob dieser Sachmangel auch schon im Zeitpunkt des Gefahrübergangs, also nach 446 BGB bei Übergabe des Fahrzeugs, vorhanden war. Diese Frage lässt sich mittlerweile nicht mehr klären. Daher ist nach der Beweislast zu entscheiden. Grundsätzlich trägt K als Anspruchsteller für diese Tatbestandsvoraussetzung die Beweislast. Da sich dieser Mangel innerhalb von sechs Monaten nach der Übergabe des Fahrzeugs am 26. September 2016 gezeigt hat, könnte die Mangelhaftigkeit bei Gefahrübergang aber nach 476 BGB zu vermuten sein. a) K ist Verbraucher ( 13 BGB) und kauft von V, der Unternehmer ( 14 Abs. 1 BGB) ist, eine bewegliche Sache. 476 BGB findet also gemäß 474 Abs. 1 S. 1 BGB auf den hier zu beurteilenden Kaufvertrag Anwendung. b) Problematisch ist, ob der Anwendungsbereich des 476 BGB eingedenk der Tatsache greift, dass der Defekt am Katalysator erst nach dem Gefahrübergang eingetreten ist. 476 BGB begründete jedenfalls nach der früheren Rechtsprechung des BGH lediglich eine in zeitlicher Hinsicht wirkende Vermutung, dass ein Mangel bereits im Zeitpunkt des Gefahrübergangs vorlag (BGHZ 159, 215 = NJW 2004, 2299, 2300). Dem Käufer kam danach die

4 -4- Beweislastumkehr nur zugute, wenn offen war, ob der Mangel, der sich innerhalb von sechs Monaten nach der Übergabe der Sache an den Käufer zeigt, bereits bei Gefahrübergang vorhanden war. 476 BGB griff indessen nicht, wenn ein Schaden nachweisbar nach Gefahrübergang entsteht und umstritten war, ob dieser Schaden auf einem zuvor vorhandenen Mangel oder einem Fehlverhalten des Käufers beruht. So könnte man auch hier argumentieren, die Mangelhaftigkeit des Katalysators im Augenblick des Gefahrübergangs werde vom Kläger gar nicht behauptet. Hier steht aber fest, dass die Beschädigung des Katalysators Folge dessen ist, dass der Wagen aufsetzte und daher fehlerhaft war. Es steht nicht in Rede, dass der Katalysator auf Grund eines Bedienungsfehlers des K beschädigt wurde. Da die Mangelhaftigkeit des Mercedes infolge des Aufsatzvorgangs also unstreitig, nur der Zeitpunkt des Aufsetzvorgangs (vor oder nach Gefahrübergang) ungeklärt ist, greift der Anwendungsbereich von 476 BGB ein. Exkurs: Der Grundmangel (vgl. dazu StuKo, 476, Rn. 3 ff.) Anders würde es sich darstellen, wenn zwischen den Parteien in Rede steht, ob der Mangel bereits bei Gefahrübergang in der Sache angelegt war (sog. Grundmangel) oder erst durch ein Fehlverhalten des Käufers (z.b. durch Bedienungsfehler des Käufers, schlechte Verarbeitung einzelner Teile) nach Gefahrübergang mangelhaft geworden ist. Dann ist problematisch, ob 476 BGB lediglich eine Vermutung in zeitlicher Hinsicht aufstellt, wonach ein Mangel i.s.v. 434 Abs. 1 BGB dessen Vorliegen vom Käufer zu beweisen ist bereits im Zeitpunkt des Gefahrübergangs vorgelegen hat, oder ob die Vermutung des 476 BGB sich auch auf das Bestehen eines Sachmangels in Fällen, in denen die Ursache des Mangels unklar ist, erstreckt. In diesem Fall würde selbst bei einer Beschädigung aufgrund eines Bedienungsfehlers des Käufers nach 476 BGB vermutet, dass diese auf einen Sachmangel bei Gefahrübergang der Sache zurück zu führen ist. Der Verkäufer müsste diese Vermutung durch Beweis des tatsächlichen Grundes für den Schaden an der Sache widerlegen. Nach der früheren Rechtsprechung des BGH galt die Vermutung des 476 BGB nur in zeitlicher Hinsicht (s.o.). Der Käufer musste also das Vorliegen eines Mangels der Sache i.s.v. 434 f. BGB beweisen. Ist dieser Mangel innerhalb von sechs Monaten nach Übergabe der Sache aufgetreten, wird gem. 476 BGB vermutet, dass er bereits bei Übergabe der Sache vorgelegen hat.

