4/2002. April. DeutscherAnwaltVerein. DeutscherAnwaltVerlag A Aus dem Inhalt

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1 A Deutscher Anwatstag in München 9. bis 11. Mai 2002 teinehmen! DeutscherAnwatVerein Aus dem Inhat Aufsätze Vertrauichkeit der Rechtsberatung durch Syndikusanwäte (Eicher/Peukert) 189 Sebstvertretung von Rechtsanwäten (Römermann/Schute) 198 Schiedsrichter-Unparteiichkeit (Lotz) 202 DAV-Forum Fachanwatschaften 220 Aus der Arbeit des DAV Paramentarischer Abend AG Famiien- und Erbrecht 225 Mitteiungen Union Internationae des Avocats/UIA 229 Rechtsprechung EuGH: NOVA-Urtei Niederändische Rechtsanwatskammer ist Unternehmensvereinigung BGH: Zuässigkeit einer Kanzei- Kurzbezeichnung durch Buchstabenfoge 241 Beiage: Dokumentation des DAV-Forums Fachanwatschaften 4/2002 Apri DeutscherAnwatVerag

2 b 4/2002 Im Auftrag des Deutschen Anwatvereins Schrifteitung: herausgegeben von den Rechtsanwäten: Dr. Peter Hamacher Feix Busse Udo Henke Dr. Michae Keine-Cosack Rechtsanwäte Wofgang Schwackenberg Berin, Littenstraße 11 Inhatsverzeichnis Jahrgang 52 Apri 2002 Aufsätze 189 Vertrauichkeit der Rechtsberatung durch Syndikusanwäte und EMKR Von Rechtsanwat Dr. F. Hemut Eicher, Stuttgart und Rechtsanwat Dr. Wofgang Peukert MCI, Strasbourg 198 Die Sebstvertretung von Rechtsanwäten Von Rechtsanwat Dr. Voker Römermann, Hannover und Dr. Mark Schute, München 202 Die Unparteiichkeit und Unabhänigkeit des parteiernannten Schiedsrichters Von Rechtsanwat Burkhard Lotz, Frankfurt a. M. 208 Die Verfassungsmässigkeit des geänderten Rechtsmitterechts der ZPO Von Referendar Christian Dorn, Kie 212 Pfichtverteidigerbesteung nach 408 b StPO Von Rechtsanwat Marcus Kreutz, Essen 215 Buchhinweis: Lenz/Imping/Schößer (Hrsg.), Kooperationsformen Freie Berufe (Kamps) Gastkommentar 216 Vorsicht, Einsturzgefahr! Von Dietmar Hipp, DER SPIEGEL, Karsruhe Meinung & Kritik 217 Fachübergreifende Fachanwatschaften? Von Rechtsanwat und Notar Jürgen W. Netzband, Frankfurt/M. Bericht aus einem keinen Ministeriabüro vom Jahre 2004 Von Ministeriarat Dr. Herbert Lechner, München 218 Erstberatung Fuch oder Segen? Von Rechtsanwat Michae Praefcke, Ravensburg Forum Fachanwatschaften 220 DAV-FORUM Zukunft der Anwatschaft: Fachanwatschaften eine Forderung des Marktes Von Rechtsanwätin Angeika Rüstow, Berin Aus der Arbeit des DAV 224 Paramentarischer Abend des DAV 2002 Von Rechtsanwat Dr. Peter Hamacher, Berin 225 Mitgiederversammung des DAV Ergänzte Tagesordnung Fachanwat/Agemeinanwat: Neue Arbeitsgemeinschaft Agemeinanwat AG Famiien- und Erbrecht: Herbsttagung 2001 in Dresden Von Rechtsanwäten Jörg Keinwegener, Detmod und Kaus Schnitzer, Euskirchen 226 Anwatakademie: Agrarrechtsseminar 2001 in Gosar Von Rechtsanwat und Notar Dr. Heinrich Wihem Rinck, Rotenburg (Wümme) Personaien: Präsidium des DAV-Vorstands erweitert Von Rechtsanwat Udo Henke, Berin 227 Auszeichnung für Prof. Dr. Hans-Jürgen Hewig Von Rechtsanwat Dr. Peter Hamacher, Berin Auszeichnung von Anwäten Europa Die neue EU-Gedwäsche-Richtinie und ihre Auswirkungen auf die steuer- und rechtsberatenden Berufe Von Rechtsanwätin Anja Himann-Stadtfed, Kobenz Mitteiungen 229 Berufsrecht: Singuarzuassung am BGH Ausand: Union Internationae des Avocats (UIA) Von Rechtsanwat Dr. Henning Stah, Düssedorf 231 Ziviprozess: AG Bremen führt as 10. Bundesand das automatisierte Mahnverfahren ein Haftpfichtfragen: Haftungssituation im Famiienrecht Von Assessorin Jacqueine Bräuer Aianz Versicherungs-AG, München Rechtsprechung (Übersicht und Leitsätze siehe Seite II) 234 Berufsrecht 247 Gebührenrecht 252 Impressum Auf dem Umschag DAV-Informationen Seite IV, VIII,XV, XXX, XXXI Internet-Aktue Seite XXVIII DAV-Service Seite XXXII AnwatsKunstbatt Seite U 3 Das Anwatsbatt ist auf technisch chorfreiem Recycingpapier gedruckt.

3 II Rechtsprechung Berufsrecht GG-Vertrag Art. 85 (81), 86 (82), 5 (10), 52 (43), 59 (49) 1. Eine Verordnung über die Zusammenarbeit zwischen Rechtsanwäten und Angehörigen anderer freier Berufe wie die Samenwerkingsverordening 1993 (Zusammenarbeitsverordnung von 1993), die von einer Einrichtung wie dem Nederandse Orde van Advocaten (Niederändische Rechtsanwatskammer) erassen wurde, ist as Beschuss einer Unternehmensvereinigung im Sinne von Artike 85 Abs. 1 EG-Vertrag (jetzt Artike 81 Abs. 1 EG) anzusehen. 2. Eine nationae Regeung wie die Samenwerkingsverordening 1993, die von einer Einrichtung wie dem Nederandse Orde van Advocaten erassen wurde, verstößt nicht gegen Artike 85 Abs. 1 EG-Vertrag, da diese Einrichtung bei vernünftiger Betrachtung annehmen konnte, dass die Regeung trotz der notwendig mit ihr verbundenen wettbewerbsbeschränkenden Wirkungen für die ordnungsgemäße Ausübung des Rechtsanwatsberufs, wie er in dem betreffenden Mitgiedstaat geordnet ist, erforderich ist. 3. Eine Einrichtung wie der Nederandse Orde van Advocaten stet weder ein Unternehmen noch eine Gruppe von Unternehmen im Sinne von Artike 86 EG-Vertrag (jetzt Artike 82 EG) dar. 4. Die Artike 52 und 59 EG-Vertrag (nach Änderung jetzt Artike 43 EG und 49 EG) stehen einer nationaen Regeung wie der Samenwerkingsverordening 1993, durch die Sozietäten zwischen Rechtsanwäten und Wirtschaftsprüfern verboten werden, nicht entgegen, da diese Regeung bei vernünftiger Betrachtung as für die ordnungsgemäße Ausübung des Rechtsanwatsberufs, wie er in dem betreffenden Staat geordnet ist, erforderich angesehen werden konnte. S. 234 BGH, Besch. v AnwZ(B) 12/01 BRAO 43b; BORA 9 Abs. 3 Eine einer Kurzbezeichnung vorangestete Buchstabenfoge hier CMS ist jedenfas dann zuässig, wenn sie der Firma einer EWIV entnommen ist, an der die Sozietät beteiigt ist. (LS der Redaktion) S. 241 BGH, Besch. v AnwZ(B) 41/00 BRAO 43c;FAO 5 Die Ausübung des Berufs des Syndikusanwats ist nicht as sebstständige anwatiche Tätigkeit i. S. d. 5 FAO anzusehen. Bei der Gewichtung der Fäe, die der Bewerber um eine Fachanwatsbezeichnung für den Erwerb besonderer praktischer Erfahrungen nach 5 FAO hier nach 5 S. 1 Buchst. c aus den in 10 Nr. 1 und 2 FAO bestimmten Bereichen nachweisen muss, können jedoch dann, wenn er schon eine erhebiche Zah nicht unbedeutender Mandate im Rahmen sebstständiger Tätigkeit wahrgenommen hat, die weiteren Erfahrungen as Syndikusanwat auf dem betreffenden Fachgebiet berücksichtigt werden. S. 242 BGH, Urt. v IX ZR 124/00 BGB 249b, 675 Die Frage des Ursachenzusammenhangs zwischen einer anwatichen Pfichtveretzung und dem Schaden des Mandanten beantwortet sich nicht danach, ob der Mandant dem pfichtwidrigen Rat des Anwats gefogt ist oder aus eigenem Antrieb gehandet hat, sondern danach, wie er sich verhaten hätte, wenn er richtig beraten worden wäre. S. 243 BGH, Urt. v IX ZR 19/99 BGB 675; ZPO 331, 340 Abs. 3 Nach einer Fucht in die Säumnis ist der Anwat grundsätzich verpfichtet, auch ohne ausdrückiche Weisung des Mandanten Einspruch gegen das Versäumnisurtei einzuegen. Hät er jedoch nach eingehender Prüfung der Erfogsaussichten eine Fortsetzung des Verfahrens für aussichtsos, hat er rechtzeitig vor Fristabauf mit dem Mandanten Rücksprache zu haten und dessen Entscheidung einzuhoen. S. 244 OLG Hamm Urt. v U 16/01 HGB 128, 130 anaog; ZPO 736 Tritt ein Geseschafter hier: ein Rechtsanwat in eine BGB-Geseschaft ein, haftet er auch für deren Atschuden. (LS vom Einsender) Das Urtei ist nicht rechtskräftig. S. 245 Gebührenrecht EuGH, Urt. v Rs C 35/99 EG-Vertrag Art. 5 (10), 85 (81) Es verstößt nicht gegen die Artike 5 und 85 EG-Vertrag (jetzt Artike 10 EG und 81 EG), wenn ein Mitgiedstaat eine Maßnahme in Form eines Gesetzes oder einer Verordnung erässt, durch die auf der Grundage eines von einer berufsständischen Vertretung von Rechtsanwäten ersteten Vorschags eine Gebührenordnung mit Mindest- und Höchstsätzen für die Leistungen der Angehörigen des Berufsstands genehmigt wird, so weit diese staatiche Maßnahme in einem Verfahren wie dem ergeht, das im Rea Decreto Legisativo Nr vom mit seinen späteren Änderungen vorgesehen ist. S. 247 OLG Kobenz, Besch. v W 643/01 BRAGO 6 Bei der Vertretung einer Gemeinschaft von Wohnungseigentümern fät die Erhöhungsgebühr an und ist auch von der unteregenen Partei zu erstatten. (LS der Red.) S. 249 OLG Hamm, Besch. v W 442/00 BRAGO 6 Abs. 1, 2; 7 Abs Wird bei nicht identischem Gegenstand bei einer Mehrfachvertretung der Gegenstandswert im Wege einer Addition der Einzestreitwerte festgesetzt, ist dem dadurch anfaenden Mehraufwand Rechnung getragen und der Anwat kann gegenüber jedem einzenen Streitgenossen nicht mehr as die Summe der nach dem Gesamtstreitwert einma anfaenden Gebühren getend machen, ( 6 Abs. 1 S. 1, 7 Abs. 1 BRAGO) 2. Wird der Anwat in eigener Angeegenheit tätig, fät Mehrwertsteuer nur bei sog. Außengeschäften aus Anass einer reinen Privattätigkeit an. Betrifft die anwatiche Tätigkeit ein Innengeschäft, aus beruficher Tätigkeit iegt keine Leistung für Zwecke außerhab des Unternehmens und damit kein mehrwertsteuerpfichtiger Eigenverbrauch i. S. d. 1 Abs. 1 Nr. 2 b UStG vor. (LS der Red.) S. 249 BayObLG, Besch. v Z BR 268/01 BGB 1835 Abs. 3 Ein Rechtsanwat kann eine Betreuertätigkeit nach anwatichem Gebührenrecht abrechnen, wenn die zu bewätigende Aufgabe sich as eine für den Beruf des Rechtsanwats spezifische Tätigkeit darstet. S. 250 OLG Düssedorf, Besch. v Ws 512/01 StPO 464b; 311 Abs. 2; RpfG 21 Abs. 1 Nr. 1; 11 Abs. 1; 3 Nr. 3c; ZPO 104 Abs. 3; 577 Abs. 2; BRAGO 27 Abs. 1 Nr Die Frist zur Einegung der sofortigen Beschwerde gegen den KostenfestsetzungsbeschussKostenfestsetzungsbeschuß des Rechtspfegers beträgt auch in Strafsachen zwei Wochen; die einwöchige Frist des 311 Abs. 2 StPO git hier nicht. 2. Lichtet der Verteidiger seine aus den Verfahrensakten gefertigten Fotokopien für seinen Mandanten ab, so sind die durch den zweiten Kopiervorgang entstandenen Ausagen nicht erstattungsfähig. S. 251 OLG Kobenz, Besch. v W 10/2002 BRAGO 57 Abs. 1, 37 Nr. 7; ZPO 788, 888 Die Zwangsvostreckungsgebühr ist auch dann erstattungsfähig, wenn der Rechtsanwat in Unkenntnis einer gerichtichen Entscheidung einen Schriftsatz eingereicht hat. Im Übrigen entsteht die Gebühr auch dadurch, dass der Rechtsanwat die Gerichtsentscheidung an den Mandanten weitereitet und einen Berichtigungsantrag nach 319 ZPO stet. S. 252 OLG Kobenz, Besch. v W 528/99 ZPO 91 Vertritt ein Rechtsanwat zugeich eine Mutter mit Einkünften und deren minderjährigen Sohn, der seine Lehrstee veroren und DM zu zahen hat, so ist anzunehmen, dass die Mutter im Innenverhätnis die gesamten Anwatskosten trägt. S. 252

4 IV 4 In diesem Heft: Lesen Sie in diesem Heft aus der Arbeit des DAVauf Seite 224 bis 227: Paramentarischer Abend 2002 des DAV / DAV-Mitgiederversammung / Fachanwat und Agemeinanwat / AG Famiien- und Erbrecht: Bericht von der Herbsttagung 2001 / Anwatakademie: Agrarrechtsseminar Gebührenrecht in AGS Nr. 4/2002* 9 Schneider: Änderungen der BRAGO seit dem Hestab: Die kostenrechtichen Auswirkungen des 6. Gesetzes zur Änderung des Soziagerichtsgesetzes 9 OLG Hamburg: Keine Umsatzsteuer bei Sebstvertretung eines Rechtsanwats 9 FG Kön: Zum Anfa der Eredigungsgebühr im Finanzgerichtsverfahren 9 OLG Hamm: Stischweigende Beiordnung as Pfichtverteidiger 9 OLG Zweibrücken: Geschäftswert eines Isoierten Verfahrens zur Regeung des Umgangsrechts * Anwatsgebühren spezia (AGS) erscheint monatich auf 24 Seiten im Deutschen Anwatverag und wird hrsg. von RA Madert in Verbindung mit dem Gebührenrechtsausschuss des Deutschen Anwatvereins unter ständiger Mitarbeit von VRiKG a. D. von Eicken, Dip.-Rechtspfeger Hestab, Dip.-Rechtspfegerin von König und der Schrifteitung des Anwatsbattes. Nähere Informationen und ein Probeabonnement erhaten Sie vom Deutschen Anwatverag in Bonn, Wachsbeiche 7, Te. 0228/ Info Anwatsverzeichnis 2002/ Ende August erscheint das Anwatsverzeichnis 2002/2003. Bundesweit wurden im März ae Rechtsanwätinnen und Rechtsanwäte angeschrieben und um ihre Angaben zu Adresse, Tätigkeits- und Interessenschwerpunkte sowie Arbeitssprachen gebeten. Auf der Basis dieser Datenerhebung werden ae Mitgieder des Deutschen Anwatvereins verzeichnet. 9 Ae diejenigen Rechtsanwätinnen und Rechtsanwäte, die noch nicht Mitgieder des DAV sind, können sich sebstverständich ebenfas erfassen assen, mit der Maßgabe, dass Sie sebst an der Datenerhebung mitwirken und ihren Erfassungsbogen bis spätestens Freitag, 19. Apri 2002, an fogende Postanschrift zurücksenden: Deutsche Anwatadresse, Littenstraße 11, Berin. 9 Soten Sie keinen persönichen Erfassungsbogen erhaten haben, finden Sie im Internet unter einen Banko-Fragebogen. 9 Das Anwatsverzeichnis 2002/2003 erscheint as Buchausgabe sowie as separate CD-ROM. Buch und CD- ROM sind über jede Fachbuchhandung oder direkt über den Verag zu beziehen (Teefon 0228/ ). Das Buch kostet 75 E, für DAV-Mitgieder 45 E, die CD-ROM erhaten Sie für 35 E. Veranstatung Inand Deutsche Anwatakademie Seminare Apri Prozeßtaktik nach der Ziviprozessreform Günther Lausmann, Fachanwat für Steuerrecht, Heideberg 20. Apri 2002 in Würzburg Seminar: R Unterhatspfichtige Einkommen bei Sebständigen und Nichtsebständigen Hemut Borth, Präsident des AG, Stuttgart 26. Apri 2002 in Bonn Seminar: R Technisches Know-how für den Verkehrsrechtsanwat Dip.-Ing. Manfred Becke, Münster 27. Apri 2002 in Hamburg Seminar: R Marketing für Mediatoren Andrea Budde, Fachanwätin für Arbeitsrecht, Mediatorin, Kön Marcus Hehn, Rechtsanwat, Mediator, Bonn 27. Apri 2002 in Berin Seminar: R Bankrecht Dr. Lutz Batereau, Rechtsanwat und Notar, Lehrbeauftragter an der Universität Bieefed und Münster, Hamm 25. Mai 2002 in Frankfurt a. M. Seminar: R Juristische Informationen im Internet (Seminar in Kooperation mit der Hans Sodan GmbH und United Systems AG) Guenther Koy, Assessor, München 30. Mai 2002 in Essen Seminar: R Anmedung und Info: Deutsche Anwatakademie, Littenstr. 11, Berin, Teefon: 030/ , Fax: 030/ ARGE Baurecht im DAV Baurecht in Europa EURO 2002 Die Arbeitsgemeinschaft für privates Bau- und Architektenrecht im DAV veranstatet am 31. Mai und 1. Juni 2002 in Obernai / Esaß zum 6. Ma das Spezia-Seminar Baurecht in Europa EURO Fachprogramm: Freitag, 31. Mai 2002: Uhr: Die Richtinie über den Verbrauchsgüterkauf, 651 BGB / Die Unwägbarkeiten im neuen Werkvertragsrecht RA Dr. Rainer Noch, Berin ca bis Uhr: Base II und die Fogen für die Bauwirtschaft (Arbeitstite) Dr.-Ing. Horst Grüneis, COBRA Projekt- und Objektmanagement GmbH, Frankfurt/M. (Fortsetzung auf Seite VIII) Im nächsten Heft u. a.: 9 Zukunft der anwatichen Honorargestatung 9 Gerichtiche Mitverantwortung im Verfahren

5 VIII 4 (Fortsetzung von Seite IV) Samstag, 1. Juni 2002: 9.30 Uhr: Gründung/Sitztheorie (Arbeitstite) RA Torsten Röer, Frankfurt/M. ca bis Uhr: Die Auswirkungen der Europäischen DIN-EN-Normen auf deutsche Bauverträge anhand des Beispies Stahbau Dr.-Ing. Markus Fedmann, Hauptassistent an der TH Aachen Tagungsort: Hote A LA COUR D ALSACE 3, rue de Gai, F Obernai cedex Teinahmebedingung: Mitgiedschaft in der ARGE Baurecht Teinehmergebühr: 280 E ink. Registrierungsgebühr, Tagungsunteragen, Teinahmebescheinigung, Kaffeepausen und Abendessen am Die Teinahme ist auf 70 Personen begrenzt. Info und Anmedung: Deutsche Anwatakademie, Veranstatungsbüro der ARGE Baurecht, Herrn Frank Ritter, Littenstraße 11, Berin, Te.: 030/ , Fax: 030/ , E-Mai: ritter@anwatakademie.de AG Famiien- und Erbrecht Fortbidungsveranstatungen im Apri und Mai Update für Fachanwäte im Famiien- und Erbrecht RAuN Schwackenberg, Odenburg RAuN Dr. Rohfing, Hamm 12./ , Rostock Fr Uhr, Sa Uhr Courtyard by Marriott Hote 185 E für Mitgieder AG Famiien- und Erbrecht; 256 E für Nichtmitgieder 9 Basics im Famiien- und Erbrecht RAuN Schwackenberg, Odenburg , Erfurt Uhr Sorat Hote 99 E für Mitgieder der AG Famiienund Erbrecht; 130 E für Nichtmitgieder; 65 E für Mitgieder des Forums Junge Rechtsanwäte 9 Basics im Erbrecht RAuN Dr. Rohfing, Hamm , Kobenz Uhr Rhein-Mose-Hae 99 E für Mitgieder der AG Famiienund Erbrecht; 130 E für Nichtmitgieder; 65 E für Mitgieder des Forums Junge Rechtsanwäte 9 Die gesetziche Rentenversicherung, berufsständische Atersversorgung, betriebiche Atersversorgung RA Kiger, Tübingen , Odenburg Uhr City-Cub-Hote 135 E für Mitgieder der AG Famiienund Erbrecht; 235 E für Nichtmitgieder 9 Feherqueen im famiienrechtichen Mandat RAin Dr. Borgmann, München RAin Dr. Groß, Augsburg Uhr , Braunschweig Courtyard by Marriott 135 E für Mitgieder der AG Famiienund Erbrecht; 235 E für Nichtmitgieder 9 Update compact im Famiienrecht RA Keinwegener, Detmod RAuN Schwackenberg, Odenburg , Bamberg Uhr Hote Residenzschoss 135 E für Mitgieder der AG Famiienund Erbrecht; 235 E für Nichtmitgieder 9 Basics im Erbrecht RAuN Dr. Rohfing, Hamm , Odenburg Uhr City-Cub-Hote 99 E für Mitgieder der AG Famiienund Erbrecht; 130 E für Nichtmitgieder; 65 E für Mitgieder des Forums Junge Rechtsanwäte 9 Aktuee Probeme im Zugewinn RAin Rakete-Dombek, Berin , Braunschweig Uhr Courtyard by Marriott Hote 135 E für Mitgieder der AG Famiienund Erbrecht; 235 E für Nichtmitgieder 9 Die 7. Studienreise nach Griechenand vom 15. bis 22. Mai 2002 führt dieses Jahr auf die Südpeoponnes in das Hote Sunrise Viage bei Petaidi. Neben den traditioneen Referaten zu aktueen famiien- und erbrechtichen Themen, zum Berufs- und Gebührenrecht autet das Hauptthema: Der Sachverständige im Famiienund Erbrecht mit den Referenten Dr. Sazgeber, Dipom Psychooge, München Dr. soc. oec. Meyer-Kenk, von der IHK Region Stuttgart öffentich bestet und vereidigt für Betriebsveragerungen, Unternehmensbewertungen und Betriebsunterbrechungsschäden. Die Seminargebühr beträgt 400 E; Begeitpersonen zahen 120 E. Anmedung und Informationen über die Agentur der AG Famiien- und Erbrecht: ConventionPartners, Gerhard-Rohfs-Str. 22, Bonn, Te. 0228/ , Fax: 02 28/ , e-mai info@cp-bonn.de Ihr Ansprechpartner: Karsten Baas AG Strafrecht des DAV Regionae Veranstatung: Datum/Ort: 4. Mai 2002, München Thema: Wirtschaftsstrafrecht Referenten: RAuN Krekeer, Dortmund RA Krause, Berin Teinehmergebühr: 140 E für Mitgieder der ARGE; 190 E für Nichtmitgieder Veranstatungen Apri/Mai 2002* Datum/Ort: Apri 2002, Mannheim Thema: Kapitastrafverfahren, Psychiatrie, Psychoogie, Rechtsmedizin, Betäubungsmitteverfahren Datum/Ort: Mai 2002, Mannheim Thema: Wirtschafts- und Steuerstrafverfahren Bundesweite Veranstatung: Datum/Ort: 19. und 20. Apri 2002, Leipzig Thema: Strafvertediger-Frühjahrssymposiuin Teinehmergebühr (ink. Mittagessen am ): 200 E für Rechtsanwäte; 250 E für Nichtmitgieder * Fortbidung nach 15 Fachanwatsordnung Anmedung (bitte schriftich) und weitere Informationen: Arbeitsgemeinschaften Verkehrs- und Strafrecht Veranstatungsorganisation Hirschmannstr. 7, Rheinbach Te.: / , Fax: / (Fortsetzung auf Seite XV)