5 -5- Die Literatur (Lorenz NJW 2004, 3020, 3021) erstreckt die Vermutung hingegen auch auf das Bestehen des Mangels an sich. Ist die Ursache des Mangels unklar, vermute 476 BGB, dass dieser Mangel bereits im Zeitpunkt des Gefahrübergangs in der Sache angelegt war (sog. latenter Grundmangel). Der Verkäufer müsse also beweisen, dass die Sache bei Übergabe mangelfrei war. Hierfür spreche zum einen der Wortlaut der Vorschrift, der allgemein nur davon ausgehe, dass die Sache bei Gefahrübergang mangelhaft war, wenn innerhalb von sechs Monaten ein Mangel auftritt, nicht jedoch vermute, dass der konkret aufgetretene Mangel bereits bei Gefahrübergang bestanden habe. Auch Sinn und Zweck der Norm sprächen für diese Auslegung. Für den Verbraucher-Käufer ist es wesentlich schwieriger die Mangelhaftigkeit der Sache bei Gefahrübergang zu überprüfen, als es für den Verkäufer ist. Dieser Nachteil solle durch die Vermutung des 476 BGB gemildert werden. Müsste der Käufer den Mangel jedoch nachweisen, um von der Vermutung zu profitieren, liefe dies dem Sinn und Zweck der Norm zuwider. Aus diesen Gründen hat sich auch der EuGH nunmehr der letztgenannten Auffassung angeschlossen (vgl. EuGH, NJW 2015, 2237 Tz. 70 ff.). Mittlerweile ist auch der BGH dem EuGH gefolgt und hat in einem neueren Urteil (BGH NJW 2017, 1093) festgehalten, dass sich die Senatsrechtsprechung zu den Voraussetzungen des 476 BGB teilweise nicht mit der vom Gerichtshof im Rahmen von Art. 5 III der Verbrauchsgüter-RL vorgenommenen Beweislastverteilung zwischen Käufer und Verkäufer in Einklang bringen [lässt] (BGH NJW 2017, 1093, Rn. 14). Vielmehr lässt auch der BGH es nunmehr genügen, dass sich ein Mangel innerhalb von sechs Monaten ab Gefahrübergang gezeigt hat, ohne dass der Käufer beweisen müsste, auf welche Ursache dies zurückzuführen, noch dass dies in den Verantwortungsbereich des Verkäufers fällt (BGH NJW 2017, 1093, Rn. 39 f.). Zudem sei der Vermutung aus 476 BGB noch eine sachliche Komponente hinzuzufügen, wonach der binnen sechs Monate zutage getretene Mangel bereits im Ansatz bei Gefahrübergang vorgelegen habe und damit der Käufer vom Nachweis der Ursache des akuten Mangels in einem latenten Mangel enthoben sei (BGH NJW 2017, 1093, Rn. 46). Damit wird die Senatsrechtsprechung zur Unterscheidung von latentem und akutem Mangel obsolet (BGH NJW 2017, 1093, Rn. 52). c) Die Vermutung des 476 BGB würde aber nicht greifen, wenn diese Vermutung mit der Art des Mangels unvereinbar wäre ( 476 Hs. 2 Fall 2 BGB).