6 XV 4 (Fortsetzung von Seite VIII) AG Verkehrsrecht des DAV Veranstatungen Apri/Mai 2002 Datum/Ort: 25. Mai 2002, Düssedorf Thema: Gebührenoptimierung im Verkehrsrecht Referent: RAuN Brieske, Bremen Datum/Ort: 25. Mai 2002, Homburg/Saar Thema: Unfareguierung und Soziarecht Referenten: RA Prof. Dr. Pagemann, Frankfurt Assessor Nehs, Hoz-BG, Erfurt Teinehmergebühr (ink. Mittagessen): 100 E für Mitgieder der ARGE; 150 E für Nichtmitgieder Bundesweite Veranstatungen: Datum/Ort: Apri 2002, Würzburg (Achtung: Terminänderung!) Mitgiederversammung der ARGE Verkehrsrecht Thema: Die Rechtsprechung des BGH in Verkehrssachen im Jahre 2001 Datum/Ort: 31. Mai -1. Juni 2002, Berin Thema: Der Verkehrsunfa im Versicherungsrecht Anmedung (bitte schriftich) und weitere Informationen: Arbeitsgemeinschaften Verkehrs- und Strafrecht Veranstatungsorganisation Hirschmannstr. 7, Rheinbach Te.: / , Fax: / Deutsch-Türkische Juristenvereinigung e.v. Das neue türkische Zivigesetzbuch (Eine Informationsveranstatung) Tagung in Kooperation mit der Juristischen Fakutät, Universität Mannheims am Mai 2002 Universität Mannheim, Juristische Fakutät, O 138 Mannheimer Schoss, Mannheim Voräufiges Programm Freitag, 24. Mai Uhr Begrüßung Prof. Dr. Otte, Mannheim (Fortsetzung auf Seite XXX)

7 Im Auftrag des Deutschen Anwatvereins herausgegeben von den Rechtsanwäten: Feix Busse Dr. Michae Keine-Cosack Wofgang Schwackenberg Schrifteitung: Dr. Peter Hamacher Udo Henke Rechtsanwäte Berin, Littenstraße 11 Jahrgang 52 Apri 2002 AQ Nachrichten für die Mitgieder des Deutschen Anwatvereins e. V. Vertrauichkeit der Rechtsberatung durch Syndikusanwäte und EMKR 1 Eine Studie zum Europäischen Karteverfahrensrecht und zur Europäischen Menschenrechtskonvention Rechtsanwäte Dr. F. Hemut Eicher, Stuttgart und Dr. Wofgang Peukert MCL, Strasbourg Einführung Am 12. Mai trat die Kommission der Europäischen Gemeinschaften mit ihrem Weißbuch über die Modernisierung der Vorschriften zur Anwendung der Artike 85 und 86 EG-Vertrag (neu Artike 81 und 82) an die Öffentichkeit. Das Weißbuch sieht eine geradezu revoutionäre Fortentwickung des europäischen Karteverfahrensrechts vor. Legaausnahmen statt Anmedung und Freisteung nützicher Wettbewerbsbeschränkungen, dezentrae Anwendung des europäischen Karterechts unter Inanspruchnahme der nationaen Kartebehörden und Gerichte sowie eine Verschärfung der nachträgichen Kontroe kennzeichnen die Vorsteungen der Kommission. Das Zie ist, die Effizienz bei der Durchsetzung des europäischen Karterechts zu steigern und der Kommission die nötige Kapazität für die Befassung mit Fäen von wirkich europaweiter Bedeutung und für die Gestatung der Wettbewerbspoitik zu schaffen. Über 100 interessierte Parteien haben bis September 1999 zu dem Weißbuch ihre Kommentare abgegeben, darunter auch der Deutsche Anwatverein. Am 27. September 2000 veröffentichte die Kommission dann ihren Vorschag für eine Verordnung des Rates zur Durchführung der in den Artiken 81 und 82 EG-Vertrag niedergeegten Wettbewerbsregen 3. In Kapite V, Artike 19 und 20 in Verbindung mit Kapite VI, Artike 22 und 23 dieses Verordnungsentwurfs sieht die Kommission eine erhebiche Verstärkung ihrer Ermittungsbefugnisse vor. Während das getende europäische Verfahrensrecht keine Befragung von natürichen Personen kennt, kann die Kommission nach Art. 19 des Verordnungsentwurfs ae natürichen und juristischen Personen anhören, die mögicherweise über sachdieniche Informationen verfügen, um ihnen Fragen zu einem Untersuchungsgegenstand zu steen und ihre Antworten zu Protoko zu nehmen. Während ferner nach getendem europäischen Karteverfahrensrecht die Ermittungsbeamten der Kommission nur die Geschäftsräume der betroffenen Unternehmen betreten dürfen, können sie in Zukunft auch ae andern Räumichkeiten, darunter die Wohnung der Inhaber des Unternehmens, der Mitgieder der Aufsichts- und Leitungsorgane sowie sonstiger Mitarbeiter der Unternehmen und Unternehmensvereinigungen betreten, wenn der Verdacht besteht, dass dort Unteragen geschäfticher Natur aufbewahrt werden, Art. 20 Abs. 2 it. b). Während das getende europäische Karteverfahrensrecht keine Zeugenvernehmungen kennt, sondern nur mündiche Eräuterungen zu vorgeegten Dokumenten von dem betroffenen Unternehmen, ermächtigt Art. 20 Abs. 2 it. f des Entwurfs die Ermittungsbeamten, von aen Vertretern oder Mitgiedern der Beegschaft des Unternehmens oder der Unternehmensvereinigung Auskünfte zu verangen, die mit dem Gegenstand und Zweck der Ermittungen in Zusammenhang stehen, und ihre Antworten zu Protoko zu nehmen 4. Artike 22 Absatz 1 it. c droht Gedbußen bis zu einem Höchstbetrag von 1 % des Gesamtumsatzes des betroffenen Unternehmens an, wenn sie vorsätzich oder fahrässig die Beantwortung einer nach Art. 20 Abs. 2 it. f gesteten Frage verweigern oder die Frage auf ungenaue oder unvoständige oder verfäschende Weise beantworten. Nach Auffassung der Kommission gehören zu den Mitarbeitern von Unternehmen und Unternehmensverbänden auch die in deren Rechtsabteiungen tätigen Syndikus- 1 Es handet sich um die erweiterte und überarbeitete Fassung eines Gutachtens, das Rechtsanwat Dr. Peukert, Strasbourg im Sommer 2001 für den Deutschen Anwatverein, Arbeitsgemeinschaft der Syndikusanwäte, erstet hat. 2 ABEG Nr. C 132/1 v EU Dokument KOM (2000) 582 endgütig. 4 Interessanterweise hat das Europäische Parament Artike 20 Absatz 2 it. f dahin abgeändert, dass Auskünfte nur von Vertretern des Unternehmens und nicht von Mitgiedern der Beegschaft verangt werden können. Das Parament befürchtet, dass die Arbeitsbeziehungen beeinträchtigt werden könnten, und wi soche Befragungsmögichkeiten zurückgestet wissen, bis angemessene Schutzvorschriften entwicket sind. Die Steungnahme (Penarsitzung vom ) ist aerdings im sogenannten Verfahren der Konsutation ergangen und deshab für die Kommission nicht verbindich.

8 190 anwäte. Auch die Syndikusanwäte soen aso unter Bußgedandrohung gegen ihr Unternehmen wie Zeugen verhört werden können. Schon nach getendem europäischen Karteverfahrensrecht, kann die Kommission die Rechtsgutachten der Syndikusanwäte prüfen und Kopien für die Ermittungsakten fertigen. Damit ist die Probemsteung für die voriegende Studie gegeben. Syndikusanwäte Syndikusanwäte sind nach dem jeweis getenden Recht ordnungsgemäß zugeassene Rechtsanwäte 5, die einem Unternehmen im Rahmen eines Ansteungsvertrages Rechtsrat erteien. Syndikusanwäte sind aso den geichen Berufsregen und der geichen Dienstaufsicht unterworfen wie ihre Koegen mit eigener Praxis. Der Bedarf an jederzeit verfügbarem juristischen Wissen verbunden mit intimer Kenntnis der im Unternehmen abaufenden Produktions- und Administrationsprozesse, der Unternehmenskutur und der forme und informe zuständigen und/oder beteiigten Personen macht den in das Unternehmen integrierten Syndikusanwat unentbehrich 6. Häufig geht sein Arbeitsgebiet über das des externen Rechtsanwats hinaus. So bearbeitet er nicht nur Streitfäe mit Behörden und Kunden, entwirft Geschäftsbedingungen und Verträge und begeitet die Vertragsverhandungen. Er ist auch Anaufpunkt für die Schichtung interner Streitigkeiten zwischen Unternehmensbereichen, und übt eine gewisse Poizeifunktion aus wenn ihm aufgetragen wird, Verstöße gegen interne oder gesetziche Regen aufzudekken. Zur Wahrnehmung a dieser Funktionen bedarf es umfassender Kenntnisse und eines tiefen Verständnisses der Interna eines Unternehmens und des Vertrauens sowoh der Geschäftsführung as auch der übrigen Beegschaft. Aes muss mit erhebichem Aufwand an Gedud und Energie erworben werden, und es braucht Zeit. Ein externer Anwat müsste sich in geicher, umfassender Weise einbringen, wenn er Geiches eisten wote. Das kann er aber ohne eine einem Arbeitsvertrag entsprechende vertragiche Absicherung, die das Unternehmen an ihn bindet, kaum wagen. Der Arbeitsvertrag des Syndikusanwats ist insofern das Equivaent für seine Speziaisierung auf ein bestimmtes Unternehmen. Dabei gehört es zum rechts-tatsächichen Befund, dass praktisch ae Syndikusanwäte eng mit externen Anwäten zusammenarbeiten. Offenbar ergeben sich zwischen Syndikusanwäten und externen Anwäten synergetische Beziehungen dergestat, dass der wechseseitig verkoppete Sachverstand ein höheres Maß an fachicher Kompetenz bei der Bewätigung von Rechtsstreitigkeiten ermögicht, as dies bei Bearbeitung durch nur einen Tei zu erwarten wäre 7. Vertrauichkeit der Rechtsberatung Die Vertrauichkeit der Rechtsberatung wird durch das Zeugnisverweigerungsrecht der Rechtsanwäte und die daran anknüpfende Beschagnahmefreiheit der Anwatsakten geschützt (in Deutschand 53, 97 StPO). Im ango-amerikanischen Sprachgebrauch verwendet man den Ausdruck professiona ega priviege oder kürzer ega priviege. Die Vertrauichkeit der Rechtsberatung dient dem Schutz des Vertrauensverhätnisses zwischen Anwat und Mandant, der auf die Hife und Sachkunde des Anwats angewiesen ist 8. Sie dient dem Bedürfnis jeder Person in einem Strafoder Bußgedverfahren, sich ohne Vorbehat und in voem Vertrauen mit einem Rechtskundigen eigener Wah zu beraten, dessen Beruf in der Erteiung unabhängigen Rechtsra- AnwB 4/2002 Aufsätze tes besteht. Soche Beratung ist vertrauich und darf deshab nicht offen geegt werden, insbesondere nicht der ermittenden Behörde. Diese Grundsätze sind im Prinzip von aen EU Mitgiedstaaten anerkannt 9 und auch, wie noch dargeegt wird, Gegenstand der Europäischen Menschenrechtskonvention. Das Zeugnisverweigerungsrecht von Rechtsanwäten und anderen Berufsgruppen, etwa Ärzten, ist aber im europäischen Recht nicht durch Normen gereget, auch europäische Rechtsprechung gibt es dazu bisher nicht. Aerdings hat der Europäische Gerichtshof mit der Entscheidung AM&S von die dem Zeugnisverweigerungsrecht fogende Beschagnahmefreiheit schriftichen Rechtsrats 11 für Rechtsanwäte mit eigener Praxis anerkannt, für Syndikusanwäte aber gegen das Votum beider Generaanwäte ausdrückich abgeehnt. Vor dem Hintergrund des damaigen Sachverhats und der vom Gerichtshof zur Kenntnis genommenen nationaen Rechte der damaigen Mitgiedsstaaten befand der Gerichtshof, dass ein Syndikusanwat, der durch einen Ansteungsvertrag mit einem Unternehmen verbunden ist, nicht die für den Schutz des Vertrauensverhätnis zwischen Anwat und Mandant erforderiche Unabhängigkeit besitze. Bei dieser Rechtsprechung ist die europäische Gerichtsbarkeit im Grundsatz gebieben, obwoh inzwischen die Mehrzah der Mitgiedstaaten nach ihren nationaen Rechten ein Zeugnisverweigerungsrecht der Unternehmensjuristen anerkennen, jedenfas dann, wenn diese zur Rechtsanwatschaft zugeassen, aso Syndikusanwäte sind. Es sind dies Begien, Dänemark, Deutschand, Griechenand, Großbritannien, Irand, Niederande, Portuga, Spanien 12. Die Kommission hat auf Basis der europäischen Rechtsprechung immer wieder, zuetzt woh in der Sache Vokswagen/Audi, Akten von Syndikusanwäten und anderen Unternehmensjuristen eingesehen. Besonderes Aufsehen hat die Verwendung der aus Gutachten der Syndikusanwäte/Unternehmensjuristen erangten Kenntnisse in den Fäen Sabena und John Deere erangt. Hier hatten die an die jeweiige Geschäftsführung gerichteten Gutachten kritische Steungnahmen zu den von der Kommission beanstandeten Verhatensweisen enthaten. Die Kommission nahm die Gutachten as Beeg dafür, dass die Geschäftführer das europäische Recht bewusst übertreten hatten und as Grundage für die besondere Höhe der Gedbuße 13. Diese Situation hat schon unter getendem Recht unerfreuiche Konsequenzen: Die Unternehmen scheuen sich, Rechtsrat bei ihren Rechtsabteiungen einzuhoen und die 5 Gemeint sind Rechtsanwäte im Sinne der Richtinie 77/249/EWG des Rates zur Ereichterung der tatsächichen Ausübung des freien Diensteistungsverkehrs der Rechtsanwäte, hier Art. 1 Abs Vg. Hommerich in Hommerich/Prütting, Das Berufsbid des Syndikusanwats, Bonn 1998, S Hommerich/Prütting aao, S Vg. Keinknecht/Meyer-Goßner, Strafprozessordnung, 44. Auf. 1999, 53 Rz. 1 für ae in der Vorschrift aufgeführten Berufsgruppen. 9 Vg. EuGH, RS 155/79 v AM&S, Sg S. 1575, 1610 Rz. 18 ff. 10 S. Fn Vg. für Deutschand 97 StPO. 12 Queen: Umfrage Hahndorf, Freiburg/Breisgau 1999 für den Ausschuss Berufsrecht des DAV; European Company Lawyers Association (ECLA) 2002: Priviege, comparative Tabe, Hennsser/Prütting, Bundesrechtsanwatsordnung, 1997, 46 Rz ; Marchandise, The confidentiaity of the company awyer a priviege? A duty! in: New Liabiities & Chaenges for Industry in Europe, Brüsse 1994; Kiian, Rechtsanwat in Portuga, Anwatsbatt, 2002, S. 47, Vg. Entscheidung John Deere, , ABEG Nr. L 35 v , S. 58; Entscheidung Sabena, ABEG Nr. L 317 vom , S. 47.

9 AnwB 4/ Aufsätze Syndikusanwäte scheuen sich, Rechtsrat schriftich zu erteien. Das dient natürich in keiner Weise der Befogung oder Durchsetzung oder auch nur dem Verständnis des ohnehin kompexen europäischen Wettbewerbsrechts, besonders nicht unter dem angestrebten neuen Konzept der Legaausnahmen. So kann es dazu kommen, dass Wettbewerbsverstöße ungewot, aus Unkenntnis begangen werden. Das dient jedenfas nicht der angestrebten Entastung der europäischen oder nationaen Wettbewerbsbehörden. Schon gar nicht dient es ihrem Auftrag, Wettbewerbsverstöße ieber von vornherein zu vermeiden as nachträgich aufzudecken und zu ahnden 14. Noch brisanter wird die Situation, wenn die Kommission, wie im Verordnungsentwurf vorgesehen, dazu übergeht, Syndikusanwäte wie Zeugen zu vernehmen. Wie kann ein Vorstand oder Geschäftsführer sensibe Fragen offen mit seinem Syndikusanwat erörtern, wenn er damit rechnen muss, dass dieser in einem etwaigen Verfahren gegen ihn aussagen muss 15? Andererseits nimmt die Kommission aber für ihre eigenen internen Anwäte sehr woh das Anwatsgeheimnis in Anspruch und verweigert Dritten die Einsicht in vom Juristischen Dienst der EU erstete Rechtsgutachten. Das Europäische Gericht Erster Instanz hat diese Praxis auch für gerechtfertigt erkärt: wenn der Inhat socher Dokumente bekannt würde, könnte der interne Mandant (im gegebenen Fa der Rat) jedes Interesse verieren, überhaupt Rechtsrat vom Juristischen Dienst einzuhoen 16. Dieses Argument ist einsichtig, git aber natürich in geicher Weise für jeden Rechtsanwat, insbesondere für Syndikusanwäte. Denn die Paraeität der Situationen, hier Juristischer Dienst einer Behörde dort Rechtsabteiung eines Unternehmens ist unübersehbar. Nach Ansicht der Kommission soen die beiden Situationen aber unvergeichbar sein und es bei den Entscheidungen Carsen und Interporc nur um den Schutz des öffentichen Interesses und das reibungsose Funktionieren der Gemeinschaftsorgane gehen 17. eigener Praxis. Beide müssen die Verpfichtungen aus ihren jeweiigen Verträgen mit ihrem Auftraggeber erfüen. Beide müssen innerhab ihres Vertrages den Weisungen ihres Auftraggebers fogen. Weder dem Syndikusanwat noch dem Anwat in eigener Praxis ist es eraubt, gegen Gesetze zu verstoßen oder bei sochem Verstoß behifich zu sein 19 ; auch kann keiner von beiden in dieser Hinsicht vertragich gebunden sein, da eine soche vertragich Verpfichtung nichtig wäre 20. Beide sind den geichen berufsrechtichen Regen unterworfen; beide gehen dassebe Risiko für ihren berufichen Status ein, wenn sie diese Regen veretzen. Eine größere praktische Unabhängigkeit mag man oberfächich betrachtet bei Anwäten mit eigener Praxis vermuten, da diese in der Rege mehrere Mandanten haben und sich nicht auf einen bestimmten Mandanten festgeegt haben. Das muss aber schon infrage gestet werden, wenn es um Großmandate geht, die für die wirtschaftiche Existenz einer Kanzei wesentich sind, ebenso für Anwäte, die in Kanzeien angestet sind. Auch wird der Syndikusanwat sehr zuverässig durch seinen Arbeitsvertrag und das getende Arbeitsrecht geschützt, wodurch seine Unabhängigkeit bei der Erteiung von Rechtsrat und der Wahrung der berufsrechtichen Pfichten gesichert wird 21. Es kommt hinzu, dass viee Syndikusanwäte tatsächich andere Mandanten außer ihrem Unternehmen haben. Nach einer Untersuchung aus dem Jahre 1998 beziehen die Syndikusanwäte in Deutschand ein statistisches Mitte von 15 % ihrer Einkünfte aus Mandaten von anderen Auftraggebern 22. Auch kommt der Wechse von Syndikusanwäten in eine Anwatskanzei ebenso wie der Wechse eines Anwats aus einer Kanzei in die Rechtsabteiung eines Unternehmens häufig vor und beegt, dass Syndikusanwäte und Anwäte mit eigener Kanzei sich berufich in einem einheitichen Markt für anwatiche Diensteistungen bewegen. Die Unabhängigkeit der Beamten ihres juristischen Dienstes stet die Kommission nicht in Frage, betont sie Das Argument der Abhängigkeit Die Kommission hat ihren Standpunkt, dass sie Zugriff auf die Akten der Syndikusanwäte haben und diese wie jeden anderen Angesteten eines Unternehmens verhören wi zunächst damit begründet, dass Syndikusanwäte an keine Berufsrechtsregen gebunden seien und in einem Ansteungsverhätnis zu ihrem Unternehmen stehen und deshab nicht unabhängig seien. Da sie den Weisungen des Unternehmens zu fogen hätten, könnten sie, benutzt werden, um Rechtsverstöße zu begehen und Dokumente socher Verstöße zu verbergen 18. Tatsächich können in einigen Mitgiedstaaten, z. B. Frankreich, Itaien, Österreich, Unternehmensjuristen nicht zur Anwatschaft zugeassen werden und sind deshab auch dem nationaen Berufsrecht der Anwäte nicht unmittebar unterworfen. Sie haben jedoch in praktisch aen Mitgiedsstaaten Verbände gebidet nach deren Satzung auch für sie die Berufsrechtsregen der CCBE (Rat der Anwatschaften der Europäischen Union) geten. Für Syndikusanwäte im Sinne der Richtinie 77/249 EWG des Rates git natürich ohnehin das jeweiige nationae Berufsrecht. Hauptargument der Kommission ist deshab die angebiche Abhängigkeit der Syndikusanwäte von ihren Unternehmen. Zunächst muss bezweifet werden, dass Syndikusanwäte wegen ihres Ansteungsverhätnisses überhaupt weniger unabhängig bei der Erteiung von Rechtsrat und der Wahrung der berufsrechtichen Pfichten sind as Anwäte mit 14 Vg. hierzu sehr ausführich Domans, Attorney-Cient Priviege for In-Houes Counse: A European Proposa, The Coumbia Journa of European Law, 1998, S ; Domans/Eicher/Müer-Ibod, Die Sicherung des Lega Priviege im Gemeinschaftsrecht, AnwB 1999, S Im Juni 2000 schrieb der Präsident des Bundesverbandes der Deutschen Industrie, H. O. Henke, in einem persönichen Schreiben an den Kommissar für Wettbewerb der EU:... And of course, as an executive I must be abe to rey on my in-house counses professiona secrecy. I can not ive with a situation where I must be wary when consuting my very in-house counse because his ega opinons may be used against me or he may have to give evidence against me. I need to communicate competey open with him. Otherwise I oose my cosest and most vauabe source of ega advice Presseerkärung des Gerichts Nr. 8/98 vom 3. März 1998 in der Sache Carsen. Vg. auch die Entscheidung Interporc des Gerichts, RS T-92/98 v , hier Rz. 41, wonach die Verweigerung des Zugangs zu Dokumenten der Kommission auch die Vertrauichkeit und die Wahrung des Grundsatzes der berufichen Schweigepficht der Rechtsanwäte gewähreisten so. Hierzu kritisch: Dietrich Rethorn, Lega Priviege zwischen nationaem Standesrecht und europäischem Verfahrensrecht in: Europas universae rechtsordnungs-poitische Aufgabe im Recht des dritten Jahrtausends, FS für Afred Söner, herausgegeben von Köber/Heinze/Hromadka, München 2000, S. 893 (916). 17 Schreiben Nr vom des Generadirektors Wettbewerb der Kommission an den Präsidenten der European Company Lawyers Association (ECLA), Brüsse. 18 Schreiben Nr. 716 vom des Kommissars Wettbewerb der Kommission, Mario Monti, an den Präsidenten der ECLA, Brüsse. Vg. auch die Erkärung von Kommissar Monti am vor dem Europäischen Parament, Sitzungsprotoko v , S hierzu auch Domans, aao., S Vg. Prütting in Hommerich/Prütting, aao., S Für das deutsche Recht hierzu schon Skouris, Die Diskriminierung des Syndikusanwats ( 46 BRAO) aus verfassungsrechticher Sicht, BB 1975, 1230 ff; siehe auch Prütting aao., S Zur Frage der Unabhängigkeit der Syndikusanwäte in Deutschand sehr ausführich auch Hassemer, Das Zeugnisverweigerungsrecht des Syndikusanwats, WISTRA 1986, S. 1-17, hier insbes. 7-11; Hartung/Ho, Anwatiche Berufsordnung, 2. Auf. 2001, BRAO 46 Rz Vg. Hommerich in Hommerich/Prütting, aao., S. 158, 164.

10 192 viemehr unter Hinweis auf ihre Unkündbarkeit. Aber sind nicht auch sie an die Weisungen ihrer Auftraggeber gebunden? Sind nicht auch sie bei voer Würdigung aer tatsächichen Gegebenheiten praktischen, poitischen und ökonomischen Zwängen und Versuchungen ausgesetzt, vor denen sie sich bewähren müssen? Zum andern muss nach der Reevanz des Kriteriums der arbeitsvertragichen Bindung für die Frage der Zeugnisverweigerung und Beschagnahmefreiheit von Dokumenten gefragt werden. Die Kommission hat hier zunächst unterstet, dass Syndikusanwäte den anwatichen Berufsstatus missbrauchen könnten. Hierfür gibt es indessen keine Beege. Im Gegentei bewiesen die bereits erwähnten Fäe John Deere und Sabena, dass Syndikusanwäte auch in kritischer Situation ihrer Pficht objektiver Rechtsberatung nachkommen. Auch eine Nachfrage bei der Generadirektion Wettbewerb nach konkreten Vorfäen hat keine Missbräuche zutage geführt 23. Sowoh der Generadirektor Wettbewerb, Dr. Aexander Schaub 24, as auch Kommissar Mario Monti 25 haben inzwischen Ehrenerkärungen zugunsten der Syndikusanwäte abgegeben. Danach ist sich die Kommission der positiven Roe der Syndikusanwäte bei der Verbesserung der Einhatung der Wettbewerbsregen woh bewusst und zieht ihre Integrität und Redichkeit nicht in Zweife. Sie räumt auch ein, dass die Roe der Syndikusanwäte an Bedeutung noch zunehmen wird. Denn nach der neuen Karteverfahrensordnung müssen die Unternehmen sebst beurteien und entscheiden, ob sie die Voraussetzungen einer Freisteung vom Karteverbot nach Art. 81 Abs. 3 erfüen oder nicht und sie erhaten nicht mehr wie bisher hierzu eine Entscheidung der Kommission. Die Anerkennung der so noch wichtiger gewordenen Roe der Syndikusanwäte bei der Verhinderung von Wettbewerbsverstößen führt die Kommission aerdings nicht zu der Schussfogerung, dass die Vertrauichkeit des Beratungsverhätnisses zwischen Unternehmen und Syndikusanwat zu schützen sei. Dabei könnte die rechtswahrende Roe der Syndikusanwäte noch gestärkt und die Furcht vor etwaigen Missbräuchen gemindert werden, wenn die Kommission etwa eine Regeung einführen würde, wonach das ega priviege individue entzogen werden kann, wenn ein Missbrauch festgestet wurde. Ein soches Risiko für den Status as Rechtsberater wird kaum ein Anwat oder Syndikusanwat eingehen. Das ermittungstechnische Argument Wenn es aso nicht um die Verhinderung von Missbräuchen geht, wenn den Syndikusanwäten sogar eine positive Roe bei der Verwirkichung des europäischen Wettbewerbsrechts zugestanden wird, was ist dann das wirkiche Aniegen der Kommission bei der Verweigerung der Vertrauichkeit der Rechtsberatung? Auch hierzu hat das bereits erwähnte Gespräch vom 19. Januar eine Antwort gebracht. Es sind ermittungstechnische Gründe, weche die Kommission so sehr an einem Zugriff auf die in den Rechtsabteiungen ersteten Rechts-gutachten interessiert sein assen. Dabei kommt es ihr weniger auf die gefundenen rechtichen Bewertungen an as auf den erarbeiteten Tatbestand, aso den aus rechticher Sicht aufbereiteten Sachverhat. Erst die Lektüre des Tatbestandes eraube es der Kommission, verdächtige Vorgänge im Unternehmen richtig zu verstehen, und erst auf dieser Basis könne sie ihre Ermittungen wirksam durchführen. Diese Argumentation ist nicht akzeptabe, denn sie pervertiert die Roe des Anwats zu der eines Hifsbeamten AnwB 4/2002 Aufsätze der Kommission. Es muss auch bezweifet werden, dass sie von der Rechtsprechung des EuGH in der Sache AM&S gedeckt ist. Schießich ist wenig überzeugend, dass wirksame und erfogreiche Ermittungen auf die Gutachten und Aussagen der Syndikusanwäte angewiesen sein soen. Das Bundeskarteamt arbeitet mindestens ebenso effektiv und erfogreich wie die Direktion Wettbewerb der EU-Kommission und bedient sich dieser Mitte nicht 27. Auch die Kartebehörden in Großbritannien, Irand, Begien und anderen Mitgiedsstaaten, in denen das ega priviege der Syndikusanwäte respektiert wird, müssen ohne Rückgriff auf Gutachten und Zeugenaussagen der Syndikusanwäte auskommen und sind deswegen nicht ineffektiv. Diese von der Kommission offenbar mit dem besten Gewissen vorgetragene Argumentation geht so an die Grundagen eines fairen Verfahrens, dass die Überprüfung der Thematik unter den Gesichtspunkten der Europäischen Menschrechtskonvention unerässich erscheint, und auch bereits dem Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte unterbreitet wurde 28. Anwendbarkeit der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) Die EU sebst ist nicht Mitgied der Konvention. Aber sämtiche Mitgiedsstaaten der EU haben die EMRK ratifiziert und sich damit zur Gewähreistung der durch die Konvention garantierten fundamentaen Rechte und Freiheiten verpfichtet. Soweit sie Hoheitsrechte auf die EU übertragen haben, ist dies konventions-rechtich zwar zuässig, entbindet sie aber nicht von ihrer konventionsrechtichen Haftung 29. Ob diese Haftung quasi gesamtschudnerisch vor dem Europäischen Gerichtshof für Menschrechte (EGMR) eingekagt werden kann, ist Gegenstand der anhängigen Menschenrechtsbeschwerde DSR-Senator Lines GmbH gegen die 15 Mitgiedsstaaten der EU 30. Eine andere und praktischere Lösung wäre, nur den Staat konventionsrechtich in Haftung zu nehmen, in dem der in 23 Gespräch vom einer Deegation von Deutscher Anwatverein (DAV), Bundesverband der deutschen Industrie (BDI), Union of Industria and Empoyers Confederation of Europe (UNICE) mit dem zuständigen Abteiungseiter in der Generadirektion Wettbewerb und seinen Beamten. Bei einem weiteren Gespräch des DAV mit dem Generadirektor Wettbewerb am meinte dieser zwar, es komme immer wieder zu Missbräuchen, wote aber nicht sagen, worin diese konkret bestehen. 24 Siehe Brief Nr vom , hier heißt es wörtich:...commissioner and the Commissions services are perfecty aware of the roe of in-house awyers in improving compiance with competition rues and do not put their integrity and probity into question. 25 Vor dem Europäischen Parament am anässich der Diskussion des Verordnungsentwurf zur Reform des europäischen Karteverfahrensrechts. Aerdings hat Kommissar Monti zugeich erneut die angebiche Abhängigkeit der Syndikusanwäte as Grund für die Verweigerung von Zeugnisverweigerung und Beschagnahmefreiheit genannt (Protoko der Sitzung vom , S. 20). 26 Vg. Fußnote 14. Im geichen Sinne auch Kommissar Monti vor dem Europäischen Parament am (Protoko der Sitzung vom , S. 20). 27 Das Bundeskarteamt anerkennt grundsätzich ein Zeugnisverweigerungsrecht der Syndikusanwäte (vg. Steungnahme gegenüber dem EuGH in der Sache AM & S, WuW 1983 S ), hät die in den Räumen des Unternehmens aufgefundenen Gutachten der Syndikusanwäte aber trotzdem für nicht geschützt, da das Unternehmen Mitgewahrsam an ihnen habe. Diese Sonderfrage des 97 StPO wird hier nicht erörtert, siehe dazu z. B. Keinknecht/ Meyer-Goßner, Strafprozessordnung, 44. Auf. 1999, 97 Rz. 11 ff. De facto macht das Bundeskarteamt jedoch von der Mögichkeit, die es hier sieht, keinen Gebrauch. 28 In der Menschenrechts-Sache DSR-Senator Lines GmbH (Beschwerde Nr /00) wurde die European Company Lawyers Association, Brüsse, as Nebenintervenienent zugeassen und hat neben einer ganzen Anzah anderer Defizite das Thema ega priviege in dieses Verfahren eingeführt. 29 Matthews v. UK, Urtei vom 18. Februar 1999 Nr /94, ECHR 1999-I; so auch bereits die Eur. Menschenrechtskommission in einer Zuässigkeitsentscheidung vom 9. September 1990, N 13258/87, M. & Co v. Deutschand, DR 64, Siehe Fn. 27.

11 AnwB 4/ Aufsätze Frage stehende EU-Akt Wirkung entfatet. Die immer wieder betonte Notwendigkeit eines Beitritts der EU zur EMRK 31 darf jedenfas nicht as Vorwand dafür missbraucht werden, den EU-Bürgern einschießich juristischen Personen den Konventionsrechtsschutz gegenüber Akten der EU-Organe zu verweigern, soange der Beitritt nicht vozogen ist. Unprobematisch ist der Konventionsrechtsschutz jedenfas gegenüber karterechtichen Ermittungsmaßnahmen der zuständigen nationaen Behörden soweit diese in Anwendung des in die nationae Rechtsordnung inkorporierten europäischen Karterechts handen 32. Abwehrrechte gegen Ermittungsmaßnahmen der EU-Kommission As Abwehrrechte gegenüber Ermittungsmaßnahmen der EU-Kommission, insbesondere ihrem nach der Verordnung Nr. 17 des Rates vom 6. Februar 1962, 1. Durchführungsverordnung zu den Artiken 85 und 86 des EWG-Vertrages, bestehenden Recht ae erforderichen Auskünfte einzuhoen (Art. 11 VO 17) sowie ae erforderichen Nachprüfungen vorzunehmen (Art. 14 VO 17) kommen in erster Linie Artike 8 und Artike 10 EMRK in Betracht, sowoh in Aeinsteung as auch in Verbindung mit dem Diskriminierungsverbot des Art. 14 EMRK. Außerdem ist das durch Artike 6 EMRK gewähreistete Recht auf ein faires Verfahren sowoh bei der Ausegung der Tragweite der Grundrechte der Artike 8 und 10 EMRK zu beachten 33 as auch in seiner sebständigen Auswirkung auf das karterechtiche Untersuchungsverfahren. In etzterer Hinsicht ist bereits vorweg darauf hinzuweisen, dass es dem Prinzip der Fairness eines dem Art. 6 unterfaenden Verfahrens widerspräche, Beweismateria zu verwenden, das von den ermittenden Behörden in rechtswidriger, d. h. hier den Artiken 8 und/oder 10 EMRK veretzender Weise erangt wurde 34. Artike 8 Abs. 1 EMRK Artike 8 Abs. 1 EMRK 35 schützt unter anderem das Privateben und die Wohnung. Der EGMR hat schon 1992 im Fa Niemitz 36 kargestet, dass auch berufiche Aktivitäten zum Privateben gerechnet werden können, da insbesondere bei Angehörigen freier Berufe, wie bei Anwäten, eine kare Unterscheidung zwischen Privateben und Beruf kaum zu treffen viemehr das Berufseben as Tei des Privatebens anzusehen ist. Das muss heute im Zeitater von Mobiphone, E-Mai und Internet erst recht geten und zwar sowoh für externe Anwäte wie für Syndikusanwäte. Das Kommunikationszeitater bringt es nämich mit sich, dass von den Professionas jederzeitige Erreichbarkeit und Verfügbarkeit erwartet wird. Die Kanzei ist nicht mehr der zentrae Arbeitsort. Viemehr ist das Büro übera, wo eine Steckdose und ein Teefonanschuss vorhanden ist, an den der Laptop angeschossen werden kann. Das ist in Hotes auch am Uraubsort in der Eisenbahn und vor aem im privaten Heim der Fa. Unternehmen unterstützen diese Nutzung der modernen Kommunikationsmitte durch Tarifverträge und Betriebsvereinbarungen. Stichworte wie fexiber Arbeitspatz, mobie Teearbeit und Zeitsouveränität kennzeichnen auch die Tätigkeit des modernen Syndikusanwats 37. Wird aso durch ein Auskunftsersuchen (Art. 11 VO 17) oder eine Nachprüfung (Art. 14 VO 17) in das Vertrauensverhätnis zwischen Anwat und Mandanten eingegriffen, geich ob sich das Ersuchen gegen den Mandanten oder gegen den Anwat richtet, iegt ein Eingriff in das durch Artike 8 EMRK geschützte Recht auf Schutz des Privatebens und der Korrespondenz sowoh des Anwats as auch des betreffenden Mandanten vor. Artike 10 EMRK Artike 10 Absatz 1 EMRK schützt unter anderem das Recht auf Meinungsfreiheit 38. Dieses umfasst nach einem Bericht der Europäischen Menschenrechtskommission vom 13. Oktober 1992 nicht nur das positive Recht, Meinungen zu äußern, sondern auch das negative Recht, Stischweigen zu bewahren (right to remain sient) 39. Der Zwang, gegen seinen Wien eine Aussage machen zu müssen beziehungsweise eine Auskunft zu geben, stet aso einen Eingriff in das durch Artike 10 EMRK gewähreistete Recht auf Meinungsfreiheit dar. Die Eingriffsvorbehate der Artike 8 und 10 EMRK Die in Artike 8 bis 11 EMRK gewähreisteten zivien Rechte stehen unter einem Eingriffsvorbehat, dessen Voraussetzungen in den jeweiigen Absätzen 2 der fragichen Bestimmungen weitgehend identisch festgeegt sind Siehe zuetzt Krüger/Poakiewicz, Vorschäge für ein kohärentes System des Menschenrechtsschutzes in Europa, EuGRZ 2001, Cantoni v. Frankreich, Urtei vom 15.November 1996, N 17862/91, Rep V, N 20, S UK, Urtei vom Goder v. 21. Februar 1975, Serie A Nr. 18, S Cf. Saunders v. United Kingdom, Urtei vom 17. Dezember 1996, N 19187/91, Rep VI, N 24, S ; s. a. mutatis mutandis Schenk v. Schweiz, Urtei vom 12. Jui 1988, Serie A N 140, in diesem Fa ging es um Tonbandaufzeichnungen, die ohne Wissen des Betroffenen von einem Privatmann aufgenommen wurden. Zweife hinsichtich des aufgesteten Grundsatzes können sich aerdings aus dem Urtei vom 12. Mai 2000, Khan v. United Kingdom, HRLJ 2000, 241 = ÖJZ 2001, 654 MRK 21 ergeben, in dem ein Verfahren insgesamt as fair beurteit wurde, obwoh ein Beweismitte verwertet wurde, das unter Veretzung von Verfahrensvorschriften gewonnen worden war. 35 Art. 8 Abs. 1: Everyone has the right to respect for his private and famiy ife and his correspondence. 36 Urtei vom 16. Dezember 1992, Serie A 251-B Seite ff. Im Fa Niemitz hat der EGMR in der Durchsuchung einer Anwatskanzei einen Verstoß gegen Art. 8 Abs. 1 gesehen und das Argument der deutschen Regierung, die Kanzei sei nicht home bzw. domici im Sinne des Art. 8, zurückgewiesen. In den Fäen Schönenberger und Durmaz v. Switzerand, Urtei vom , Serie A Nr. 137 und Campbe v. United Kingdom, Urtei vom , Serie A Nr. 233, weche die Korrespondenz mit einem Anwat betrafen, hat der EGMR noch nicht einma die Mögichkeit in Betracht gezogen, Art. 8 könnte unanwendbar sein, wei die Korrespondenz beruficher Natur war. 37 Z. B. IBM Deutschand GmbH, Stuttgart: Tarifvertrag über Arbeitszeit vom führt die Zeitsouveränität ein. Das ist die unter Abwägung betriebicher Erfordernisse und persönicher Beange vom/von der Mitarbeiter/in sebstverantwortich festgeegte Verteiung der Arbeitszeit zwischen 6:00 und 20:00 Uhr. Dazu auch Gesamtbetriebsvereinbarung vom über fexibe Arbeitspätze und mobie Teearbeit. Danach iegt ein fexiber Arbeitspatz vor, wenn mehrere Mitarbeiter abwechsend denseben Büroarbeitspatz benutzen. Die betreffenden Mitarbeiter haben keinen eigenen fest zugeordneten Büroarbeitspatz mehr. Sie sind zur Ausübung ihrer Tätigkeit mit Geräten/ Systemen ortsunabhängiger Informationsverarbeitung ausgestattet. As mobie Teearbeit bezeichnet werden ortsunabhängige Tätigkeiten unter Benutzung von Geräten und Systemen der Informationsverarbeitung, insbesondere portaber PCs verbunden mit Zugriffen auf Systemanwendungen. Ergänzend können z. B. Faxgeräte, Drucker, Mobiteefone hinzukommen. 38 Art. 10 Abs. 1: Everyone has the right to freedom of expression. This right sha incude freedom to hod opinions and to receive and impart information and ideas without interference by pubic authority and regardess of frontiers. This artice sha not prevent States from requiring the icencing of broadcasting teevision and cinema enterprises. 39 K. v. Österreich, Serie A Nr. 255-B, S In der Sache Goodwin v. United Kingdom, Urtei vom , Appication No.17488/90, Rep II, N 7, S , stete der EGMR ohne weitere Begründung fest, dass Zwangsmaßnahmen, die einen Journaisten zur Offenegung seiner Informationsquee veranassen soen, in dessen Recht auf Meinungsfreiheit eingreifen. 40 Art. 8 Abs. 2: There sha be no interference with the excercise of this right except such as is in accordance with the aw and is necessary in a democratic society in the interests of nationa security, pubic safety or the economic webeing of the country, for the prevention of disorder or crime, for the protection of heath or moras, or for the protection of the rights and freedoms of others. Art. 10 Abs. 2: The exercise of these freedoms, since it carries with it duties and responsibiities, may be subject to such formaities,conditions, restrictions or penaties as are prescribed by aw and are necessary in a democratic society, in the interests of nationa security, territoria integrity or pubic safety, for the