6 -6- Eine solche Unvereinbarkeit wird teilweise schon angenommen, wenn es sich um einen Mangel handelt, der typischerweise jederzeit eintreten kann und der für sich genommen keinen hinreichend wahrscheinlichen Rückschluss auf sein Vorliegen schon zum Zeitpunkt des Gefahrübergangs zulässt. Die Beschädigung des Mercedes durch das Aufsetzen konnte jederzeit auftreten. Nach dieser Ansicht ist daher der Ausschluss des 476 Hs. 2 Fall 2 BGB gegeben. Diese Auffassung missachtet aber das Regel-Ausnahmeverhältnis von 476 BGB (BGH NJW 2005, 3490, 3492). Die Art des Mangels schließt die Anwendbarkeit von 476 BGB nur aus, wenn sie erwarten lässt, dass der Käufer den Mangel bei der Übergabe beanstandet. Das ist bei äußerlichen Beschädigungen der Kaufsache der Fall, die auch dem fachlich nicht versierten Käufer auffallen müssen (BGH NJW 2005, 3490, 3492 f.). Der Mercedes wies einen Schaden ausschließlich auf der Unterseite auf. K musste deshalb das Schadensbild bei einer üblichen Besichtigung des auf dem Boden stehenden Fahrzeugs nicht auffallen. Es handelte sich bei der Beschädigung des Mercedes also nicht um einen Mangel, der seiner Art nach die Anwendbarkeit von 476 BGB ausschließt (vgl. StuKo, 476, Rn. 5). d) Von einem Mangel nach 434, 446 BGB ist also wegen der Vermutung des 476 BGB auszugehen. 2. Keine Entlastung des V, 280 Abs. 1 S. 2 BGB V hat die Vermutung des 280 Abs. 1 S. 2 BGB dafür, dass er auch diesen Sachmangel zu vertreten hat, nicht entkräftet. 3. Nachfristsetzung, 280 Abs. 3, 281 BGB Ein Schadensersatzanspruch verlangt nach 281 Abs. 1 S. 1 BGB grundsätzlich, dass der Gläubiger dem Schuldner erfolglos eine angemessene Nachfrist gesetzt hat. K hat V aber keine Nachfrist gesetzt, sondern die Reparatur sofort durch die Mercedes Niederlassung durchführen lassen. Ein auf 281 BGB gestützter Anspruch kommt folglich nur in Betracht, wenn die Nachfristsetzung nach 281 Abs. 2 BGB entbehrlich war. Jedoch hat V die Reparatur des Katalysators nicht ernsthaft und endgültig verweigert (Alt. 1). Es müssten also besondere Umstände vorgelegen haben, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die sofortige Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs rechtfertigten (Alt. 2).

7 -7- Für eine Entbehrlichkeit der Nachfrist könnte sprechen, dass K die Verantwortlichkeit des V für die Betriebsstörung des Mercedes nicht erkannte. Jedoch ist es nicht billig, dieses Ungewissheitsrisiko zu Lasten des Verkäufers zu verteilen. Sonst drohte das Nachbesserungsrecht des Verkäufers leer zu laufen. Es ist dem Käufer grundsätzlich zumutbar, vor einer externen Reparatur bei dem Verkäufer um eine Mängelbeseitigung nachzusuchen. Die Unwissenheit des K machte daher die Nachfristsetzung nicht entbehrlich. Eine Entbehrlichkeit könnte sich daher nur noch daraus ergeben, dass K auf seinen Wagen angewiesen war. Jedoch ist nicht erwiesen, dass eine Reparatur durch V länger gedauert hätte. Zudem hätte V dem K auch für die Zeit der Reparatur einen Ersatzwagen zur Verfügung stellen können. Nach alledem scheidet eine Entbehrlichkeit der Fristsetzung aus.