12 194 Gesetziche Grundage Jeder Eingriff erfordert as erstes eine gesetziche Grundage. Darin sind die Voraussetzungen für den Eingriff in das Freiheitsrecht, die Grenzen der Eingriffsmögichkeit und das anwendbare Verfahren kar zu regen 41. Nur so kann die vom EGMR geforderte Bestimmtheit erreicht werden. In den französischen Abhörfäen 42 hat der EGMR auch eingehend geprüft, ob die in Frage stehenden Gesetze ausreichende Sicherheiten gegen Missbrauch bieten. Das Recht auf Vorage von Dokumenten und auf Nachprüfung von Unteragen nach der Verordnung Nr gibt der EU-Kommission eine weitgehende Kompetenz, ae notwendigen Informationen zu sammen, um festzusteen, ob eine Veretzung von Wettbewerbsregen voriegt. Dies schießt das Recht ein, Bücher und andere Geschäftsunteragen zu prüfen, Abschriften oder Auszüge daraus zu fertigen, mündiche Erkärungen von den Unternehmen zu verangen sowie ae Räume, Grundstücke und Transportmitte der betroffenen Unternehmen zu betreten. Eine Beschagnahmefreiheit bestimmter Schriftstücke ist in diesen Normen nicht vorgesehen. Sie enthaten auch keine Bestimmungen, die dem Prinzip der Unschudsvermutung, dem Recht auf Aussageverweigerung bei Gefahr der Sebstinkriminierung oder dem Grundsatz der Vertrauichkeit der Beziehungen zwischen Anwat und Mandant Rechnung tragen. Es muss daher bezweifet werden, ob die Verordnung den nach der EMRK zu steenden Anforderungen an die rechtsstaatiche Quaität der darin enthatenen gesetzichen Regeung bei einer Überprüfung durch den EGMR standhaten würde 44. Der Verordnungsentwurf der Kommission vom bringt in dieser Hinsicht keine Verbesserungen. Dieses Probem muss aber nicht vertieft werden, da ein Verstoß gegen Art. 8 Abs. 1 und/oder 10 Abs. 1 EMRK bei Eingriff in das Vertrauensverhätnis zwischen Syndikusanwat und Mandant, auch aus fogenden weiteren Erwägungen zu bejahen ist. Eingriffszweck Absatz 2 der Artike 8 bis 11 EMRK zäht jeweis in abschießender Weise die Rechtsgüter auf, zu deren Schutz ein Eingriff in die nach den Absätzen 1 gewähreisteten Grundrechte gerechtfertigt werden kann. Das wirtschaftiche Woh des Landes, die Verhinderung von strafbaren Handungen, der Schutz der Rechte und Freiheiten anderer geben dem nationaen Gesetzgeber weite Mögichkeiten der Einschränkung 45, die auch die hier in Frage stehenden Ermittungsrechte grundsätzich rechtfertigen dürften. Notwendigkeit des Eingriffs Im wesentichen dürfte es daher bei der Beurteiung der Frage, ob Syndikusanwäte oder ihre Mandanten sich gegenüber den Ermittungsrechten der EU-Kommission auf das Prinzip des anwatichen Vertrauensschutzes berufen können, auf die Formuierung in den Absätzen 2 der Artike 8 und 10 EMRK ankommen, wonach die fragiche Beschränkung in einer demokratischen Geseschaft notwendig sein muss. Das Adjektiv notwendig setzt nach ständiger Rechtsprechung des EGMR ein dringendes soziaes Bedürfnis (pressing socia need) voraus 46. Zwar haben die Vertragsstaaten einen gewissen Ermessensspieraum bei der Abwägung, ob ein soches Bedürfnis gegeben ist, jedoch übt der EGMR auch insoweit eine Überwachungsfunktion aus und prüft, ob die vom jeweiigen Vertragsstaat angeführten Eingriffsgründe erhebich und ausreichend (reevant and sufficient) sind und ob das Prinzip der Verhätnismäßigkeit gewahrt ist 47. AnwB 4/2002 Aufsätze Der Ermessensspieraum der nationaen Behörde hängt auch von der Gewichtigkeit der in Frage stehenden Interessen ab 48. Auf den hier zu beurteienden Sachverhat bezogen erscheinen fogende Erwägungen zur Frage der Notwendigkeit beachtich: Keine einheitiche nationae Praxis Der EuGH hatte sich im Fa AM&S 49 mit dem Probem der Tragweite des an sich anerkannten Prinzips des Vertrauensschutzes bezügich des Verhätnisses Anwat/Mandant (ega priviege) in seiner Auswirkung auf die Ermittungsrechte der EU-Kommission gemäß der Verordnung Nr. 17 auseinander zusetzen. Er hat zu diesem Zwecke eine rechtsvergeichende Untersuchung über die Behandung des Probems in den nationaen Rechtsordnungen der seinerzeitigen Mitgiedsstaaten berücksichtigt. Diese Untersuchung ergab, dass keine einheitiche Regeung gegeben war und es auch damas (1982) durchaus Staaten gab, in denen das Prinzip des Vertrauensschutzes im Anwat/Mandanten-Verhätnis sich auf Syndikusanwäte (in-house counse) und ihre Beziehungen zu den von ihnen beratenen Unternehmen erstreckt 50. prevention of disorder or crime, for the protection of heath or moras, for the protection of the reputation or rights of others, for preventing the discosure of information received in confidence, or for maintaining the authority and impartiaity of the judiciary. 41 Siehe Frowein/Peukert, EMRK-Kommentar, 2. Aufage 1996, Vorbemerkung zu Artike 8 bis 11, Rdnr Huvik und Krusin, Urteie vom 24. Apri 1990, Serie A 176-A u. B. 43 Vg. Art. 11, 14, und die Bußgedandrohung Art. 15 it. b) und c). Der Entwurf der EU-Kommission für eine Durchführungsverordnung zu den Artiken 81 und 82 EG-Vertrag (vom KOM(2000) 582 endgütig) sieht außerdem in Art 19, 20, 22 die Durchsuchung von Wohnungen und die Vernehmung von Angesteten (einschießich der Syndikusanwäte) und Dritten vor. 44 Wirtschaftsausschuss und Rechtsausschuss des Europäischen Paraments hatten dem Penum neben zahreichen Ergänzungsvorschägen zu einzenen Vorschriften des Entwurfs fogende Resoution vorgeschagen:...urges the institutions and the Member States to give carefu consideration to amending Artices 229 and 230 of the EC Treaty with a view to giving the Court of First Instance the power to conduct judicia review of findings and orders made by the Commission in its competition decisions to a standard sufficient to satisfy the requirements of Artice 6 of the European Convention for the Protection of Human Rights and Fundamenta Freedoms; ikewise cas on the Commission to do whatever is necessary, in cooperation with the nationa authorities, to ensure that the appication of Community competition aw by nationa competition authorities is in a respects ceary in accordance with Artice 6 of the European Convention; (European Pariament, Report on the Proposa for a Counci reguation on the impementation of the rues on competition aid down in Artices 81 an 82 of the Treaty Dokument vom , A5-0229/2001, Fina; Hervorhebung durch Verfasser). Die Resoution wurde jedoch nicht in den vom Penum am angenommenen Text übernommen. 45 Siehe Frowein/Peukert, op. cit., Vorbemerkung zu Artike 8 bis 11, Rdnr Gerger v. Türkei, Urtei vom 8.Jui 1999, Nr /94, 46: (ii) The adjective necessary, within the meaning of Artice 10 2, impies the existence of a pressing socia need. The Contracting States have a certain margin of appreciation in assessing whether such a need exists, but it goes hand in hand with European supervision, embracing both the egisation and the decisions appying it, even those given by an independent court. The Court is therefore empowered to give the fina ruing on whether a restriction is reconciabe with freedom of expression as protected by Artice 10. (iii) In exercising its supervisory jurisdiction, the Court must ook at the interference in the ight of the case as a whoe, incuding the content of the impugned statements and the context in which they were made. In particuar, it must determine whether the interference in issue was proportionate to the egitimate aims pursued and whether the reasons adduced by the nationa authorities to justify it are reevant and sufficient. In doing so, the Court has to satisfy itsef that the nationa authorities appied standards which were in conformity with the principes embodied in Artice 10 and, moreover, that they based themseves on an acceptabe assessment of the reevant facts. (Hervorhebung durch Verfasser) 47 Gerger, oc. cit.; siehe auch das Sunday Times-Urtei vom , Appication No. 6538/74, Serie A N 30, 58-67, wo der Begriff necessary in a democratic society grundegend erörtert wird und das Urtei in der Sache Vogt v. Deutschand vom 26. September 1995, Appication No /91, Serie A N Eshoz v. Deutschand, Urtei vom 13. Jui 2000, Siehe oben Fn Für Deutschand s. Roxin, Das Beschagnahmeprivieg des Syndikusanwats im Lichte der neuesten Rechtsentwickung, NJW 1995, 17. Zur heutigen Situation vg. oben Fußnote 12.

13 AnwB 4/ Aufsätze Diese Tatsache spricht per se dafür, dass für eine entgegenstehende Regeung kein pressing socia need besteht. Sie beegt nämich, dass mit der erforderichen Effektivität auch dann gegen Rechtsverstöße ermittet werden kann, wenn nicht auf Gutachten und Zeugenaussagen der Syndikusanwäte zurückgegriffen wird. Darüber hinaus beibt die Frage, ob die größt-mögiche Wirksamkeit der Ermittungen wirkich der entscheidende Maßstab für den Getungsbereich von Grundrechten ist 51. Dies hat der EuGH verkannt, indem er schon in der AM & S Entscheidung den gebotenen europäischen Grundrechtsschutz auf den keinsten gemeinsamen Nenner reduzierte und ohne zwingenden Grund für eine mit den nationaen Rechtsordnungen einiger Staaten im Widerspruch stehende Regeung optierte. Es kommt hinzu, dass der EuGH diese Rechtsprechung des keinsten Nenners beibehaten hat, obwoh inzwischen die nationaen Rechte der Mehrzah der Mitgiedstaaten das ega priviege der Unternehmensjuristen anerkennen, wenn diese zur Rechtsanwatschaft zugeassen, aso Syndikusanwäte sind 52. Schutz vor Sebstbezichtigung. An der Notwendigkeit der in Frage stehenden Praxis, den anwatichen Vertrauensschutz den Syndikusanwäten und den von ihnen beratenen Unternehmen nicht zuzugestehen, muss aber auch im Hinbick auf die ständige Rechtsprechung des EGMR gezweifet werden, wonach das Recht auf Aussageverweigerung (right to remain sient) im Zusammenhang mit dem Verbot des Zwangs zur Sebstbezichtigung (priviege against sef-incrimination) agemein anerkannte internationae Standards darsteen, die zum Wesensgehat des fairen Verfahrens im Sinne des Artikes 6 EMRK gehören 53. Dies hat der EGMR zuetzt erneut in einem Fa betont, der die Auferegung einer Gedstrafe wegen steuerrechticher Zuwiderhandung betraf, wobei in Anbetracht der Erhebichkeit der Gedstrafe von einer Anwendbarkeit des Artikes 6 EMRK ausgegangen wurde, soweit er Strafverfahren betrifft 54. Dass auch Karterechtsverfahren gegen Unternehmen wegen der hohen Bußgeder unter Artike 6 EMRK (crimina charge) faen, wurde bereits zuvor von der Europäischen Menschenrechtskommission im Fa Société Stenuit v. Frankreich anerkannt 55. Da hinter jedem Unternehmen natüriche Personen stehen, die durch eine dem Unternehmen auferegte hohe Gedstrafe indirekt betroffen sind, ist es gerechtfertigt, den menschenrechtichen Schutz gegen Sebstinkriminierung auch auf Unternehmen auszudehnen. In den eingangs erwähnten Fäen John Deere 56 und Sabena 57 diente die Kenntnis der Steungnahme des Syndikusanwates nicht der Aufdeckung wettbewerbswidriger Praktiken an sich, sondern der Beurteiung des Grades des Verschudens eines Unternehmens (d. h. seiner Organe), bezügich dessen bereits feststand, dass es objektiv wettbewerbswidrig handete. In den fragichen Fäen ergab sich der erschwerte Schudvorwurf aus der Tatsache, dass in den beschagnahmten rechtichen Steungnahmen auf die Wettbewerbswidrigkeit der in Frage stehenden Praktiken hingewiesen worden war. Die Steungnahmen der Syndikusanwäte enthaten notwendigerweise einen sorgfätig ermitteten, ausführichen und unter rechtichen Gesichtspunkten formuierten Tatbestand, auf den sich die Rechtsausführungen dann beziehen. Lässt der Tatbestand eine Wettbewerbswidrigkeit erkennen, dann ist ein soches Dokument auch ohne die zugehörigen Rechtsausführungen sebstinkriminierend, da die ermittende Kommission die rechtiche Würdigung müheos vornehmen kann. Wenn die Steungnahme im rechtichen Tei zu dem Ergebnis kommt, dass der beurteite Sachverhat einen Karteverstoß darstet, ist die Sebstinkriminierung überdeutich. Es verstößt aber gegen die von der Konvention geschützten rechtsstaatichen Prinzipien, natüriche oder juristische Personen zu zwingen, das Voriegen einer rechtichen Verfehung oder auch nur subjektiver Schud bezügich einer objektiv festgesteten Zuwiderhandung unter Androhung von Zwangsmaßnahmen einzugestehen 58. Ein soches Eingeständnis wird nicht nur erzwungen, wenn sich die in das Vertrauensverhätnis Anwat/Mandant eingreifende Aufkärungsmaßnahme der karterechtichen Ermittungsbehörde direkt gegen den Mandanten, d. h. das betroffene Unternehmen richtet, sondern auch dann, wenn dieses Unternehmen keine Mögichkeit hat, soche Maßnahmen abzuwehren, wenn sie gegen seinen Syndikusanwat gerichtet sind. Wie strikt der EGMR das Prinzip des Schutzes gegen Sebstinkriminierung anwendet zeigt der Fa Saunders, in dem das Argument der bekagten Regierung verworfen wurde, die unter Verstoß gegen Art. 6 EMRK erhatene Information sei nicht beastend und deshab auch nicht sebstinkriminierend. Für den EGMR war ausschaggebend für die Feststeung einer Konventionsveretzung, dass die fragiche Information im gerichtichen Verfahren gegen den Beschwerdeführer verwendet wurde. Er ehnte auch den Standpunkt ab, das öffentiche Interesse verange in kompexen 51 Vg. hierzu den sehr kritischen Beitrag von Schohe, Muss die Berufung auf Grundrechte zweckmäßig sein? Zur Aussageverweigerung im europäischen Karterecht, NJW 2002, S Vg. oben Abschnitt Vertrauichkeit der Rechtsberatung. 53 Zusammenfassend dazu Rudof Müer, Neue Ermittungsmethoden und das Verbot des Zwanges zur Sebstbeastung, EuGRZ 2002, S. 546 ff. 54 J. B. v. Schweiz, Urtei vom 3. Mai 2001, Nr /96, 64 m. w. H. In einem kombinierten Verfahren, das sowoh zur Festsetzung von Steuern as auch zur Festsetzung von Bußged wegen Steuerhinterziehung führen konnte, hatten die Schweizer Steuerbehörden die Vorage von Dokumenten über die Herkunft von Einkünften verangt und Zwangsgeder festgesetzt. Der EGMR sah darin einen Verstoß gegen das Recht, sich nicht sebst zu inkriminieren unter Art. 6 Abs. 1 EMRK. Vg. auch Funke v. France, Urtei vom , Appication No /84, Serie A N 256-A: Es handete sich hier um ein Verfahren unter der französischen Steuergesetzgebung und die Auferegung von Zwangsgedern, um die Vorage von Dokumenten zu erzwingen, die später gegen den Beschudigten benutzt werden könnten. Hierzu führt der EGMR aus: 44. The Court notes that the customs secured Mr Funkes conviction in order to obtain certain documents which they beieved must exist, athough they were not certain of the fact. Being unabe or unwiing to procure them by some other means, they attempted to compe the appicant himsef to provide the evidence of offences he had aegedy committed. The specia features of custom aw.cannot justify such an infringement of the right of anyone charged with a crimina offence, within the autonomous meaning of this expression in Artice 6, to remain sient and not to contribute to incriminating himsef. There has accordingy been a breach of Artice 6 para. 1 (art. 6-1). 55 Bericht vom 30. Mai 1991, Serie A Nr. 232-A, S der Fa wurde nicht vom EGMR beschieden, wei es vorher zu einer gütichen Einigung zwischen den Parteien kam. Société Sténuit hatte sich an einer Submissionsabsprache beteiigt und war von der französischen Kartebehörde, dem Minister für Wirtschaft und Finanzen, mit einer Gedbuße von ,00 FF beegt worden. Sténuit machte getend, ihre Sache fae unter ein Amnestiegesetz vom Im Verfahren vor den französichen Gerichten hatten sowoh die französische Regierung as auch zuetzt der Consei d Etat ihre abehnende Hatung wesentich damit begründet, dass es sich hier um eine administrative und nicht um eine Kriminastrafe handee und dass diese Strafe nicht von einem Gericht verhängt worden war. Bevor es zur Zurückziehung der Sache und Streichung durch den EGMR kam, hatte die Europäische Kommission für Menschenrechte bereits einstimmig eine Veretzung von Art. 6 MRK festgestet. 56 Siehe oben Fn Siehe oben Fn Urtei J. B. v. Schweiz,Urtei, oc. cit., (Fn. 54); Urtei Funke v. France vom Appication No /84, Serie A No 256-A, Ziff.44; Vg. auch Saunders v. United Kingdom, Urtei vom (Appication No / 91) Rec VI, No 24: in dieser Sache waren in einem kompexen Wirtschaftstrafverfahren Aussagen durch Androhung von Zwangsged evt. Gefängnis (wegen contempt of court) eingehot worden.

14 196 Fäen der Wirtschaftskriminaität, dass der Beschudigte gezwungen werden könne, Fragen zu beantworten, und dass diese auch im gerichtichen Verfahren benutzt werden könnten 59. Nach Art. 6 Absatz 2 des Vertrages über die Europäische Union achtet diese die Grundrechte, wie sie in der Europäischen Konvention zum Schutze der Grundfreiheiten und Menschrechte gewähreistet sind. In der Rechtsprechung des EuGH findet sich immerhin ein Ansatz für die Anerkennung des Rechtsschutzes gegen Sebstinkriminierung 60, doch wird ein umfassendes Schweigerecht abgeehnt. Erst neuerdings hat auch das Europäische Gericht 1. Instanz wieder deutich gemacht, dass der gemeinschaftsrechtiche Schutz gegen Sebstbezichtigung hinter dem von der EMRK (Art. 6, 10) gewährten Schutz deutich zurückbeibt. Erneut wird nur ein eingeschränktes Schweigerecht des Beschudigten anerkannt 61. AnwB 4/2002 Aufsätze Ungeichbehandung ohne sachichen Grund Wenn die Anwendung des Prinzips des anwatichen Vertrauensschutzes (ega priviege), wie bereits dargeegt, in der Mehrzah der EU-Mitgiedsstaaten auch Syndikusanwäte (in-house awyers) erfasst, beruht eine soche Regeung sicher nicht nur auf der Erwägung, dass damit der Gefahr der Sebstinkriminierung entgegengewirkt wird. Es assen sich auch andere Argumente dafür finden, dass ein Eingriff in das Vertrauensverhätnis zwischen Syndikusanwat und Unternehmen in Form der Durchsetzung eines Auskunftsrechts der EU-Kommission in einer demokratischen Geseschaft nicht notwendig ist. Der EuGH und auch die EU-Kommission steen zur Rechtfertigung ihres Rechtsstandpunkts im wesentichen auf die Abhängigkeit des in-house counse von dem ihn beschäftigenden Unternehmen ab. Es sind aber keine reevanten sachichen Gründe ersichtich, die eine unterschiediche Behandung der Syndikusanwäte im Verhätnis zu den externen Anwäten rechtfertigen könnten 62. Im übrigen könnte die Frage der Abhängigkeit nur beachtich sein, wenn empirische Erfahrungen bestätigen würden, dass eine beachtiche Zah von Syndikusanwäten im Gegensatz zu ihren externen Koegen ihre standesrechtichen Sorgfatspfichten im Interesse von Arbeitgebern vernachässigen 63. Erkenntnisse dieser Art iegen jedoch nicht vor 64. Viemehr beweisen die bereits zitierten Fäe John Deere und Sabena 65, dass Syndikusanwäte auch in kritischen Fäen ihre Pficht zu objektiver Rechtsberatung gewissenhaft erfüen. Auch das an sich schon frivoe Argument, die Kommission müsse Zugriff auf die Gutachten und Aussagen der Syndikusanwäte haben, wei nur so kompexe Sachverhate effektiv ermittet werden könnten, scheidet Syndikusanwäte nicht von Anwäten mit eigener Praxis. Denn deren (oft unter Mitwirkung der Syndikusanwäte) erstete Gutachten wären natürich ebenso hifreich. Es wurde auch bereits darauf hingewiesen, dass die rigide Durchsetzung des Auskunftsrechts der EU-Kommission die Gefahr ungenügender rechticher Beratung der Unternehmen heraufbeschwört, wei diese zur Vermeidung der Mögichkeit einer späteren Offenegungspficht Rechtsrat mögicherweise nur noch in eingeschränktem Umfang in Anspruch nehmen werden 66. Ein weiteres Argument iefert, das Europäische Gericht Erster Instanz, indem es in dem bereits erwähnten Fa Carsen die Pficht einer Offenegung von Steungnahmen des Juristischen Dienstes der EU verneint, wobei eine sachiche Rechtfertigung für die offensichtich unterschiediche Behandung im Verhätnis zu Syndikusanwäten nicht ersichtich ist. Das Gericht befürchtet, dass die Europäischen Institutionen den Rechtsrat ihrer Rechtsdienste nicht mehr in Anspruch nehmen werden, wenn die Gefahr besteht, dass die Gutachten des Dienstes offengeegt werden müssen 67. Es wurde oben bereits dargeegt, dass die geiche Befürchtung, auch in Bezug auf die interne Mandantschaft der Syndikusanwäte git. Dieses Rechtsprechungsergebnis könnte daher Probeme hinsichtich des Prinzips der Waffengeichheit 68 aufwerfen, das nach ständiger Rechtsprechung des EGMR Bestandtei des Rechts auf faires Verfahren nach Artike 6 EMRK ist, sowie erneut nach dem Diskriminierungsverbot des Artikes 14 EMRK. Jedenfas berechtigt es zu der Frage, warum die Offenegung von Rechtsberatungsakten durch Syndikusanwäte in einer demokratischen Geseschaft notwendig sein so, nicht aber die Offenegung von Steungnahmen des Juristischen Dienstes der EU. Artike 6 EMRK Wie bereits hervorgehoben, ist Artike 6 EMRK auch auf karterechtiche Verfahren anwendbar. Die Bedeutung der Vorschrift dürfte aber bei der voriegenden Probematik im wesentichen in seiner die Schutzwirkung der Artike 8 und 10 EMRK verstärkenden Auswirkung iegen. Jedenfas stehen die in Art. 6 statuierten Rechte nicht nur natürichen, sondern auch juristischen Personen zu 69. Auch wenn Art. 15 Abs. 4 der VO 17/62 ausdrückich bestimmt, dass die Bußgedentscheidungen der Kommission nicht strafrechticher Art sind 70, so schießt das die Anwendung des Art. 6 MRK 59 Saunders v. United Kingsdom, aao., 70-71, Orkem, Urtei vom 18. Oktober 1989, Rs 374/87, Sg. 1989, 3283, Rdnr. 35. Der EuGH ging hier davon aus, dass weder Wortaut des Art. 6 EMRK noch die Rechtsprechung des EGMR ein Recht anerkennen, nicht gegen sich sebst as Zeuge aussagen zu müssen. Art. 10 EMRK wird in der Entscheidung nicht erwähnt. 61 Vg. Entscheidung vom , Rs. T-112/98 Mannesmannröhren-Werke AG, Rz. 66, 67. Vg. hierzu den Beitrag von Schohe, oben Fn. 51, der zutreffend auf die Diskrepanz zwischen der Entscheidung Mannemannröhren-Werke und der Entscheidung des EGMR in der Sache J.B. v. Switzerand (oben Fn. 54) hinweist. 62 Siehe hierzu bereits oben Abschnitt Das Argument der Abhängigkeit. 63 Vg. hierzu Frowein/Peukert, op. cit., Vorbemerkung zu Artike 8 bis 11 Rdnr. 16 zu der Sache Vogt : Die Entassung einer Lehrerin wegen Mitgiedschaft in der Deutschen Kommunistischen Partei (DKP) war vom EGMR nicht as notwendig in einer demokratischen Geseschaft beurteit worden. Hierbei spiete die entscheidende Roe, dass die DKP nicht verboten und dass am berufichen Verhaten der Lehrerin keinerei Kritik geäußert worden war. (Hervorhebung durch Verf.). 64 Vg. oben Abschnitt Das Argument der Abhängigkeit. Da reevante sachiche Gründe für eine unterschiediche Behandung von externen und Syndikusanwäten fehen, ist neben der Veretzung der Artike 8 und 10 EMRK auch eine weitere Veretzung dieser Vorschriften im Zusammenhang mit Artike 14 EMRK (Diskriminierung) gegeben. Vg. hierzu EGMR Urtei vom Thimmenos v. Greece, Appication No /97, Ziff. 40, 44. In diesem Fa genügte es dem EGMR sogar, dass der zugrunde iegende Tatbestand in das Umfed ( ambit ) eines geschützten Menschenrechts fie, um zur Anwendung des Art. 14 EMRK zu kommen. 65 Fn Vg. oben Abschnitt Vertrauichkeit der Rechtsberatung. Aus der Literatur insbesondere Domans, Attorney-Cient Priviege for In-House Counse: A European Proposa, Coumbia Journa of European Law 1998, 125, 136; siehe auch Dietrich Rethorn, Lega Priviege zwischen nationaem Standesrecht und europäischem Verfahrensrecht in: Europas universae rechtsordnungs-poitische Aufgabe im Recht des dritten Jahrtausends, FS für Afred Söner, herausgegeben von Köber/Heinze/Hromadka, München 2000, S. 893 (916). 67 Vg. Pressemitteiung No. 8/97 vom Vg. hierzu Frowein/Peukert, op. cit., Artike 6 Rdnr. 83 ff. 69 Vg. Canea Cathoic Church v. Greece, Urtei v Appication No /94, Rep VIII, N 60. S. auch den bereits zitierten Fa Soc. Sténuit, Fn So auch Artike 22 Abs. 5 des Reformentwurfs der EU-Kommission vom KOM(2000) 582 endgütig.

15 AnwB 4/ Aufsätze nicht aus. Der EGMR hat immer wieder darauf hingewiesen, dass die Begriffe crimina charge, crimina offence einheitich und autonom auszuegen sind, wobei es bei Bußgedern auf ihren Abschreckungs- und Strafcharakter ankommt 71. Art. 15 Abs. 2 it. b der VO 17 ist in dieser Hinsicht nicht mitzuverstehen: Bei der Festsetzung der Höhe der Gedbuße ist neben der Schwere des Verstoßes auch die Dauer der Zuwiderhandung zu berücksichtigen. Die Leitinien der Kommission zur Festsetzung von Gedbußen 72 zieen unter anderem darauf ab, die Gedbuße auf einen Betrag festzusetzen, der eine hinreichend abschreckende Wirkung entfatet. Das sind (voraussichtich) bis ,00 Euro bei minder schweren Verstößen, bis ,00 Euro bei schweren Verstößen und über ,00 Euro bei besonders schweren Verstößen. In der Sache Vokswagen und Audi von 1998 setzte die Kommission ein Bußged von ,00 Euro fest 73. Der Strafzweck der Bußgeder wird durch die beiden bereits erwähnten Kommissionsentscheidungen John Deere und Sabena 74 unterstrichen, in denen wegen der besonderen Schwere des Verstoßes ein erhöhtes Bußged verhängt wurde. Ob ein dem Artike 6 EMRK unterfaendes nationaes Verfahren fair und in Übereinstimmung mit diesem Artike geführt wurde, beurteit sich nach der Rechtsprechung des EGMR anhand der Gesamtheit des zu beurteienden Verfahrens, sodass eine Prüfung anhand des Artikes 6 EMRK in der Rege nur zu einer rückbickenden Beurteiung führt, während die Vorschriften der Artike 8 und 10 EMRK, wie aufgezeigt, as vorbeugend wirkende Abwehrrechte herangezogen werden können. Die Berücksichtigung der Rechtsprechung des EGMR zu Art. 6 EMRK bei der Beurteiung des in Frage stehenden Probems nach den Artiken 8 und 10 EMRK iefert aber ein zusätziches Argument dafür, dass ein Eingriff in das Vertrauensverhätnis zwischen Anwat/Mandant, d. h. hier Syndikusanwat/Unternehmen, mit dem Recht auf faires Verfahren nicht vereinbar und daher in einer demokratischen Geseschaft auch nicht notwendig sein kann. Schusswort Im Frühjahr/Sommer 2001 haben sich der Ausschuss für Wirtschaft und Währung (federführend) und der Ausschuss für Recht und Binnenmarkt des Europäischen Paraments im sogenannten Konsutationsverfahren mit dem Verordnungsentwurf befasst. Dabei wurde auch die Frage der Vertrauichkeit der Rechtsberatung durch Syndikusanwäte, aso das in-house counse ega priviege diskutiert. Sowoh der Wirtschaftsausschuss as auch der Rechtsausschuss diskutierten Textvorschäge, die den Syndikusanwäten den geichen Vertrauensschutz gewähren soten wie externen Anwäten. Zur Vorage an das Penum setzte sich dann ein Text durch, den das Parament bereits in anderem Zusammenhang im Apri 1999 gebiigt hatte 75 : Artice 14 (3) a (new) 3a. Communications between a cient and outside or in-house counse containig or seeking ega advice sha be privieged provided that the ega counse is propery quaified and compies with adequate rues of professiona ethics and discipine, which are aid down and enforced in the genera interest by the professiona associations to which the ega counse beongs. Während der Debatte im Penum, am 5. September 2001 erkärte Kommissar Mario Monti hierzu, die Kommission werde in Zukunft davon absehen, die Rechtsgutachten der Syndikusanwäte zur Begründung eines erhöhten Bußgedes heranzuziehen, wenn das Parament diesen Text abehne. So geschah es dann. Die Einwände des stevertretenden Vorsitzenden des Rechtsausschusses, Rainer Wieand, wurden nicht gehört 76. Natürich öst der Vorschag des Kommissars die Probematik nicht. Nach wie vor wi die Kommission Einsicht in die Rechtsberatungsakten der Syndikusanwäte nehmen, diese wie Zeugen vernehmen und auf die so gewonnenen Erkenntnisse ihre Ermittungen aufbauen. Die Vorsitzende des Rechtsausschusses hatte einen eigenen Vorschag zum Schutz des ega priviege der Syndikusanwäte eingebracht und diesen u.a. wie fogt begründet 77 :... Außerdem sind die Unternehmen nach den Vorschägen der Kommission verpfichtet, sebst zu entscheiden, ob die Vereinbarungen, die sie zu treffen wünschen, gemäß Artike 81 rechtmäßig sind, wenn sie dabei auch Rechtsberatung in Anspruch nehmen können, die Kommission aber zwecks verbindicher Entscheidung nicht anrufen können. Die Vorschäge der Kommission verassen sich auf freiwiige Einhatung und sind dazu gedacht, dies zu unterstützen. Es ist daher inkonsequent und unvernünftig, wenn die Kommission erkärt, dass Firmenanwäte, sebst wenn sie Mit- Ergebnis Im Ergebnis ässt sich feststeen, dass die Durchsetzung der Ermittungsbefugnisse der EU-Kommission gegenüber Wirtschaftsunternehmen ohne Rücksicht auf die Vertrauichkeit auch der von Syndikusanwäten erteiten Rechtsberatung einen in einer demokratischen Geseschaft nicht notwendigen Eingriff in die nach Artike 8 und 10 EMRK gegebenen Rechte auf Schutz des Privatebens und der Wohnung sowie des Rechts auf Meinungsfreiheit darstet, wei sie ohne zwingenden Grund das in den Mitgiedstaaten der EU weitgehend anerkannte Recht auf Vertrauensschutz der Beziehungen zwischen Rechtsanwat und Mandant negiert und gegenüber dem fragichen Unternehmen einen Zwang zur Sebstbezichtigung darsteen kann. 71 Vg. Öztürk v. Germany, Urtei v , Serie A N 73; Lutz v. Germany, Urtei v , Serie A N 123. In beiden Fäen ging es um Bußgeder wegen Verstößen gegen die deutsche Straßenverkehrsordnung. Nach deutschen Recht sind diese Bußgeder keine Kriminastrafen. Der EGMR aber fand, dass der Zweck des Bußgedes, which was both deterrent and punitive, sufficed to show that the offence in question was, for the purposes of Artice 6 (art.6), crimina in nature. 72 Leitinien zur Festsetzung von Gedbußen gemäß der VO Nr. 17 und Art. 65 Abs. 3 EGKSV, AbEG C 9/1985, S Pressemitteiung der EU-Kommission vom John Deere Entscheidung vom AbEG L 35/1985 S. 58; Sabena Entscheidung vom AbEG L 317/1988 S. 47 (siehe bereits Fn. 13). 75 Ausschuß für Wirtschaft und Währung, Evans-Bericht A5-0229/2001 (Fina) EN, S , Amendment 10; den geichen Text hatte das Penum in anderem Zusammenhang bereits in seiner Sitzung vom verabschiedet, Dokument A4-0137/99. Der Deutsche Anwatverein hatte einen Text vorschagen, der an die Diensteistungsrichtinie für Rechtsanwäte anknüpft: Artice 20 The Commissions powers of inspection (1) in order to carry out the duties assigned to it by this Reguation, the Commission may conduct a necessary inspections of undertakings and associations of undertakings. However, save where cient and awyer have abused their confidentia reationship to commit or faciitate the infringement of European competition aw, communication between a cient and outside or in-house awyer containing or seeking ega advice sha be privieged. Lawyer means any person entited to pursue his professiona activities under one of the designations isted in Artice 2 paragraph 2 of the Counci Directive 77/249/EEC of 22 March Wieand wies darauf hin, dass der Verzicht auf strafschärfende Verwendung der Rechtsgutachten der Syndikusanwäte nicht ausreiche, da sie weiterhin as Ermittungsgrundage verwendet werden (Protoko der Sitzung vom , S. 15) 77 Europäisches Parament, Ausschuss für Recht und Binnenmarkt, Entwurf einer Steungnahme von Ana Paacio Vaeersundi, Dokument PE /9-64 vom , S , Hervorhebungen durch Verfasser.

16 198 gieder einer Anwatsorganisation sind, die es ihnen verbietet, eine Wettbewerbsbehörde irrezuführen und ihrem Mandanten zu hefen, gegen Gemeinschaftsrecht zu verstoßen, nicht im Vertrauen konsutiert werden oder beraten können, wei die Kommission nicht bereit ist, die Tatsache zu akzeptieren, dass ein (gesetzich geschütztes) Vertrauensverhätnis zwischen Rechtsanwat und Mandant hier besteht. Es ist ein Grundprinzip der Menschenrechte, dass Einzepersonen und Unternehmen Rechtsberatung von jedem zugeassenen Rechtsanwat ihrer Wah betreffend ihre Rechte und Pfichten einhoen können, und dass sie dies tun können, ohne Beweismitte zu schaffen, die gegen sie verwendet werden könnten. Es wäre ungerecht, von Firmen zu erwarten, dass sie mehr Risiken und mehr Verantwortung übernehmen, ohne ihnen zu ermögichen, sich von den Rechtsanwäten rechtich beraten zu assen, die am meisten über ihre Angeegenheiten wissen. Damit ist eigentich aes gesagt. Die Sebstvertretung von Rechtsanwäten in Deutschand eraubt und vor den europäischen Gerichten verboten 1 Rechtsanwat Dr. Voker Römermann, Hannover und Dr. Mark Schute, München* I. Probemsteung In seinem Beschuss vom wies das Europäische Gericht erster Instanz eine Kage as unzuässig ab, wei die kagende deutsche GmbH durch ihren Geschäftsführer, der zugeich as Rechtsanwat für sie auftrat, vertreten wurde. Das Gericht verwies dabei auf Art. 17 Abs. 3 und 4 der EG-Satzung des Gerichtshofes, der nach Art. 46 dieser Satzung auch für das Gericht erster Instanz git. Diese Bestimmung autet: Die (...) Parteien müssen durch einen Anwat vertreten sein. Aus dem Begriff vertreten ergebe sich, dass eine Partei im Sinne dieses Artikes für die Erhebung einer Kage vor dem Gericht die Dienste eines Dritten in Anspruch nehmen müsse, der berechtigt ist, vor einem Gericht eines Mitgiedstaates oder eines Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum aufzutreten 2. Da weder in der Satzung noch in der Verfahrensordnung des Gerichtshofes eine Abweichung oder Ausnahme von diesem Erfordernis vorgesehen sei, könne die Einreichung einer vom Käger sebst unterzeichneten Kageschrift für die Erhebung einer Kage sebst dann nicht ausreichen, wenn der Käger ein zum Auftreten vor einem nationaen Gericht berechtigter Anwat ist 3. Das EuG konnte insoweit an eine frühere Entscheidung des Europäischen Gerichtshofes ( Fa Lopes ) anknüpfen, wonach ein Anwat sich vor den Gemeinschaftsgerichten nicht sebst vertreten darf 4. Die Kägerin trug vor, sie sei eine Geseschaft, in der sich mehrere Rechtsanwäte zusammengeschossen hätten und infogedessen seien die Geschäftsführer einer sochen Geseschaft as Rechtsanwäte nach deutschem Recht befugt, diese vor Gericht zu vertreten. Da die Vertretung der AnwB 4/2002 Aufsätze Kägerin durch ihre Organe vor deutschen Gerichten zuässig sei, könnten die Vorschriften der Satzung und der Verfahrensordnung des Gerichtshofes nur so zu verstehen sein, dass der Rechtsanwat die Geseschaft auch vor den Gemeinschaftsgerichten vertreten dürfe. Dieses Vorbringen der Kägerin bieb erfogos. Die Entscheidung betrifft aso die Sebstvertretung von Rechtsanwäten. Bisang ist die Vertretungsregeung vor den Europäischen Gerichten nahezu unbekannt. Entscheidungen wie die voriegende zwingen jedoch dazu, sich einma grundsätzich mit Frage der Zuässigkeit der Sebstvertretung der Rechtsanwäte zu beschäftigen. Dabei ist zu unterscheiden zwischen der Sebstvertretung des Anwats as natüricher Person (Konsteation Fa Lopes ) und der Vertretung einer Geseschaft durch einen Rechtsanwat as Geseschafter (Konsteation Fa Euro-Lex ). Warum ist die Sebstvertretung vor den europäischen Gerichten verboten? Wenn es triftige Gründe dagegen gibt, warum ist sie dann in Deutschand eraubt? II. Die Argumentation des EuG und des EuGH Nach Auffassung des Europäischen Gerichts in dem voriegenden Beschuss entspricht das zwingende Erfordernis, sich eines Dritten zu bedienen, der Funktion des Rechtsanwats. Er sei Mitarbeiter im Dienste der Rechtspfege, der in vöiger Unabhängigkeit und im höheren Interesse der Rechtspfege die rechtiche Unterstützung zu gewähren habe, die der Mandant benötige. Diese Vorsteung entspreche den gemeinsamen Rechtstraditionen der Mitgiedstaaten und habe, wie sich gerade aus Artike 17 der Satzung ergebe, auch in der Gemeinschaftsrechtsordnung ihren Niederschag gefunden 5. Durch diese Ausegung werde der Partei, auch wenn sie sebst Anwat sei, kein Verteidigungsmitte genommen und es würden daher auch ihre Verteidigungsrechte nicht beschränkt. Insbesondere sei hier nicht Art. 6 Abs. 3 Buchstabe c der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) einschägig, da sich diese Vorschrift nur auf strafrechtiche Ankagen beziehe 6. Schießich verstoße das Erfordernis anderweitiger Vertretung nicht gegen den Geichheitssatz, da es die Parteien unabhängig von ihrer berufichen Steung hinsichtich der Bedingungen für die Verteidigung ihrer Rechte vor dem Gerichtshof geichstee 7. III. Die Rechtsage in Deutschand Für den deutschen Ziviprozess bestimmt 78 Abs. 4 ZPO, dass ein Rechtsanwat, der im Anwatsprozess vertre- * Dr. Voker Römermann ist Rechtsanwat in Hannover (RÖMERMANN RECHTSANWÄLTE) und Lehrbeauftragter der Bucerius Law Schoo in Hamburg. Dr. Mark Schute ist Autor in München. 1 Zugeich Besprechung des Urteis des EuG vom Rs. T-79/99 Euro- Lex, bisher nicht veröffenticht; vg. auch AnwB 2001, So schon EuGH, Beschuss vom Rs. C-174/96 P (Lopes/Gerichtshof), Sg. 1996, I-6401, Rdnr EuGH, Beschuss vom Rs. 131/83 (Vaupe/Gerichtshof), nicht veröffenticht, Rdnr EuGH, Beschüsse vom Rs. C-174/96 P und C-175/96 P (Lopes/Gerichtshof), Sg. 1996, I-6401 und I-6409; vg. auch EuGH, Beschuss vom Rs. 126/90 P (Bocos Viciano/Kommission), Sg. 1991, I-781, Rdnr. 4-8, wo der Rechtsanwat as Käger auf Verangen des Gerichts einen Anwat hinzugezogen hatte, sodass es auf die Frage, ob er die Kage auch sebst hätte unterzeichnen können, im Ergebnis nicht ankam. Offen geassen in EuGH, Beschüsse vom Rs. C-371/89, Sg. 1990, I-1555 und vom Rs. C-247/90, Sg. 1990, I-3913 (Emrich/Kommission). 5 So auch EuGH, Urtei vom Rs. 155/79 (AM & S/Kommission), Sg. 1982, 1575, Rdnr EuGH, Beschuss vom Rs. C-174/96 P (Lopes/Gerichtshof), Sg. 1996, I-6401, Rdn EuGH, aao (Fn. 5).

17 AnwB 4/ Aufsätze tungsberechtigt ist, sich sebst vertreten kann. Dieses Sebstvertretungsrecht besteht nicht nur in eigenen Angeegenheiten des Rechtsanwats, sondern auch dann, wenn er as gesetzicher Vertreter oder as Partei kraft Amtes (z. B. as Insovenzverwater oder Testamentsvostrecker) tätig wird 8. Entsprechende Anwendung findet 78 Abs. 4 ZPO auch im Verfahren vor nationaen Verwatungs- (über 173 VwGO), Arbeits- (über 46 Abs. 2 ArbGG), Finanz- (über 155 FGO) und Soziagerichten (über 202 SGG) sowie im verfassungsgerichtichen Verfahren, so weit es dem Rechtsanwat dort wie im Ziviverfahren gestattet ist, die Roe eines Prozessbevomächtigten in eigener Sache in voem Umfang wahrzunehmen 9. Ledigich im Strafverfahren ist die Sebstvertretung des Rechtsanwates nur in eingeschränktem Maße zuässig. Nach dem Strafverfahrensrecht ist für den Antrag auf gerichtiche Entscheidung im Kageerzwingungsverfahren, für die Revisionsschrift im Revisionsverfahren oder für den Wiederaufnahmeantrag im Wiederaufnahmeverfahren jeweis nur vorgesehen, dass die Unterzeichnung durch einen Rechtsanwat zu erfogen hat ( 172 Abs. 3 Satz 2, 345 Abs. 2, 366 Abs. 2 StPO), sodass nach überwiegender Auffassung auch die Unterzeichnung durch den Rechtsanwat in eigener Sache zuässig ist 10. Dagegen kann der in einem Strafverfahren beschudigte Rechtsanwat in eigener Sache weder sein eigener Wahverteidiger sein noch darf er zum Pfichtverteidiger bestet werden 11. Dies ergibt sich aus der Unvereinbarkeit der Steung des Beschudigten mit dem Status des Verteidigers. Letzterer nimmt nicht nur auf Grund eines Dienstvertrages im Innenverhätnis ein strafrechtiches Mandat wahr, sondern tritt prozessua as Organ der Rechtspfege grundsätzich geichberechtigt neben der Staatsanwatschaft auf 12. Auf Grund der diversen Beschränkungen, die das Strafverfahrensrecht einem Verteidiger, nicht aber einem Beschudigten auferegt 13, ergibt sich eine beabsichtige spürbare Distanz 14 zwischen Verteidiger und Beschudigtem, die die Unzuässigkeit der Sebstbesteung zum Verteidiger im Strafprozess rechtfertigt. Agemeine berufsrechtiche Beschränkungen geten auch bei den übrigen Verfahren, insbesondere bei Angeegenheiten aus zweit- oder nebenberufichen Tätigkeit des Rechtsanwates nach den 45, 46 BRAO. Nach einheiger Auffassung bezieht sich das in 46 Abs. 1 BRAO festgeegte Verbot der Vertretung eines Unternehmens nur auf den Syndikusanwat, aso einen angesteten Juristen (Rechtsanwat), dessen Aufgabe es ist, für seinen Arbeitgeber rechtsberatend tätig zu sein 15. Bei der hier reevanten Frage der Sebstvertretung geht es jedoch nicht um die Vertretung as Syndikus oder Angesteter, sondern viemehr um die in Deutschand ohne weiteres zuässige Vertretung einer Geseschaft durch einen Rechtsanwat neben dessen Roe as Geseschafter bzw. um die Vertretung einer natürichen Person durch sich sebst as Rechtsanwat. IV. Bewertung der Argumentation der europäischen Gerichte im Lichte des deutschen Rechts Nach der oben skizzierten Argumentationsinie der europäischen Gerichte drängt sich die Frage auf, ob es nicht triftige Gründe gibt, die einem Rechtsanwat bereits nach deutschem Recht die Sebstvertretung untersagen müssten. Zur Beantwortung dieser Frage sind die zentraen Argumente der EuG und des EuGH vor dem Hintergrund des deutschen Rechts zu würdigen. Der Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit des Rechtsanwates nach Art. 12 GG wäre nämich nur dann verfassungsrechtich gerechtfertigt, wenn vernünftige Gründe des Agemeinwohs gegeben sind, die ein Verbot der anwatichen Sebstvertretung tragen. Es fragt sich demnach, ob die anwatiche Unabhängigkeit sowie das Interesse der Rechtpfege an einem Verbot taugiche Rechtfertigungsgründe in diesem Sinne sind. 1. Unabhängigkeit des Rechtsanwates Nach Ansicht der europäischen Gerichte verbietet die Funktion des Rechtsanwats, in vöiger Unabhängigkeit den jeweiigen Mandanten zu unterstützen, eine anwatiche Sebstvertretung. a. Gesetziche Regeung Auch das deutsche Recht postuiert in der Bundesrechtsanwatsordnung die Unabhängigkeit des Rechtsanwates an mehreren Steen. So bestimmt 1 BRAO: Der Rechtsanwat ist unabhängiges Organ der Rechtspfege. Nach 3 Abs. 2 BRAO ist er der berufene unabhängige Berater und Vertreter in aen Rechtsangeegenheiten. Ergänzt werden diese beiden zentraen Vorschriften seit der BRAO-Novee von 1994 durch die Vorschriften der 7 Nr. 8, 14 Abs. 2 und 43a Abs. 1 BRAO: Dort wird die Unabhängigkeit des Rechtsanwats in seiner Berufsausübung nochmas betont und insbesondere festgeegt, dass sie nicht durch eine berufsfremde, erwerbswirtschaftiche Zweittätigkeit bzw. rechtiche Bindungen jedweder Art beeinträchtigt wird, soange Freiheit und Unabhängigkeit im anwatichen Mandat Gewähr eistet beiben. Zur Beantwortung der Frage, ob der Zuässigkeit anwaticher Sebstvertretung mögicherweise die anwatiche Unabhängigkeit entgegensteht, ist zunächst der Begriff der Unabhängigkeit zu kären und sodann der Frage nachzugehen, ob sie durch die anwatiche Sebstvertretung gefährdet sein könnte. b. Begriff Anwatiche Unabhängigkeit bedeutet Freiheit und damit im wesentichen Staatsunabhängigkeit (vg. auch 1 Abs. 1 BerufsO: frei, sebstbestimmt und unregementiert ). Darüber hinaus wird der Unabhängigkeit zum Tei eine Viezah weiterer verschiedener Bedeutungen und Fassetten beigemessen, wie etwa die der wirtschaftichen, geseschaftichen, poitischen und innerichen Unabhängigkeit 16. Für die Frage nach der prozessuaen Zuässigkeit der Sebstvertretung ist jedoch nur die Frage der Unabhängigkeit von der Prozesspartei (Parteiunabhängigkeit) reevant, da sich nur hieraus widerstreitende Interessen ergeben kön- 8 KG NJW 1955, 593; BFH DB 1985, 28; Baumbach/Lauterbach/Abers/Hartmann, ZPO, 59. Aufage 2001, 78 Rdnr. 56; Stein/Jonas/Bork, ZPO, 21. Aufage, 78 Rdnr Kopp/Schenke, VwGO, 67 Rdnr. 6 a. E.; LAG München AnwB 1988, 72; BFH DB 1985, 28; BSGE 5, 13; BVerfGE 50, 254 (255). 10 KG NJW 1969, 338; OLG Bremen MDR 1971, 507; Keinknecht/Meyer-Goßner, StPO, 44. Auf., 345 Rdnr Keinknecht/Meyer-Goßner, StPO, 138 Rdnr. 6; BVerfGE 53, 207 (214 f.); BVerfG NJW 1998, Vg. Zuck, Anwats-ABC Berufsrecht, Stichwort Konfiktverteidigung ; Haas/Lörcher in: Festschrift für Odersky, S. 1037; Beuke, StPO, Rdnr. 147 ff. 13 Keinknecht/Meyer-Goßner, StPO, vor 137 Rdnr. 1 ff., vg. BGHSt 12, 367 (369); 38, 111 (115). 14 Kurzka MDR 1974, Hensser/Prütting/Hensser, BRAO, 46 Rdnr. 18 ff. 16 Zuck, Anwats-ABC Berufsrecht, Stichwort Unabhängigkeit.