8 -8-4. Ergebnis Da K dem V keine Möglichkeit zur Nacherfüllung ( 439 BGB) gegeben hat, scheidet ein Schadensersatzanspruch aus 280 Abs. 1, Abs. 3, 281, 437 Nr. 3 BGB aus. II. 441 Abs. 4, 437 Nr. 2 BGB Ein Zahlungsanspruch des K gegen V könnte sich auch wegen des defekten Katalysators aus 441 Abs. 4, 437 Nr. 2 BGB ergeben. Voraussetzung der Minderung ist aber nach 441 Abs. 1 BGB, dass die Voraussetzungen des Rücktritts vorliegen. Insoweit verlangt 323 BGB, dass eine Nachfrist gesetzt ( 323 Abs. 1 BGB) oder entbehrlich ( 323 Abs. 2 BGB) ist. Beides ist entsprechend den gerade zu 281 BGB gemachten Ausführungen nicht der Fall. Also scheitert auch ein Anspruch aus 441 Abs. 4 BGB wegen des defekten Katalysators an der fehlenden Nachfrist. III. 637 Abs. 1, 634 Nr. 2 BGB analog Ein Anspruch auf Ersatz der zur Reparatur des Katalysators gemachten Aufwendungen könnte sich aber auch aus einer analogen Anwendung der 637 Abs. 1, 634 Nr. 2 BGB ergeben. Es ist schon umstritten, ob diese Bestimmungen angesichts dessen, dass 437 BGB im Unterschied zu 634 BGB gerade auf den Rechtsbehelf der Selbstvornahme verzichtet, überhaupt im Kaufrecht analog anwendbar sind. Diese Frage braucht aber nicht entschieden zu werden. Der Anspruch aus 637 BGB setzt nämlich wie die Ansprüche aus 437 Nr. 2, 3 BGB eine erfolglose Nachfristsetzung voraus, an der es K gerade hat fehlen lassen. Also ist auch kein Anspruch analog 637 Abs. 1, 634 Nr. 2 BGB gegeben. IV. 346, 326 Abs. 4, Abs. 2 S. 2 BGB Problematisch ist, ob K einen Anspruch auf Ersatz jedenfalls der von V ersparten Aufwendungen in Höhe von Euro aus einer Anwendung von 346, 326 Abs. 4, Abs. 2 S. 2 BGB hat. Ob diese Bestimmungen dem Käufer einen Anspruch gegen den Verkäufer auf Erstattung des Betrages zusprechen, den der Verkäufer dadurch erspart, dass ihm die Nachbesserung vom Käufer durch Selbstvornahme unmöglich gemacht wird, ist umstritten. 1. Die Befürworter (Lorenz NJW 2003, 1417) dieses Anspruchs vertreten die Auffassung, durch die Selbstvornahme werde die Nacherfüllung durch den Verkäufer unmöglich. Seine

9 -9- Leistungspflicht entfalle nach 275 BGB. Entsprechend müsse der Verkäufer sich auf seinen Vergütungsanspruch dasjenige anrechnen lassen, was er dadurch erspart, dass er keine Nachbesserung vornehmen muss ( 326 Abs. 2 S. 2 BGB). Es könne nichts anderes gelten, als wenn der Käufer dem Verkäufer die Erfüllung vor Gefahrübergang unmöglich mache. Soweit der Käufer den Kaufpreis schon bezahlt habe, könne er nach 346 ff., 326 Abs. 4 BGB Rückerstattung verlangen. Das Recht auf Nachbesserung des Verkäufers aus 439 BGB werde so nicht unterlaufen, weil der Verkäufer nur seine ersparten Aufwendungen herausgeben müsse, aber nicht dem Käufer dessen Aufwendungen ersetzen müsse. Auch 437 BGB stehe der Anwendung des 326 BGB nicht entgegen, weil 437 BGB die Anwendung des allgemeinen Leistungsstörungsrechts nicht sperren, sondern ihm gerade zur Durchsetzung verhelfen wolle. Vor allem sei aber der Anspruch ein Gebot der Gerechtigkeit. Es gebe angesichts der Schlechtleistung des Verkäufers keinen Grund, ihm allein wegen der Selbstvornahme des Käufers den vollen Kaufpreis zu belassen. Nach dieser Auffassung kann K von V aus 346, 326 Abs. 4, Abs. 2 S. 2 BGB Euro beanspruchen. 