18 200 nen, die unter dem Gesichtspunkt der Unabhängigkeit einer sachgerechten Prozessführung im Wege stehen könnten. c. Normzweck Die Reichweite und die Rechtsfogen der Vorschriften zur Unabhängigkeit sind seit jeher umstritten. Wird nach einer Ansicht durch die Vorschriften der 1 bis 3 BRAO das Berufsbid des Rechtsanwats entweder im Sinne einer Verhatenspficht bzw. im Sinne einer programmatischen Erkärung normiert, so argumentieren demgegenüber nicht wenige, dass 1 BRAO eine fragwürdige und diffuse Regeung beinhate 17. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts enthät die Vorschrift jedenfas keinen Eingriffstatbestand 18. Viemehr kann das anwatiche Vertretungsrecht gemäß 3 Abs. 2 BRAO nur durch ein Bundesgesetz beschränkt werden. Dies ist zwar in den erwähnten Vorschriften der BRAO teiweise geschehen, die anwatiche Sebstvertretung hat der Bundesgesetzgeber durch die Regeung in 78 Abs. 4 ZPO jedoch expizit und grundsätzich eraubt. Durch das Verbot socher Bindungen, die die anwatiche berufiche Unabhängigkeit gefährden ( 43a Abs. 1 BRAO), so der Anwat davor bewahrt werden, durch eigenes Verhaten seine Unabhängigkeit zu verieren. Gemeint sind damit rechtiche Verpfichtungen jedweder Art gegenüber Dritten, aso unter Berücksichtigung der Umstände des Einzefaes Dienstverträge (as Syndikusanwat oder angesteter Anwat), setener dagegen Tätigkeiten as freier Mitarbeiter und as woh größte Gefahr vertragiche Beziehungen gegenüber Mandanten außerhab der eigentichen Mandatsverträge 19. Normzweck der Unabhängigkeit gegenüber dem Mandanten ist nämich etztich der Schutz des Vertrauensverhätnisses, das wiederum Grundage des Mandatsvertrages ist 20. d. Bewertung Damit stet sich die entscheidende Frage, ob die Sebstvertretung in diesem Sinne eine Bindung beinhatet, die nach 43a Abs. 1 BRAO die anwatiche Unabhängigkeit gefährdet. In der Konsteation Fa Lopes ist dies aus zwei Gründen abzuehnen: Zum einen existiert hier keine Bindung rechticher Art, da der Anwat mit sich sebst keinen Vertrag geschossen haben kann (vg. 181 BGB). Zum Zweiten existiert hier kein schützenswertes Vertrauensverhätnis, da dies ersichtich zumindest ein Zwei-Personen- Verhätnis voraussetzt. In der Konsteation Fa Euro-Lex könnte jedoch die Unabhängigkeit des Rechtsanwates durch die geich geagerten wirtschaftichen Interessen des Rechtsanwates und der Geseschaft gefährdet sein. Diese Interessen assen sich as Bindungen tatsächicher Art begreifen und sind damit kein rechtich greifbares Kriterium, das Zweife an der Unabhängigkeit zu begründen vermag. Gemeinsamkeiten und Affinitäten sind auch im Verhätnis zwischen Anwat und Mandant häufig anzutreffen; dabei ist sicher manchma ein größerer Abstand zwischen beiden im Sinne der Unabhängigkeit wünschenswert, jedoch rechtich keinesfas erzwingbar 21. Im Ergebnis ist damit fest zu haten, dass durch Sebstvertretung die anwatiche Unabhängigkeit nicht gefährdet ist. Ein Verbot im deutschen Recht verstieße daher gegen die Berufsausübungsfreiheit nach Art. 12 GG und wäre daher verfassungswidrig. AnwB 4/2002 Aufsätze 2. Höheres Interesse der Rechtspfege Daneben führten der Europäische Gerichtshof wie das Gericht erster Instanz das höhere Interesse der Rechtspfege as Argument für die Unzuässigkeit anwaticher Sebstvertretung an. Vor dem Hintergrund der Berufsausübungsfreiheit nach Art. 12 GG ist auch hier zu fragen, ob dieser Eingriff verfassungsrechtich gerechtfertigt ist. Dies wäre nur dann der Fa, wenn die Funktionsfähigkeit der Rechtspfege, die as soche einen tragfähigen Rechtfertigungsgrund im Rahmen des Art. 12 GG bidet, durch die anwatiche Sebstvertretung tatsächich gefährdet wäre. Die Vorschrift des 1 BRAO betrifft die Steung des Rechtsanwates in der Rechtspfege und autet: Der Rechtsanwat ist ein unabhängiges Organ der Rechtspfege. As Organ der Rechtspfege muss der Rechtsanwat nicht nur die Rechte seines Mandanten sorgfätig wahren, sondern er hat zugeich die Aufgabe, der Durchsetzung des Rechts zu dienen. Er tritt in dieser Funktion auf geicher Ebene wie die der Gerichte und Staatsanwatschaften as eigenständiges Organ der Rechtspfege auf 22. Der Rechtsanwat ist in das Rechtspfegesystem eingebunden und seine Tätigkeit dient der Verwirkichung des Rechtsstaats, 1 Abs. 2 BerufsO. Es fragt sich insoweit, ob die prozessuae Sebstvertretung dieser Steung as unabhängiges Organ der Rechtspfege zuwideriefe. a. Steung im Strafverfahren Im Strafverfahren garantiert der Verteidiger die rechtsstaatiche Strafrechtspfege, da ein rechtsstaatiches Verfahren zumindest bei gravierender Ankage ohne Verteidiger unmögich ist 23. Nur auf den ersten Bick agiert er einseitig gegen das Strafverfogungsinteresse der Agemeinheit und des Staates. In Wahrheit dient die einseitige Unterstützung des Beschudigten der Waffengeichheit und bietet daher die erhöhte Gewähr für ein rechtsstaatiches Ergebnis. Den Verteidiger trifft die Pficht, dafür zu sorgen, dass das Verfahren sachdienich und in prozessua geordneten Bahnen durchgeführt wird 24. Hieraus wird deutich, warum die Verteidigerroe mit der Roe des Beschudigten im Strafverfahren unvereinbar ist. Angesichts der intensiven Beastung und der unter Umständen hohen Straferwartung, der sich ein Angekagter ausgesetzt sieht, erscheint es undenkbar, dass er geichzeitig die Roe as unabhängiges Organ der Strafrechtspfege ausüben kann. Zu der bereits im Agemeinen erhebichen psychischen Beastung eines Strafverfahrens kommt bei einem angekagten Rechtsanwat der besondere Umstand hinzu, dass der zu Grunde iegende Sachverhat in der Rege zugeich eine berufiche Pfichtwidrigkeit darstet. Dem Strafverfahren fogt somit fast zwangsäufig die berufsrechtiche Ahndung, die bis zum Widerruf der Zuassung und damit bis zur Vernichtung der berufichen Existenz (aso auch zumeist der wirtschaftichen Lebensgrundage) gehen kann. Unter dem Eindruck einer 17 Zum Meinungsstand ausführich Hensser/Prütting/Koch, BRAO, 1 Rdnr. 18 ff. 18 BVerfGE 22, 114 (120); 34, 293 (299 f.). 19 Hensser/Prütting/Eymann, BRAO, 43a Rdnr. 8 ff. 20 Zuck, Anwats-ABC Berufsrecht, Stichwort Unabhängigkeit. 21 Hensser/Prütting/Eymann, 43a Rdnr BVerfGE 38, 105 (119); 53, 207 (214). 23 Beuke, StPO, Rdnr. 147 ff. (150 f.); Keinknecht/Meyer-Goßner, StPO, vor 137 Rdnr BGHSt 38, 111 (115).

19 AnwB 4/ Aufsätze derartigen Drohung kann ein nüchtern-abgewogenes Verhaten nicht mehr erwartet werden. b. Steung in anderen Verfahren Im Verfahren vor den Zivi-, Arbeits-, Verwatungs-, Sozia-, Finanz- und Verfassungsgerichten tritt der Rechtsanwat ebenfas as Organ der Rechtspfege auf. Im Rahmen dieser Verfahren drohen jedoch in der Rege bei weitem nicht die einschneidenden Rechtsfogen, die sich aus einem Schudspruch im Strafprozess ergeben können. In einzenen Prozessen mag dies ja nach der Einzefakonsteation anders sein. Der Gesetzgeber muss aerdings seiner Normierung eine abstrakte, generaisierende Betrachtungsweise zu Grunde egen. Auf Grund dessen enthät kein anderes Verfahren eine derart intensive und gewichtige Ausgestatung und Verankerung aus dem Rechtsstaatsprinzip abgeeiteter Verfahrensprinzipien (etwa die Prinzipien fairtria, Verhätnismäßigkeit, Übermaßverbot) wie das Strafverfahren. Zudem ist die unmittebare Bedeutung der Grundrechte as Abwehrrechte (insbesondere Menschenwürde, agemeines Persönichkeitsrecht und Freiheit der Person) in keinem anderen Prozess so hoch wie im Strafverfahren. Da diese Besonderheiten für den Strafprozess charakteristisch sind und keine Vergeichbarkeit zu einem anderen gerichtichen Verfahren aufweisen, erscheint es nur für den Strafprozess zwingend, die Eigenschaften as Angekagter (Prozesspartei) und Organ der Rechtspfege zu trennen. Auch vor den Zivi-, Arbeits-, Verwatungs-, Sozia-, Finanz- und Verfassungsgerichten kann ein Spannungsverhätnis zwischen eigenen wirtschaftichen, poitischen oder ideeen Interessen und der Roe as Organ der Rechtspfege entstehen, mit anderen Worten ein Spannungsverhätnis zwischen Freiheit und Bindung. Dieser Widerstreit kann jedoch nicht pauscha zu Gunsten der Bindung entschieden werden, sondern bedarf einer konkreten Betrachtung im Einzefa. Angesichts der Bedeutung insbesondere der Berufsfreiheit nach Art. 12 GG und der grundgesetzich über Art 103 Abs. 1 GG geschützten freien Anwatswah (dazu unten 3) sprechen die besseren Argumente dafür, in aen Verfahren außer dem Strafverfahren die Steung des Rechtsanwates as Partei und geichzeitig as Organ der Rechtspfege grundsätzich nicht für unvereinbar zu haten und damit die anwatiche Sebstvertretung zuzuassen. 3. Grundsatz der freien Anwatswah Zwar beschränkt das Verbot anwaticher Sebstvertretung vor dem Gerichtshof den Rechtsmitteführer woh nicht in Verteidigungsmitten und -rechten und verstößt daher wie vom Gerichtshof zutreffend angenommen nicht gegen Art. 6 Abs. 3 Buchstabe c EMRK; aerdings könnte hierin ein Verstoß gegen den Grundsatz der freien Anwatswah zu sehen sein. Der Grundsatz der freien Anwatswah ergibt sich aus 3 Abs. 3 BRAO: Jedermann hat im Rahmen der gesetzichen Vorschriften das Recht, sich in Rechtsangeegenheiten aer Art durch einen Rechtsanwat seiner Wah beraten und vor Gerichten, Schiedsgerichten oder Behörden vertreten zu assen. Die Entscheidung des Rechtsuchenden, der seine Wah getroffen und den Anwat seines Vertrauens beauftragt hat, ist zu respektieren. Dies git grundsätzich auch im Bereich der Prozesskostenhife ( 114 ff. ZPO) und bei der Besteung eines Pfichtverteidigers ( 140 ff. StPO) 25. Die Vorschrift ist Ausfuss des verfassungsrechtich verbürgten Rechts auf rechtiches Gehör nach Art. 103 Abs. 1 GG. Eine durch viefätige Übernormierung immer schwerer zu durchdringende Rechtsage sowie die psychische Situation des einzenen bei seinem Gang zu Gericht gebieten es, vom Grundsatz frei zuässiger Beiziehung und Vertretung auszugehen 26. Für den Mandanten kann nur die in diesem Rahmen freie Wah eines Rechtsanwats seines Vertrauens garantieren, dass seinem rechtichem Gehör in prozessuaer Hinsicht Getung verschafft wird. Dies muss konsequenterweise auch für den Rechtsanwat geten, der sich sebst für den geeignet(st)en Vertreter in eigener Sache hät. Es ist nicht ersichtich, warum eine Prozesspartei, die sebst Rechtsanwat ist und es as sachgerecht erachtet, sich sebst prozessua zu vertreten, gezwungen werden so, zusätzich noch einen Rechtsanwat zu beauftragen, um erst dadurch eine postuationsfähige Vertretung herbeizuführen. Zum einen kann das Recht (auch eines Rechtsanwats), sich eines (zusätzichen) Rechtsanwats zu bedienen, nicht ohne zwingenden Grund (der hier nicht voriegt) zu einer Pficht hierzu umfunktioniert werden, und zum anderen muss der Rechtsanwat in seiner Entscheidung frei sein, ob er ein Vertrauensverhätnis mit einer dritten Person begründen wi oder nicht. Gerade der Rechtsanwat, der in einem Rechtsgebiet anerkannter Speziaist ist, müsste sonst in eigener Sache einen seiner Meinung nach unter Umständen weniger quaifizierten Koegen mandatieren, was sebst dann, wenn er trotzdem Schriftsätze (im Entwurf) sebst anfertigt und dem Koegen Instruktionen für die Prozessführung gibt, nicht die gesetzgeberische Intention für ein effizientes und sachgerechtes Verfahren sein kann. Im Ergebnis verstieße das Verbot anwaticher Sebstvertretung auch gegen den Grundsatz der freien Anwatswah und wäre auch aus diesem Grunde verfassungswidrig. V. Gemeinsame Rechtstradition der Mitgiedstaaten Nach der Auffassung der Europäischen Gerichte entspricht das Erfordernis, sich eines Dritten zu bedienen, der Vorsteung von der Funktion des Rechtsanwats nach den gemeinsamen Rechtstraditionen der Mitgiedstaaten. Eine derartige gemeinsame Rechtstradition ist aber bei näherer Betrachtung nicht erkennbar. Im Hinbick auf eine mögiche Beschränkung anwaticher Sebstvertretung feht im deutschen Recht eine derartige Regeung. Viemehr hat der Gesetzgeber das Sebstvertretungsrecht in 78 Abs. 4 ZPO expizit zugeassen. Eine ähniche Regeung findet sich im österreichischen Ziviprozessrecht, das Rechtsanwäten, zum Richteramt befähigten Personen, Notaren und Beamten der Finanzprokuratur ein prozessuaes Sebstvertretungsrecht einräumt ( 28 ÖZPO) 27. Nach dem Sachverhat des Beschusses Lopes/Gerichtshof 28 wurde dem Rechtsmitteführer as Rechtsanwat vom Generavorstand der portugiesischen Rechtsanwatskammer (Ordem dos advogados, Conseho Gera) gestattet, sich in eigenen Angeegenheiten sebst zu vertreten, obwoh seine Zugehörigkeit zur Rechtsanwatskammer bereits einige 25 Hensser/Prütting/Koch, BRAO, 3 Rdnr Schmidt-Aßmann in: Maunz/Dürig, GG, Band V, Art. 103 Abs. 1 Rdnr. 103; Pieroth/Schink, Grundrechte-Staatsrecht II, Rdnr Fabienke, Grundprinzipien des Anwatszwanges und ihre Verwirkichung im Ziviprozess, 1997, S. 72 f., EuGH, Beschüsse vom Rs. C-174/96 P und C-175/96 P, Sg. 1996, I-6401 und I-6409.

20 202 Jahre zuvor ausgesetzt war. Daraus kann nur geschossen werden, dass die anwatiche Sebstvertretung auch nach portugiesischem Recht zuässig ist. Ähnich verhät es sich auch nach dem Sachverhat des Beschusses Bocos Viciano/Kommission 29. Ein spanischer Rechtsanwat hatte hier die Kageschrift in eigener Sache zunächst sebst unterzeichnet, ist dann jedoch der Aufforderung des Gerichts nachgekommen, sie von einem anderen Anwat nochmas unterzeichnen zu assen. Der Umstand, dass der Anwat Bocos Viciano, wie er vortrug, die Kageschrift sebst hätte unterzeichnen können, wirkte sich daher nicht auf die Zuässigkeit seiner Kage vor dem Gericht erster Instanz aus. Auch das spanische Recht ässt die anwatiche Sebstvertretung zu. Mithin ist auf Grund der Zuässigkeit anwaticher Sebstvertretung jedenfas in Deutschand, Österreich, Portuga und Spanien eine gemeinsame Tradition der Mitgiedstaaten, die eine Sebstvertretung verbieten würde, nicht erkennbar. Mögicherweise stammt das Verbot aus dem französischen Recht. Das gesamte Rechtsschutzsystem der Gemeinschaften ist nämich vom französischen Verwatungsprozessrecht geprägt, da es sich auf Grund des historischen Vorsprungs, das seine Entwickung im Vergeich zu anderen Mitgiedstaaten hatte, den Verfassern der Gründungsverträge as Vorbid anbot 30. In Frankreich ist seit einer Entscheidung des Tribuna de grande instance de Paris vom anerkannt, dass ein Anwat sich nicht sebst vertreten darf, da die Duaität zwischen Vertreter und Vertretenem für das Funktionieren der rechtichen Instanzen as notwendig angesehen wird 32. Divergenzen nationaer Prozessordnungen können aber nicht aein durch den Rückgriff auf das französische Recht zu ösen sein. So sind neben den Gemeinschaftsverträgen agemeine Rechtsprinzipien heranzuziehen, die auf der Grundage vergeichender Untersuchungen des Rechts der verschiedenen Mitgiedstaaten entwicket werden 33. As soche agemeine Rechtsprinzipien sind sicher die Unabhängigkeit des Rechtsanwats im demokratischen Rechtsstaat sowie das Interesse an einer funktionierenden Rechtspfege anzusehen. Die oben angestete Untersuchung dieser beiden Prinzipien hat ergeben, dass ein grundsätziches Verbot anwaticher Sebstvertretung vor dem Hintergrund des Art. 12 GG nicht gerechtfertigt ist. Mithin erscheint es geboten, anwatiche Sebstvertretung auch im europäischen Rechtsschutzsystem zuzuassen, um diese Divergenzen sachgerecht aufzuösen. AnwB 4/2002 Aufsätze VI. Zusammenfassung Die vorstehende Betrachtung hat fogende Ergebnisse gebracht: 1. Nach derzeitiger Ausegung des Art. 17 Abs. 3 der Satzung des EuGH durch die Gemeinschaftsgerichte ist die anwatiche Sebstvertretung vor den Gemeinschaftsgerichten nicht eraubt und führt zur Kageabweisung wegen Unzuässigkeit. 2. Im Gegensatz dazu ist die anwatiche Sebstvertretung im deutschen Recht mit Ausnahme der Sebstbesteung zum Verteidiger in eigener Sache im Rahmen eines Strafverfahrens kraft expiziter gesetzicher Regeung in 78 Abs. 4 ZPO zuässig. 3. Die auf Grund dieser Divergenz angestete Prüfung der Argumentation der Gemeinschaftsgerichte hat ergeben, dass weder die Unabhängigkeit des Rechtsanwats noch seine Steung as Organ der Rechtspfege vor dem verfassungsrechtichen Hintergrund des Art. 12 GG ein Verbot der Sebstvertretung nach deutschem Recht rechtfertigen können. 4. Darüber hinaus verstieße ein Verbot anwaticher Sebstvertretung gegen das grundgesetzich über Art. 103 Abs. 1 GG geschützte Recht der freien Anwatswah. 5. Ebenso wenig existiert eine gemeinsame Rechtstradition der Mitgiedstaaten, nach der die Funktion des Rechtsanwats im demokratischen Rechtsstaat der anwatichen Sebstvertretung entgegenstünde. 6. Insgesamt ist daher am Verbot der anwatichen Sebstvertretung vor den Gemeinschaftsgerichten nicht weiter fest zu haten. Unter Zugrundeegung der richtig verstandenen Funktion des Anwats as unabhängiges Organ der Rechtspfege und der gemeinsamen mitgiedstaatichen Grundprinzipien der freien Advokatur im demokratischen Rechtsstaat ist Art. 17 Abs. 3 der Satzung des EuGH dahingehend auszuegen, dass er auch die Sebstvertretung eines Rechtsanwats vor dem Europäischen Gericht erster Instanz wie auch vor dem Europäischen Gerichtshof zuässt. 7. Vor diesem Hintergrund erweist sich die deutsche Regeung des Sebstvertretungsrechts as sachgerecht und sie wird durch die abweichende Rechtsprechung der Europäischen Gerichte nicht in Frage gestet. 29 EuGH, Beschuss vom Rs. 126/90 P, Sg. 1991, I Hackspie in: von der Groeben/Thiesing/Ehermann, Kommentar zum EU-/ EG-Vertrag, 5. Auf., Band 4, Vorbemerkung zur Satzung des Europäischen Gerichtshofs, Rdnr Trib. grande inst. Paris, 11 Jui. 1985, D I.R So etwa auch Hamein/Damien, Les règes de a profession d avocat, 8. Auf. 1995, S Hackspie aao (Fn. 30). Die Unparteiichkeit und Unabhängigkeit des parteiernannten Schiedsrichters Rechtsanwat Burkhard Lotz, Frankfurt a. M. Während die Auswah eines Richters auf dem Prinzip der Gesetzichkeit des Richters beruht, setzt sich ein Schiedsgericht in der Rege aus zwei von den Parteien benannten Schiedsrichtern zusammen, die sich ihrerseits auf einen Obmann einigen soen. Kommt keine Einigung zustande, so wird der Obmann von einer Ernennungsstee ausgewäht. Der parteiernannte Schiedsrichter wird in der Rege auf der Basis soziaer Kontakte ausgewäht. Kontakte können viefätiger Natur sein, Verwandtschaft, Freundschaft, Staatsangehörigkeit, Zugehörigkeit zu Parteien, Vereinen oder Gruppen, geschäftiche Kontakte und viees mehr. Ohne diese Kontakte und das hierdurch begründete Vertrauen der Partei in ihren Schiedsrichter würde das Schiedsgerichtswesen verkümmern. Die durch die Partei benannten Schiedsrichter finden sich in einem Spannungsfed zwischen der Erwartungshatung der sie ernennenden Partei und der an sie kraft Schiedsordnung bzw. Gesetz gesteten Anforderung der Unabhängigkeit und Unparteiichkeit. Einerseits muss aus begründetem Anass einer Partei die Mögichkeit eingeräumt werden, einen von der anderen Partei benannten parteiichen oder abhängigen Schiedsrichter zu entfer-