2. Der Anspruch wird aber auch abgelehnt (BGH NJW 2005, 1348, 1349 ff.). Unabhängig von der Frage, ob die Selbstvornahme überhaupt zur Unmöglichkeit der Nacherfüllung führt, sperre 437 BGB jedenfalls einen auf 326 BGB gestützten Anspruch. Die Rechtslage nach Übergabe der Kaufsache sei eine ganz andere als vor dem ersten Erfüllungsversuch des Verkäufers. Dieser besondere Situation würden 437, 439 BGB Rechnung tragen, indem sie dem Verkäufer ein Recht zur zweiten Andienung einräumten. Nur so könne der Verkäufer sich insbesondere auch darüber Sicherheit verschaffen, ob und inwieweit der Kaufgegenstand mangelhaft sei. Nach dieser Ansicht scheidet ein Anspruch des K aus 346, 326 Abs. 4, Abs. 2 S. 2 BGB aus. 3. Das Gewährleistungsrecht hat tatsächlich eine besondere Problemlage zum Gegenstand. Der Käufer ist mit dem, was er vom Verkäufer erhalten hat, unzufrieden. In dieser Konstellation wird eine Konfliktkanalisierung dadurch erreicht, dass sich der Käufer mit dem Verkäufer in Verbindung setzt. Ein Streit über das Ob und das Ausmaß eines Mangels wird zwar nicht verhindert, aber das Konfliktpotential reduziert. Daher erscheint es vorzugswürdig, die abschließende Natur von 437 BGB zu betonen und einen Anspruch aus 346, 326 BGB abzulehnen. K steht dann auch kein Anspruch aus 346, 326 BGB zu.

10 -10- V. 280 Abs. 1, Abs. 3, 283, 437 Nr. 3 BGB In Betracht kommt noch ein Schadensersatzanspruch des K aus 280 Abs. 1, Abs. 3, 283, 437 Nr. 3 BGB, der sich auf die durch die Selbstvornahme herbeigeführte Unmöglichkeit der Nacherfüllung, den Katalysator zu reparieren, stützen ließe. Es wird argumentiert, die Selbstvornahme führe zur Unmöglichkeit der Nacherfüllung. Daher sei der Anwendungsbereich des von 437 Nr. 3 BGB einbezogenen Anspruchs aus 280, 283 BGB eröffnet. Der Käufer müsse sich zwar schadensmindernd ein Mitverschulden ( 254 Abs. 2 BGB) anrechnen lassen, weil er durch die Selbstvornahme die Nacherfüllung unmöglich gemacht habe. Der Anspruch sei aber dem Grunde nach gegeben, wenn der Verkäufer durch eine schuldhafte Mangellieferung die Notwendigkeit der Nacherfüllung verursacht habe. Dieser Auffassung ist aber schon deswegen nicht zu folgen, weil als Folge der Selbstvornahme allein der Käufer zu vertreten hat, dass der Verkäufer nun nicht mehr nachbessern kann. Die (freiwillige) Selbstvornahme des Käufers unterbricht den Kausalzusammenhang zwischen Schlechtleistung des Verkäufers und der Unmöglichkeit der Nachbesserung. Ein Anspruch aus 280 Abs. 1, Abs. 3, 283, 437 Nr. 3 BGB scheidet also auch aus. VI. Außervertragliche Anspruchsgrundlagen Schließlich ist noch zu erwägen, ob K auf Grund außervertraglicher Anspruchsgrundlagen wie berechtigter Geschäftsführung ohne Auftrag ( 670, 683 S. 1, 677 BGB), unberechtigter Geschäftsführung ohne Auftrag ( 818, 684, 677 BGB) oder Bereicherungsrecht ( 812 Abs. 1 S. 1 Fall 2 BGB) Aufwendungsersatz verlangen kann. Diese gesetzlichen Institute muss man aber erst recht wegen des Vorrangs des vertraglichen Gewährleistungsrechts für unanwendbar halten. Anmerkung: Zur Selbstvornahme im Kaufrecht vgl. StuKo, 437, Rn. 4. B. Ansprüche wegen der Vermessungskosten Ein Schadensersatzanspruch in Höhe der Vermessungskosten scheidet entsprechend den gerade angestellten Erwägungen ebenfalls mangels Fristsetzung aus. Dafür kommt es nicht darauf an, wie man den Schaden einordnet. Ein Anspruch als Schadensersatz statt der Leistung