21 AnwB 4/ Aufsätze nen, andererseits git es zu verhindern, dass eine Partei einen ihr unbequemen Richter azu eicht ausschaten kann. Vor dem Hintergrund der Neufassung des deutschen Schiedsrechts und der steigenden Bedeutung der nationaen und internationaen außergerichtichen Streitbeiegung stet sich die Frage, inwieweit die von der Rechtsprechung entwicketen hohen Anforderungen an die Unabhängigkeit und Unparteiichkeit der Schiedsrichter weiterhin Gütigkeit haben. Nachstehend wird untersucht, inwieweit und auf weche Art und Weise die Schiedsordnungen dieses Zie der Unparteiichkeit und Unabhängigkeit sichersteen und weche Besonderheiten des Schiedswesens bei einer mögichen Neubeurteiung der Frage der Unparteiichkeit und Unabhängigkeit zu berücksichtigen sind. Die Ausführungen fokussieren hierbei die soziaen und wirtschaftichen Kontakte zwischen der Partei und ihrem Schiedsrichter. 1. Getende Regeungen a) Deutsches Prozessrecht Da die Tätigkeit des Schiedsgerichts zwar nicht hoheitich, wie das staatiche Gericht einzustufen ist, geichwoh aber Recht spricht, handet es sich auch bei der Überparteiichkeit des Schiedsrichteramtes um ein Gebot mit Verfassungsrang (Art. 97 GG) 1. Vor der Noveierung 2 des 10. Buches der ZPO konnte ein Schiedsrichter nach 1032 I a. F. ZPO aus den geichen Gründen wie ein Richter abgeehnt werden, nämich in den Fäen, in denen er von der Ausübung des Richteramtes kraft Gesetzes ausgeschossen ist, wie auch in Fäen der Besorgnis der Befangenheit. Die Ausschießungsgründe sind in 41 ZPO in 6 Ziffern kataogartig erfasst. Die Besorgnis der Befangenheit wird generakauseartig in 42 Abs. 2 ZPO dahingehend definiert, dass ein geeigneter Grund voriegt, Misstrauen gegen die Unparteiichkeit eines Richters zu rechtfertigen. Das noveierte 10. Buch der ZPO schreibt nicht direkt vor, dass ein Schiedsrichter unparteiich und unabhängig zu sein hat. Mittebar ergibt sich dieses Erfordernis aus der in 1035 Abs. 5 ZPO geregeten Besteung der Schiedsrichter durch das Gericht und aus dem Abehnungsrecht nach 1036 Abs. 2 ZPO, fas Zweife an der Unparteiichkeit und Unabhängigkeit eines Schiedsrichters bestehen. Um die Akzeptanz des deutschen Schiedsrechts für internationae Verfahren zu erhöhen, wurde die neue Abehnungsregeung der ZPO dem internationaen Standard angepasst. Von einem Verweis auf die in 41 und 42 ZPO geregeten nationaen Abehnungsgründe eines staatichen Richters wurde deshab abgesehen. Die Neufassung des Abehnungsrechts in 1036 ZPO entspricht fast wortwörtich dem Art. 12 des UNICITRAL-Modegesetzes 3, weches zur internationaen Rechtsvereinheitichung auf dem Gebiet der Handesschiedsgerichtsbarkeit erassen wurde und viefach Anass gab, die nationaen Regeungen des Schiedsrechts sowie die internationaen Schiedsgerichtsordnungen entsprechend zu überarbeiten. Sie bezweckt die Vereinfachung und Bescheunigung sowie insbesondere die internationae Vereinheitichung des Schiedsverfahrens. b) Schiedsgerichtsordnungen Die von der Internationa Bar Association herausgegebenen Rues of Ethics for Internationa Arbitrators beginnen mit fogendem Statement: Internationa arbitrators shoud be impartia, independent, competent, diigent and discreet. Es überrascht, dass hiernach diese Eigenschaften nur as So- Vorschrift gefordert werden. Ziffer 2.1 dieser Rues of Ethics stet dann aerdings kar, dass ein Schiedsrichter sich nur besteen assen darf, wenn er unbefangen ist. In Ziffer 3 der Rues of Ethics werden die Eemente der Befangenheit von Schiedsrichtern insbesondere im Hinbick auf Geschäftsbeziehungen ausführich dargestet. Der Grad der Unparteiichkeit und Unabhängigkeit ist Maßstab für eine mögiche Befangenheit (bias). Die diversen Schiedsgerichtsordnungen gehen fast einheig von der Unparteiichkeit und Unabhängigkeit eines jeden Schiedsrichters aus. Die UNCITRAL- 4, die LCIA- 5,dieAAA- 6, die WIPO- 7,die SCC- 8, die Wiener- 9 und die DIS-Schiedsgerichtsordnung 10 enthaten die positive Forderung, dass die Schiedsrichter unparteiisch und unabhängig sein müssen. Darüber hinaus verangt 15 DIS, dass jeder Schiedsrichter sein Amt nach bestem Wissen und Gewissen auszuüben hat und dabei an keine Weisungen gebunden ist. Abweichend hiervon egen Art. 7 der ICC-Schiedsgerichtsordnung 11 und basierend auf Art. 180 Abs. 1 c. des Bundesgesetzes über das Internationae Privatrecht (IPRG) auch die Schiedsgerichtsordnung der Züricher Handeskammer in Art. 16 Satz 1 nur fest: Jeder Schiedsrichter muss von den Parteien des Schiedsverfahrens unabhängig sein und beiben. Beide Regeungen scheinen auf die Unparteiichkeit des Schiedsgerichts vordergründig zu verzichten und nur die Unabhängigkeit zu verangen. Obwoh seit 1975 die ICC trotz zahreicher Modifikationen ihrer Schiedsgerichtsordnung um die Konfusion und Diskussion bezügich dieses Punkten weiß, erfogte keine Anpassung. Dies wird damit erkärt, dass dem Gericht die Freiheit gegeben sein muss, über den Begriff der Unabhängigkeit zu entscheiden. Es sei sebstverständich, dass ein Schiedsrichter zu keiner Partei eine die freie Entscheidung beeinfussende Beziehung haben dürfe 12. Der objektiv gefasste Begriff der Unabhängigkeit kann von einem Gericht einfacher beurteit werden, as der subjektive Begriff der Unparteiichkeit, der sich mehr im Kopf eines Schiedsrichters abspiet und deshab zum Zeitpunkt der Ernennung nicht objektiviert werden kann 13. Hieraus ergibt sich insbesondere bei internationaen Schiedsgerichtsfäen ein weiterer Spieraum für das Gericht, um unterschiedichen Wirtschafts- und Rechtssystemen gerecht zu werden 14. Auch das Schweizer Recht versteht die Unparteiichkeit as Tei der Unabhängigkeit. c) Non-Neutra-Arbitrator Aus deutscher Sicht ein Extremfa 15 sind Verfahren mit einem Non-Neutra-Arbitrator, der der ihn ernennenden Partei gegenüber wohwoend sein muss und nicht den geichen Neutraitätsstandard einzuhaten hat, wie der neutrae dritte Schiedsrichter in einem inändischen Schiedsverfahren. Der ABA/AAA Code of Ethics for Arbitrators in Commercia Disputes 16 setzt sich ausdrückich mit dem sog. Non-Neutra Arbitrator auseinander. Soche Verfahren sind nach US-amerikanischem Recht und den Schiedsverfahrensregen der AAA ausdrückich zugeassen. Die deutsche Rechtsprechung und Literatur ehnt den Non- Neutra Arbitrator überwiegend ab 17, wei dieses Verfahren wesentiche Prinzipien des Schiedsgerichtswesens veretzt und praktische Probeme in der Handhabung 18 bestehen. 1 Schwab/Water, Schiedsgerichtsbarkeit, 6. Auf., Kapite 9, Anm Neu gefasst durch SchiedsVfG vom (BGB. I, S. 3224). 3 UNICITRAL-Modegesetz über die internationae Handesschiedsgerichtsbarkeit (angenommen von der Kommission der Vereinten Nationen für Internationaes Handesrecht am ). 4 Uncitra Arbitration Rues. 5 London Court of Internationa Arbitration. 6 American Arbitration Association. 7 Word Inteectua Property Organisation. 8 Arbitration Institute of the Stockhom Chamber of Commerce. 9 Schiedsordnung des Internationaen Schiedsgerichts der Wirtschaftskammer Österreich in Wien. 10 Deutsche Institution für Schiedsgerichtsbarkeit. 11 Internationa Court of Arbitration of the Internationa Chamber of Commerce, Paris. 12 Derains/Schwartz, A Guide to the new ICC-Rues of Arbitration, 1998, S Hascher, ICC Practice in Reation to the Appointment, Confirmation, Cheange, Repacement of Arbitrators, ICC Ct. Bu., Vo. 6, No. 2 (1995), pp. 4, 5-6; Lionnet, Handbuch der internationaen und nationaen Schiedsgerichtsbarkeit, 2. Auf., S Craig Park Pauson, Internationa Chamber of Commerce Arbitration, 2. Auf., S Böckstiege, DIS Materiaien I (1997), S herausgegeben von der American Bar Association und American Arbitration Association abgedruckt in (1985) X Year Book Commercia Arbitration, S. 131 Canon VII. 17 Schosser in Stein-Jonas, ZPO, 20. Auf Anm. 20 mit zahreichen Nachweisen in Fußnote Redfern, Hunter, Internationa Commercia Arbitration, 2. Auf., S. 219.

22 Sichersteung der Unparteiichkeit und Unabhängigkeit Da geseschaftiche und geschäftiche Beziehungen für einen Außenstehenden schwer erkennbar sind und die Unparteiichkeit und Unabhängigkeit subjektive Bereiche der Einsteung berühren, verangen die staatichen und institutioneen Schiedsregen von jedem Schiedsrichter eine Sebstauskunft. a) Mitteiungspficht Die ZPO sowie sämtiche untersuchten Schiedsordnungen sehen eine Mitteiungspficht der Schiedsrichter vor, entsprechend Art. 12 Abs. 1 des UNCITRAL-Modegesetzes: Wird einer Person ein Schiedsrichteramt angetragen, so hat sie ae Umstände offenzuegen, die berechtigte Zweife an ihrer Unparteiichkeit oder Unabhängigkeit wecken können. Nach dem UNCITRAL-Modegesetz und den Rues of Ethics sind regemäßig nur die Umstände offenzuegen, die berechtigte Zweife wecken können. Diese Regeung findet sich in 16.1 der DIS- und Art. 7 Abs. 2 der ICC-Schiedsordnung, den Schiedsgerichtsordnungen WIPO in Art. 22 b, AAA in Art. 7, LCIA in Art. 5.3, SCC in Art und UNICITRAL in Art. 9. Zweispurig fährt die LCIA. Nach Art. 5.3 sind justified doubts offenzuegen; zugeich ist eine Negativerkärung abzugeben, dass außer den offen geegten keine Umstände bekannt sind, die Anass zu berechtigten Zweifen geben. Der deutsche Gesetzgeber hat sich demgegenüber zu einer weitergehenderen Offenbarungspficht entschossen. Nach 1036 Abs. 1 ZPO umfasst die Offenbarungspficht ae Umstände, die Zweife an der Unparteiichkeit oder Unabhängigkeit wecken können. Eine Beschränkung auf nur berechtigten Zweife wurde nicht übernommen. Nach 1036 Abs. 2 ZPO kann aerdings auch nach deutschem Recht ein Schiedsrichter nur abgeehnt werden, wenn Umstände voriegen, die berechtigte Zweife an seiner Unparteiichkeit oder Unabhängigkeit aufkommen assen. Somit verangt das deutsche Recht im Gegensatz zu vieen Schiedsordnungen Aufkärung auch über soche Umstände, die nicht Gegenstand einer Abehnung sein können und erziet dadurch eine größere Transparenz. Unterschiediche Regeungen finden sich zum Adressaten der Offenegung. Gibt es einen Administrator, erfogt die Bestätigung gegenüber diesem, der diese dann seinerseits an die Parteien weitereitet, so z. B. bei den Schiedsgerichtsordnungen nach den Regen der AAA und LCIA. Nach der Schiedsordnung der UNCI- TRAL (Artike 9) besteht diese Verpfichtung dem gegenüber, der an den Schiedsrichter herangetreten ist; erst nach seiner Besteung hat der Schiedsrichter soche Umstände den Parteien mitzuteien, sofern er diese nicht schon vorher unterrichtet hat. Artike 22 (b) WIPO verangt zusätzich die Offenegung auch gegenüber einem bereits benannten Schiedsrichter. Zur Hersteung einer mögichst offenen Atmosphäre empfieht sich ohnehin die geichzeitige Offenegung gegenüber aen am Verfahren Beteiigten. Die Schiedsgerichtsordnungen enthaten eine Mitteiungspficht, wenn offenzuegende Punkte während des Verfahrens eintreten oder bekannt werden. AnwB 4/2002 Aufsätze b) Abehnungsgründe Das Gegenstück zur freien Schiedsrichterwah durch eine Partei ist das Abehnungsrecht des gewähten Schiedsrichters durch die andere Partei. Nach 1036 Abs. 2 ZPO kann ein Schiedsrichter nur abgeehnt werden, wenn Umstände voriegen, die berechtigte Zweife an seiner Unparteiichkeit oder Unabhängigkeit aufkommen assen oder, wenn er die zwischen den Parteien vereinbarten Voraussetzungen nicht erfüt. Es wird die Auffassung vertreten, dies sei nichts anderes, as die sich im Deutschen Prozessrecht findende Besorgnis der Befangenheit 19. Eine Besorgnis der Befangenheit iegt nur dann vor, wenn ein objektiv vernünftiger Grund gegeben ist, der die Partei von ihrem Standpunkt aus befürchten assen kann, der Richter oder Schiedsrichter werde nicht unparteiisch sachich entscheiden 20. Die Gründe, die zur Abhängigkeit und Parteiichkeit führen können, assen sich besser greifen, wenn man sie in Fagruppen einteit. Bei den Fagruppen der Feindschaft, der Voreingenommenheit, der Vorbefassung mit der Sache oder die ungeiche Behandung der Parteien ergeben sich beim Schiedsrichter gegenüber einem Richter keine wesentichen Unterschiede. Es kann deshab auf die einschägige Kommentierung zur Abehnung eines Richters in derartigen Fäen verwiesen werden. Unterschiede bestehen in der besonders interessanten Fagruppe der Beziehungen eines Schiedsrichters zu einer Partei. Parteien neigen dazu, nur sochen Personen zu vertrauen, die sie auf irgendeine Art und Weise kennen geernt haben, z. B. bei einem Vortrag gehört, mit ihnen gesprochen oder diese zumindest gesehen haben. Diese Fäe soziaer oder wirtschafticher Kontakte bedürfen einer näheren Betrachtung. Die Befangenheit wird bejaht: bei Verwandtschaft oder Freundschaft mit einer Partei 21 Schiedsrichter ist Mieter oder Darehensnehmer einer Partei 22 Ehefrau eines Schiedsrichters ist in der Kanzei einer Partei angestet 23 Gespräch mit Parteivertreter und deren Anwat über den Gegenstand des Schiedsverfahrens bei geichzeitiger Bewirtung 24 Vereinbarung zwischen dem Käger und einem Schiedsrichter, dass sein Honorar im Fae der Verurteiung des Bekagten aus Urteissumme vorweg befriedigt werden so 25 Schiedsrichter hat für eine Partei ohne Wissen der anderen Partei bereits ein Gutachten in dieser Sache erstet 26 Schiedsrichter, der as Rechtsanwat die ernennende Partei gewöhnich vertritt oder in einer geich geagerten Sache schon vertreten hat 27 Schiedsrichter gehört Anwatskanzei an, die die Muttergeseschaft einer Partei seit Jahren vertrat 28 Schiedsrichter bespricht sich mit einer Partei aeine und nimmt mit ihr Besichtigungen vor 29 Schiedsrichter nimmt ausschießich für ihn bestimmte Informationen entgegen 30 Schiedsrichter war Zeuge über Tatsachen, die in dem Verfahren eine Roe spieen 31 Schiedsrichter steht im Angestetenverhätnis zur Partei 32 der nicht von einer Partei ernannte Schiedsrichter bezeichnet sich as Vertreter seiner Partei 33 Schiedsrichter arbeitet für eine Wirtschaftsorganisation, die mit den Interessen einer Partei verbunden ist 34 Schiedsrichter ist Aktionär einer Partei, der bei Prozessverust erhebiche wirtschaftiche Einbußen drohen 35 unzutreffende Angaben über Verfechtung einer Partei mit einem Schiedsrichter 36 Aeinschiedsrichter wird während des Verfahrens as Schiedsgutachter tätig 37 Schiedsrichter, der den as Rechtsanwat einer Partei tätigen Vertreter in einem anderen Rechtsstreit persönich angegriffen hat Schwab/Water, aao, Kapite 14, Anm Baumbach/Lauterbach, ZPO, 57. Auf., 42, Anm. 10 mit zahreichen weiteren Nachweisen. 21 Schwab aao, Kap. 14, Anm OLG Stuttgart, JW 1928, BGE, 92 I OLG München, BB 1971, KG, KGB. 1933, Rev. Arb. 1975, 235; OLG Dresden, JW 1938, OLG Hamburg, JZ 1956, 226; RGZ 152, 9; Gruber, ZRP 97, 216; a. A. bei geegenticher Beratung LG Mannheim, BauR 1998, Schmitz vs. Ziverti et a. Int. Arb. Rep. Mai 1994 (9th Civ.). 29 OLG Hamburg, OLG Rspr. 15, 298; 31, OLG Neustadt, MDR 1955, RG, Warn. 1933, Nr LG Dortmund, WuW 1968, OLG München, JW 1929, OLG Braunschweig, OLG Rspr. 25, BGE 111 Ia OLG Karsruhe bei Raeschke-Kesser Jb Pr SchdG 2, BGH, NJW 72, LG Duisburg, ZIP 82, 229.