11 -11- nach 280 Abs. 1, 281, 437 Nr. 3 BGB scheitert mangels Nachfrist gem. 281 Abs. 1, 439 BGB. Aber auch ein Anspruch auf Schadensersatz neben der Leistung nach 280 Abs. 1 BGB scheitert daran, dass K sich nicht herausgefordert fühlen durfte, ohne V zu kontaktieren, Aufwendungen für eine Vermessung zu machen. C. Ansprüche wegen des deformierten Rahmenlängsträgers Wegen des deformierten Rahmenlängsträgers kommen zum einen der Anspruch auf Nachbesserung und zum anderen Sekundäransprüche in Betracht. I. Anspruch auf Nachbesserung, 439, 437 Nr. 1 BGB Zu überlegen ist, ob K ein Anspruch auf Ausbesserung des deformierten Rahmenlängsträgers zusteht. 1. Der dafür erforderliche Sachmangel lag aus den dargelegten Gründen bei Gefahrübergang nach 434, 446 BGB vor. 2. Die Nacherfüllung könnte aber nach 439 Abs. 3 BGB ausgeschlossen sein, wenn sie mit unwirtschaftlichen Kosten verbunden ist. Da eine Nacherfüllung in Form der Nachlieferung bei einem Gebrauchtwagenkauf nicht in Frage kommt (StuKo, 439 Rn. 3) und somit eine relative Unverhältnismäßigkeit mangels Vergleichsmaßstab ausscheidet, kommt hier nur die absolute Unverhältnismäßigkeit nach i.s.v. 439 Abs. 3 S. 3 Hs. 2 BGB in Betracht. Dafür ist die Höhe der Kosten ins Verhältnis zu setzen zu dem Mehrwert, den die Nacherfüllung für den Käufer bringen würde. Dieses Verhältnis ist hier zu 500, also 3 zu 1. Kein wirtschaftlich Denkender würde diese Reparatur durchführen lassen. Daher liegt ein Fall absoluter Unverhältnismäßigkeit vor. Der Verkäufer in einem Verbrauchsgüterkaufvertrag kann sich nach der Rechtsprechung von EuGH (NJW 2011, 2269 Rn. 67 ff.) und BGH (NJW 2012, 1073 Rn. 28 ff.) allerdings nicht auf die absolute Unverhältnismäßigkeit berufen. Art. 3 Abs. 3 VerbrGKRL verstehe den Begriff der Unverhältnismäßigkeit ausschließlich relativ. Der Verkäufer solle die einzig mögliche Form der Nacherfüllung gegenüber dem Verbraucherkäufer nicht verweigern dürfen. Dies ergebe sich daraus, dass die weiteren Mängelrechte des Rücktritts und der Minderung den Käufer nicht im selben Maße schützen, wie die Herstellung des vertragsgemäßen Zustands im

12 -12- Wege der Nacherfüllung. Im Fall absoluter Unverhältnismäßigkeit sei der Verkäufer demnach lediglich berechtigt, seine Nacherfüllungsverpflichtungen auf einen angemessenen, den Wert einer vertragsgemäßen Sache und die Bedeutung der Vertragswidrigkeit berücksichtigenden Betrag zu beschränken. Die Nacherfüllung ist daher nicht gem. 439 Abs. 3 BGB ausgeschlossen. Anmerkung: vgl. zur absoluten Unverhältnismäßigkeit StuKo, 439 Rn. 12 sowie die Ausführungen zu Fall 5. Art. 3 Abs. 3 VerbrGKRL: (3) Zunächst kann der Verbraucher vom Verkäufer die unentgeltliche Nachbesserung des Verbrauchsgutes oder eine unentgeltliche Ersatzlieferung verlangen, sofern dies nicht unmöglich oder unverhältnismäßig ist. Eine Abhilfe gilt als unverhältnismäßig, wenn sie dem Verkäufer Kosten verursachen würde, die - angesichts des Werts, den das Verbrauchsgut ohne dievertragswidrigkeit hätte, - unter Berücksichtigung der Bedeutung der Vertragswidrigkeit und - nach Erwägung der Frage, ob auf die alternative Abhilfemöglichkeit ohne erhebliche Unannehmlichkeiten für den Verbraucher zurückgegriffen werden könnte, verglichen mit der alternativen Abhilfemöglichkeit unzumutbar wären. Die Nachbesserung oder die Ersatzlieferung muß innerhalb einer angemessenen Frist und ohne erhebliche Unannehmlichkeiten für den Verbraucher erfolgen, wobei die Art des Verbrauchsgutes sowie der Zweck, für den der Verbraucher das Verbrauchsgut benötigte, zu berücksichtigen sind. 3. Allerdings könnte die Nacherfüllung gem. 275 Abs. 2 BGB ausgeschlossen sein. Dieser Einwand findet unbeschadet des Verweigerungsrechts aus 439 Abs. 3 BGB Anwendung. Eine Verweigerung der Nacherfüllung kommt danach insb. in Betracht, wenn der Käufer den Verkäufer zu einer wirtschaftlich völlig unsinnigen Nacherfüllung verpflichten will (Bamberger/Roth-Faust, 439 Rn. 54). Der Rahmenlängsträger ist nur geringfügig eingedrückt. Dadurch kam es zu einem Wertverlust von lediglich 500 am Pkw. Demgegenüber betragen die Kosten einer Nachbesserung mithin das Dreifache des Minderwertes. Zudem ist

13 -13- nicht ersichtlich, dass sich der Mangel in erheblichem Umfang auf die Optik bzw. die Verkehrstüchtigkeit des Fahrzeugs auswirkt. Es liegt daher ein grobes Missverhältnis i.s.v. 275 Abs. 2 BGB vor. V kann die Nachbesserung hiernach verweigern. Der Anspruch auf Nacherfüllung ist gem. 275 Abs. 2 BGB ausgeschlossen. II. Sekundäransprüche Als Sekundäransprüche kommen solche auf Schadensersatz ( 311a Abs. 2, 437 Nr. 3 BGB) und solche infolge Minderung ( 346, 441, 437 Nr. 2 BGB) in Betracht a Abs. 2, 437 Nr. 3 BGB K könnte ein Schadensersatzanspruch auf Ausgleich des Minderwerts wegen der Unmöglichkeit der Nacherfüllung aus 311a Abs. 2, 437 Nr. 3 BGB in Höhe von 500 Euro zustehen. a) Dass der Rahmenslängsträger des Mercedes bereits bei Übergabe des Wagens deformiert war, ist nach 476 BGB zu vermuten. Also war der Mercedes mangelhaft im Sinne von 434 BGB. b) Die Nacherfüllung gem. 439 Abs. 1 BGB war unmöglich. Eine Nachlieferung ( 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB) war aufgrund der Tatsache, dass es sich um einen Gebrauchtwagen handelt, bereits bei Vertragsschluss unmöglich gem. 275 Abs. 1 BGB. Die Nachbesserung ( 439 Abs. 1 Alt. 1 BGB) ist gem. 275 Abs. 2 BGB unmöglich. Die Voraussetzungen dieses Leistungsverweigerungsrechts (grobes Missverhältnis) lagen bereits im Zeitpunkt des Vertragsschlusses vor. c) Die Unkenntnis von der anfänglichen Unmöglichkeit der Nacherfüllung hat V auch wegen der Vermutung des 311a Abs. 2 S. 2 BGB zu vertreten. Er trägt nichts zur Widerlegung dieser Vermutung vor. d) Als Rechtsfolge kann K Schadensersatz statt der Leistung verlangen. K ist so zu stellen, wie er bei mangelfreier Erfüllung stünde. Die Mangelhaftigkeit des Mercedes führt zu einem Minderwert des Wagens in Höhe von 500 Euro. Diesen Betrag kann K ersetzt verlangen. e) Also hat K einen Anspruch auf Schadensersatz aus 311a Abs. 2, 437 Nr. 3 BGB in Höhe von 500 Euro.

14 , 441, 437 Nr. 2 BGB Ein Anspruch in Höhe von 500 Euro könnte sich auch infolge einer Minderung aus 346, 441, 437 Nr. 2 BGB ergeben. Da aus den gerade genannten Gründen der Mercedes bei Gefahrübergang einen Sachmangel aufwies und eine Nachfristsetzung (hier gem. 326 Abs. 5, 441 Abs. 1 BGB) entbehrlich war, liegen die Voraussetzungen der Minderung vor. Nach 441 Abs. 3 BGB beträgt die Minderung 500 Euro. K kann diesen Betrag verlangen ( 346, 441 Abs. 4 BGB), um den er den geminderten Kaufpreis überzahlt hat. D. Ergebnis K kann von V lediglich 500 Euro verlangen, wobei er diesen Anspruch sowohl auf 280 Abs. 1, Abs. 3, 281, 437 Nr. 3 BGB als auch auf 346, 441, 437 Nr. 2 BGB stützen kann.

15 -15- Antworten auf die Fragen zur Lernkontrolle und Vertiefung: 1. Wann geht beim Kaufvertrag die Gefahr grundsätzlich über? Mit Übergabe ( 446 BGB). 2. Wann kommt es auf die Beweislast an? Wenn sich der Sachverhalt (vor Gericht) nicht aufklären lässt (sog. non liquet = es ist nicht klar ). 3. In welcher Hinsicht stellt 476 BGB eine Vermutung auf? Dies ist umstritten. Nach der früheren Rechtsprechung des BGH nur in zeitlicher Hinsicht. Es musste feststehen, dass ein Mangel vorgelegen hat und nur sein Entstehungszeitpunkt darf umstritten sein. Nach der Auffassung eines Großteils der Literatur des EuGH und nunmehr auch des BGH erstreckt sich die Vermutung sowohl auf die zeitliche Hinsicht als auch auf den Umstand, ob überhaupt ein Mangel vorliegt. 4. Warum schließen offensichtliche Mängel ihrer Art nach die Vermutung von 476 BGB aus? Weil vom Käufer zu erwarten ist, dass er diese Mängel bei Übergabe erkennt und beanstandet. 5. Mit welchem, wo niedergelegten Prinzip des Leistungsstörungsrecht kollidiert die sofortige Selbstvornahme? Dem sog. Recht zur zweiten Andienung, 437, 281 Abs. 1, 323 Abs. 1 BGB. 6. Über einen Anspruch welchen Anspruchsinhalts wird im Falle sofortiger Selbstvornahme durch den Käufer bei mangelhaftem Kaufgegenstand überhaupt gestritten? Erstattung der ersparten Aufwendungen ( 326 Abs. 2 S. 2 BGB) 7. In welchem Verhältnis stehen die Voraussetzungen von 281 Abs. 1 BGB einerseits und 286 Abs. 1 BGB andererseits? 281 Abs. 1 BGB ist enger, weil eine Nachfrist immer eine Mahnung ( 286 Abs. 1 BGB) darstellt. Verzug begründet aber auch eine Mahnung ohne Fristsetzung ( jetzt sofort ). 8. Welche Bestimmung erweitert in Bezug auf den Nachbesserungsanspruch das Leistungsverweigerungsrecht des Schuldners aus 275 Abs. 2 u. 3 BGB? 439 Abs. 3 BGB.