23 AnwB 4/ Aufsätze Itaienischer Obmann hatte Doppestaatsbürgerschaft, die sich nur mit der Nationaität einer Partei deckte 39 Die Befangenheit wird verneint: kurzes Gespräch mit einer Partei vor der Annahme des Amtes 40 Freundschaft zum Anwat 41 gemeinsame Tätigkeit des Schiedsrichters und einer Partei in demseben Büro vor 2 Jahrzehnten mit späteren sporadischen Kontakten 42 Das Voriegen der Befangenheit wird unterschiedich gesehen: Schiedsrichter vereinbart mit nur einer Partei ein Honorar 43 Schiedsrichter hatte früher Geschäftsbeziehungen zu einer Partei 44 Schiedsrichter ist bereits in AGB einer Partei benannt 45 Die Füe der die Befangenheit bejahenden Fäe zeigt, dass eine Befangenheit im Zweife angenommen wird. c) Sanktionen Zur Sichersteung der Unparteiigkeit und Unabhängigkeit sieht das Gesetz verschiedene Sanktionen vor, die entweder den Schiedsrichter aeine oder den Schiedsspruch treffen können. Erweist sich eine Sebstauskunft as unvoständig oder fasch oder feht es an der gebotenen Unparteiichkeit und Unabhängigkeit, so kann unter Umständen das Abehnungsverfahren vor dem Schiedsgericht und bei fehender Regeung oder fehendem Erfog vor dem staatichen Gericht durchgeführt werden. Diese Entscheidung kann einem Schiedsgericht zumindest nach deutschem Recht nicht abschießend übertragen werden 46. Hat der Schiedsrichter durch eine fasche Auskunft und damit in vertragswidriger Weise eine Kündigung des Schiedsrichtervertrages veranass, so besteht für ihn persönich das Risiko seinen Vergütungsanspruch zu verieren und schadenersatzpfichtig zu werden 47. Schiedssprüche, die auf einem Verfahren beruhen, weiches diese Prinzipien unberücksichtigt ässt, können unter Umständen nach 1060 Abs. 2 i. V. m Abs. 2 Ziff. 1 d ZPO aufgehoben 48 oder es kann bei ausändischen Schiedssprüchen die Anerkennung nach 1061 ZPO bzw. nach Art. V 1e UN-Übereinkommen 49 versagt werden. Ein Abehnungsverfahren kann im Interesse eines zügigen Verfahrens nur innerhab von 2 Wochen eingeeitet werden. Hierbei handet es sich um eine Ausschussfrist. Ob man im Bescheunigungsinteresse bei der Abehnung eines Schiedsrichters soweit gehen sote, wie bei Sachverständigen, wonach nur soche Umstände herangezogen werden dürfen, die dem Antragsteer während der Abehnungsfrist bekannt wurden 50,erscheint zweifehaft. Wie beim Verfahren vor ordentichen Gerichten darf die Richterabehnung gerade im Schiedsverfahren kein Instrument zur Verzögerung des Verfahrens sein. Deshab wird das Abehnungsrecht verwirkt, wenn die berechtigte Partei sich in Kenntnis der Abehnungsgründe in eine Verhandung eingeassen oder Anträge gestet hat 51. Ist der Abehnungsgrund bekannt, kann die zur Abehnung berechtigte Partei auf das Abehnungsrecht im Einzefa verzichten. Ein agemeiner Verzicht hingegen ist unwirksam Die Schwierigkeiten der Sebstauskunft Dem Schiedsrichter obiegt eine Mitteiungspficht über ae Umstände, teiweise, abhängig von den jeweiigen Regewerken, auch nur über diejenigen Umstände, die berechtigte Zweife an seiner Unabhängigkeit und Unparteiichkeit aufkommen assen können. Dieser objektiven Verpfichtung steht die subjektive Einschätzung der in Frage kommenden Umstände durch den Schiedsrichter gegenüber. Hat ein Schiedsrichter nur über die ihm bekannten Umstände aufzukären oder muss er Nachforschungen ansteen. Wenn ja, bis zu wecher Grenze hat ein Schiedsrichter zu prüfen? Muss er auch Umstände seines Privatebens oder gar Geschäftsgeheimnisse offenbaren? Abstrakt mögen die Fragen noch reativ einfach zu beantworten sein. Konkret sind die Grenzen fießend und können einen Schiedsrichter vor schwere oder sogar unösbare Probeme steen. Ist ein Schiedsrichter as Rechtsanwat in einer überörtichen Großkanzei tätig und wurde er von einer Konzerngeseschaft benannt, so fragt sich, inwieweit er die Tätigkeit der Kanzei für andere Geseschaften des oft aus hunderten Geseschaften bestehenden Konzerns zu prüfen und zu offenbaren hat. Hat er in diesem Zusammenhang auch über Konsortien, Bauargen oder Kooperationen aufzukären? Wie steht es bei einer Benennung durch eine Bank, wenn diese Bank die Hypothek des Schiedsrichters finanziert oder er oder seine Kanzei eine Kontoverbindung mit einem erhebichen Kontokorrentkredit unterhät? Muss er die Kreditbeträge bzw. -rahmen mitteien, damit die Partei den Grad seiner Abhängigkeit bestimmen kann? Entsprechendes git bei Besitz von Aktien eines Konzerns oder Konzernunternehmens. Hat er sein Gesamtdepot oder gar seine gesamten Vermögensverhätnisse offen zu egen, damit der Grad der mögichen Abhängigkeit näher bestimmt werden kann? Wo endet die Aufkärungspficht und beginnt der Schutz seiner Privatsphäre? Ein bisang nicht behandetes weiteres Probem stet sich für Rechtsanwäte, Richter und Wirtschaftsprüfer, die von Berufs wegen zur Verschwiegenheit verpfichtet sind. Inwieweit darf überhaupt eine Mitteiung erfogen? Hier besteht eine weitgehende gesetziche Schweigepficht, die beispiesweise für Rechtsanwäte in 43a Abs. 2 BRAO und 2 Abs. 2 u. 3 BO gesetzich gereget ist und nur offenkundige und soche anderen Tatsachen ausnimmt, die ihrer Bedeutung nach zweifesfrei, auch nach Beendigung des Mandats 53 keiner Verschwiegenheit bedürfen. In wechem Konkurrenzverhätnis stehen diese Vorschriften zur Aufkärungspficht des Schiedsrichters? Liegt keine Entbindung von der Schweigepficht durch die Partei vor, die auch konkudent etwa durch Benennung des Schiedsrichters durch eine Partei erfogen kann, darf ein Rechtsanwat keine Angaben über die der Verschwiegenheit unteriegenden Umstände mitteien, es sei denn, die Offenegungspficht des 1036 ZPO wäre as befreiende ex speciais anzusehen. 4. Die Besonderheiten des Schiedsverfahrens Die richteriche Tätigkeit untersteht dem Gebot der Distanz und Neutraität 54, wobei es zu ihrem Wesen gehört, dass sie von nicht beteiigten Dritten ausgeübt wird 55. Vom Grundsatz her git dies ohne Ausnahme auch für die Schiedsgerichtsbarkeit 56. Das Prinzip der Unabhängigkeit und Unparteiichkeit des Schiedsrichters gehört zu den wesentichen und unabdingbaren Minimaia eines rechtsstaatichen Verfahrens 57. Dieser zum ordre-pubic zähende Grundsatz begrenzt die Unabhängigkeit des Schiedsgerichts 58. Geichwoh sind wegen der Besonderheiten des Schiedswesens die Fäe der Richterabehnung nur mit Vorsicht auf die Schiedsrichterabehnung zu übertragen. 39 Fertiizer Corp. of India et a. vs. IDI Management Inc. 517 F. Supp. 948 (S.D. Ohio 1981), VII Yearbook 382 (1982) and VIII Yearbook 419 (1983). 40 OLG München, BB 1971, 886; OLG Neustadt, MDR 1955, Schwab, aao, Kap. 14 Anm US Court of Appea Heath Service Management Corp vs. Hughes (975 F. 2d 1253, 7 th Cir. 1992). 43 Nußbaum, JW 1926, 15; KG, OLG Rspr. 33, RGZ 51, 392 ff; 90, 309; OLG Hamburg, JZ 1956, 226; a. A Craig, aao S. 231 f. 45 Cee, OLGR 2000, 57; a. A Mankowski, EWiR 2000, BGHZ 34, 274 ff. 47 Schwab aao Kap. 14 Anm BGH, RPS Beiage 1 zum BB 1999, 9 = NJW 1999, 2370, wonach eine Prüfung nach Abauf der Ausschussfrist nur ausnahmsweise vorzunehmen ist, wenn ein besonders schwerwiegender und eindeutiger Fa von Befangenheit voriegt. 49 UN-Übereinkommen = New Yorker Übereinkommen über die Anerkennung und Vostreckung ausändischer Schiedssprüche vom , BGB. II 1961, S OLG Frankfurt/M BauR 2001, Baumbach/Lauterbach, ZPO, 57. Auf., 1036, Anm Schütze, Schiedsgericht und Schiedsverfahren 1991, S. 15 Anm. 30; Schwab, aao, Kap. 14, Anm Feuerich Braun, BRAO 4. Auf., 43a, Anm. 19 f. 54 BVerfG, NJW 1976, BVerfGE 3, 377, BGH NJW 1969, 750; NJW 1971, 139; NJW 1976, Schwab, aao, Kap. 30, Anm Habscheid, NJW 1962, 5 (11).

24 206 Es ist dem Wesen der Schiedsgerichtsbarkeit immanent, dass zwischen dem parteiernannten Schiedsrichter und der diesen benennenden Partei mehr oder weniger enge Kontakte bestehen. Ungeachtet dessen sehen die Schiedsgerichtsordnungen ausnahmsos auch ihre Unparteiigkeit und Unabhängigkeit vor. Bei der Ausegung dieser Begriffe wird oft zu wenig bedacht, dass das Schiedsgericht auf dem Vertrauen der Parteien beruht und jede Partei ihren Schiedsrichter bestet, so dass die Beteiigten bei den Beisitzern zumeist keine vöige Objektivität erwarten. Bei der Prüfung der berechtigten Zweife an der Unvoreingenommenheit muss dies berücksichtigt werden, so dass nur eine intensivere die Unabhängigkeit beeinfussende Verbundenheit des Schiedsrichters mit einer Partei as Abehnungsgrund geten darf 59. Deshab werden unterschiediche Maßstäbe für parteiernannte Schiedsrichter und den Obmann gefordert 60. Der BGH 61 sieht, dass die Parteischiedsrichter viefach as Interessensvertreter auftreten und demgemäß ihr Amt mehr oder weniger einseitig ausüben. Die Parteien benennen viefach soche Schiedsrichter, von denen sie erwarten, sie würden den Rechtsstreit zu ihren Gunsten entscheiden. Aufgrund dieses engen Vertrauensverhätnisses der ernennenden Partei zu ihrem Schiedsrichter spricht der BGH 62 sogar vom Grundrecht der Parteien zur Wah eines eigenen Schiedsrichters. Im Bereich der Schiedsgerichtsbarkeit wird die privatautonome Gestatung des Verfahrens den Parteien überassen. Dass schärfere Anforderungen an die Unabhängigkeit und Unparteiichkeit eines Schiedsrichters gestet werden können, ist unprobematisch und fogt aus 1036 Abs. 2 ZPO. Aerdings soten zuvor die Auswirkungen einer sochen Sebstbindung sorgfätig bedacht werden. Ereichterungen hingegen sind nicht grenzenos zuässig, auch wenn teiweise die Meinung vertreten wird, dass der Grundsatz der Unabhängigkeit der Rechtspfege sich nicht ohne weiteres auf das Schiedsverfahren übertragen asse, da es auf einer Parteivereinbarung beruhe 63 und dass sogar auf die Unabhängigkeit des Schiedsgerichts verzichtet werden könne 64. Die Grenze biden soch schwerwiegenden Mänge, die die Grundagen des staatichen und wirtschaftichen Lebens berühren 65. Diese Grenze wird nicht schon überschritten, wenn sich nach der vereinbarten Verfahrensrege bei der Bidung des Schiedsgerichts ein Obergewicht einer Partei ergibt. Sie ist aerdings überschritten, wenn durchgreifende Bedenken gegen die Person des Schiedsrichters und seine Amtsführung bestehen. Dies ist zu bejahen, wenn ein Schiedsrichter wegen seiner besonderen Beziehungen zu einer Partei ungeeignet ist und sich bei seiner Amtsführung hiervon hat eiten assen 66. Die engen Beziehungen aein sind demnach nicht ausreichend. Hinzukommen muss eine deshab zu beanstandende Amtsführung. Die Gefahr der Abhängigkeit wird grundsätzich verneint, wenn jede Partei geichermaßen Einfuss auf die Zusammensetzung der Richterbank nehmen kann. Sie wird sogar dann verneint, wenn ein Schiedsrichter in Agemeinen Geschäftsbedingungen einer Partei benannt ist, da dieser im Rahmen der Vertragsfreiheit benannt worden sei 67. Vermögen die Parteien aufgrund von Schiedsrichteristen ihren Schiedsrichter auszuwähen und damit die Zusammensetzung der Richterbank zu beeinfussen, bestehen sebst im Verbandsprozess mit Nichtverbandsmitgiedern diese Bedenken nicht, soange keine Dominanz der Verbandsschiedsrichter feststebar ist 68. Die Grenze bidet jetzt 1034 Abs. 2 ZPO. Während die Parteiunabhängigkeit des Schiedsrichters dann gegeben ist, wenn dieser in keinem persönichen oder sachichen Abhängigkeitsverhätnis zu einer Partei steht, wird die Unabhängigkeit des Schiedsgerichts insgesamt gewähreistet, wenn beide Parteien den geichen Einfuss auf die Zusammensetzung der Richterbank eingeräumt wird. Dass in einem so gebideten Gremium die Parteischiedsrichter ruhig den Rechtsfa aus der Parteiperspektive sehen können, erscheint unschädich wie Habscheid 69 anschauich beschreibt: Wie einma Piero Caamandrei, der verstorbene Forentiner Ordinarius für Prozessrecht im Hinbick auf Anwäte und Richter bemerkte, sieht eben die Wahrheit verschieden aus, je nachdem, ob man sie von der Seite betrachtet oder ihr aber ins Gesicht schaut. Ein Schiedsgericht in der übichen Dreierbesetzung, in dem die von den Parteien benannten Schiedsrichter die Wahrheit, das Recht, um das es geht aus ihrer Perspektive sehen, während ihm AnwB 4/2002 Aufsätze der Obmann Ins Gesicht sieht, ist vieeicht in besonders hohem Grade in der Lage, ein gerechtes, ein richtiges Urtei zu fäen. Eine durch die Waage in den Händen der Justitia bidich dargestete unparteiiche und unabhängige Entscheidung ist soange sichergestet, as der Obmann diese Kriterien uneingeschränkt erfüt und die besitzenden Schiedsrichter den jeweiigen Grad der Abhängigkeit und Parteiichkeit geichermaßen einhaten, sebst dann, wenn diese im Extremfa as verängerte Parteibank fungieren. Aus rechtsstaatichen Gründen kann dies nicht beanstandet werden. Es fragt sich deshab, ob nicht diese Rechtsgedanken zeitgemäßer sind und einen geänderten Unabhängigkeitsmaßstab der Beisitzer tragen können, sebstverständich nur, soange die Unparteiichkeit und Unabhängigkeit des Schiedsgerichts insgesamt gewahrt beibt 70. Schosser 71 fordert zutreffend, dass nur die Neutraität des Schiedsgerichts insgesamt, nicht aber auch eines jeden einzenen Schiedsrichters unverzichtbar sei. Auch Art. 15 der ICC-Regen verangt: In jedem Fa handet das Schiedsgericht fair und unparteiisch. Lionnet 72 wi wegen der Besonderheiten der Schiedsgerichtsbarkeit keine zu strengen Maßstäbe an die Unparteiichkeit und Unabhängigkeit der beisitzenden Schiedsrichter anegen. Böckstiege 73 geht aus pragmatischen Gründen einen Mitteweg, wenn er die Unabhängigkeit und Unparteiichkeit aer, aso auch der parteiernannten Schiedsrichter verangt, eine Abehnung in einem späteren Verfahrensstadium aber nur aus zwingenden Gründen zuassen wi, um eine Wiederhoung wesenticher Verfahrensteie und weitere Kosten zu vermeiden. Die praktizierten Verfahren der aternativen Streitbeiegungen (ADR = Aternativ Dispute Resoution) 74 messen teiweise der Unabhängigkeit der Beisitzer ebenfas weniger Bedeutung zu. Dass keine Partei in ihrer eigenen Sache Schiedsrichter sein kann, entspricht einem fundamentaen Rechtssatz und bedarf keiner weiteren Ausführung. Handet es sich bei der Partei aber um eine juristische Person, so wird diese durch ihr Organ vertreten. Gestützt auf eine Rechtsprechung, die hierzu in der ersten Häfte des etzten Jahrhunderts ergangen ist, wird die Mitwirkung eines vertretungsberechtigten Organmitgieds einer juristischen Person as Schiedsrichter as ein krasser Verstoß gegen die Grundidee der Rechtsprechung gesehen und für unzuässig erkärt 75. Muss dies auch dann geten, wenn beide Parteien ihre Organe as Schiedsrichter benennen und damit die Baance des Schiedsgerichts gewahrt beibt? So gibt es in den Vereinigten Staaten verkürzte nicht bindende Verfahren, sog. Mini Trias 76, in wechen je ein Seniorpartner der Geschäftsführung einer jeden Partei zusammen mit einer dritten Person, einem sog. Neutra Adviso die Leitung übernehmen. Diese Gremium egt die Verfahrensregen fest und ässt sich den Streitfa von jeder Partei vortragen. Danach versuchen die Vertreter 59 Schwab, aao, Kap. 14, Anm Schwab, aao, Kap. 14, Anm. 7, insbesondere Fußnote 14 mit zahreichen Nachweisen; Craig, aao, S BGH, NJW 1972, 827; NJW 1971, BGH, RPS, Beiage 15 zum BB 1996, OLG Frankfurt/M, AWD Craig, aao, S. 211/ BGH, NJW 1971, BGH, NJW 1986, Cee, OLG R 2000, 57; a. A. Mankowski, EWiR 2000, Piaget, ZSR 1952 (71), 279a. 69 Habscheid, NJW 1962, 5, Dieser Gedanke findet sich beispiesweise im engischen Arbitration Act von 1950, der die Unabhängigkeit und Unparteiichkeit nur für den Vorsitzenden (umpire) vorschrieb. 71 Schosser, aao, 1032, Anm Lionnet, aao, S Böckstiege, DIS Materiaien I (1997), S. 10 f. 74 Ein Überbick hierzu findet sich bei Goede in: Vertragsgestatung und Streiteredigung in der Bauindustrie und im Anagenbau (II), Bd. 4/II, Schriftreihe der DIS, S. 67 ff; Arkin, Internationa Business Lawyer 1993, 373 ff. 75 Schosser, aao 1032, Anm Duve, RPS, Beiage 9 zum BB 1998,15 (18).

25 AnwB 4/ Aufsätze der Geschäftsführung einen Kompromiss zu finden. Fas sie dies wünschen, kann der Neutra Advisor seine Meinung zu einem mögichen Ausgang im Fae der Durchführung eines Streitverfahrens abgeben 77. Dieses Verfahren ist in seiner Struktur durchaus mit einem Schiedsverfahren vergeichbar. Im Fae einer Entscheidung kommt es etztendich immer auf den Obmann an, der quasi as Einzeschiedsrichter fungiert und dem die beisitzenden Schiedsrichter geichsam as Parteiberater zur Verfügung stehen. Die Beteiigung von Organmitgiedern bringt für die jeweiigen Parteien den Vortei mit, dass der Obmann aus erster Hand die Fakten und Hintergründe des Faes geschidert bekommt. Hierdurch wird sichergestet, dass die ergehende Entscheidung sämtiche Punkte berücksichtigt und mögiche Missverständnisse ausgeräumt werden können. Hierdurch erhöht sich die Akzeptanz der Entscheidung durch die Parteien. Mit exakt derseben Begründung wird in internationaen Schiedsverfahren mit 3 Schiedsrichtern die Wah eines parteiernannten Schiedsrichters aus dem Land oder Kuturkreis der ernennenden Partei as vöig sebstverständich zugeassen 78. Das Schiedsgericht kann und muss erkannte Parteiichkeiten innerhab des Gremiums ausgeichen. Da kraft Schiedsrichtervertrages ae Schiedsrichter zum Abfassen eines von einer mögichen Befangenheit eines Schiedsrichters unbeeinfussten Schiedsspruchs verpfichtet sind und wegen des bestehenden Beratungsgeheimnisses keine Hifesteung von außen besteht, sind die anderen Schiedsrichter kraft Schiedsrichtervertrages zum Gegensteuern verpfichtet, damit sich die Befangenheit nicht auf den Inhat des Urteis auswirken kann. Die Parteien soten sich darüber im karen sein, dass die Benennung eines abhängigen Interessenvertreters as Schiedsrichter schne zu einem Eigentor führen kann, wei sein Einfuss stark nachässt, wenn die anderen Schiedsrichter von ihm keine objektive Bewertung erwarten können 79. Durch diesen Sebstheiungsmechanismus kann sebst bei einer Parteiichkeit eines Schiedsrichters die oberste Maxime eines fairen und unparteiischen Schiedsgerichts gewahrt beiben. Soweit ersichtich wird dies bisang im Befangenheitsverfahren nicht beachtet. Es erfogt keine Prüfung, ob trotz der mögichen Befangenheit eines Beisitzers das Schiedsgericht insgesamt unabhängig beibt und ein faires Verfahren gewähreistet ist. 5. Neubewertung der Unabhängigkeit und Unparteiichkeit Das neue Schiedsrecht bietet der Rechtsprechung die Chance, je nach Lage des Einzefas von den auf ater Gesetzesage entschiedenen Fäen abzurücken und stärker die Besonderheiten des Schiedsverfahrens zu berücksichtigen. Nachdem das neue deutsche Schiedsrecht nach dem Wien des Gesetzgebers auf dem internationa umgesetzten Mode-Law beruht und von einem Verweis auf die nationaen Abehnungsgründe eines staatichen Richters bewusst Abstand genommen hat, muss die Neufassung der Abehnungsregen auch entsprechend den internationaen Gepfogenheiten ausgeegt werden. Hierbei hift es, dass die UNCITRAL auf ihrer Homepage zum Mode-Law ergangenen internationae Entscheidungen mit dem Zie der internationaen Rechtsvereinheitichung pubizieren wi 80. Losgeöst von den viefach Jahrzehnte zurückiegenden Fäen, sote die künftige Rechtsprechung auch die internationae Entwickung und die Bedürfnisse der Parteien im Auge haben. Auch werden die Gerichte hierbei die viefätig diskutierten und praktizierten aternativen Streitbeiegungsverfahren und deren Entwickung berücksichtigen müssen. Die Frage, wie eng der soziae Kontakt zwischen dem zu ernennenden Schiedsrichter und seiner Partei gehen darf, ist nicht gereget und kann durchaus unterschiedich gesehen werden. Von generaisierenden Betrachtungen ist nur zu warnen. Stets kommt es auf die konkreten Umstände des Einzefas an. In der Praxis ventiieren regemäßig Prozessbevomächtigte und ihre Partei bereits vor dem Erstkontakt mit einem Schiedsrichter, ob die mögiche Nähe der in Frage kommenden Person zur Partei eine Abehnung rechtfertigen könnte. Dies git insbesondere für die kagende Partei, da sie ein besonderes Interesse an der schneen und reibungsosen Durchführung des Schiedsverfahrens hat, während der bekagten Partei ein vorgeschatetes Abehnungsverfahren geegen kommen mag. Übich und deshab nicht zu beanstanden ist die agemeine Unterrichtung des Kandidaten über die Parteien und die Art und den Umfang des Streitgegenstandes, um festzusteen, ob der Kandidat das Amt grundsätzich annehmen kann, hieran interessiert ist und sich fachich und zeitich in der Lage sieht, sein Amt zu übernehmen. Gerade durch diesen Erstkontakt können frühzeitig mögiche Befangenheitsgründe, Interessenskoisionen und andere Verfahrenshemmnisse ausgeschossen werden 81. Ae sachbezogenen agemein informierenden Gespräche in übichem Rahmen, gemessen an der Größe und Schwierigkeit des Schiedsfaes, müssen deshab zugeassen werden. Es dürfte auch unbedenkich sein, wenn ein Vorstand eines Konzerns mit Sitz im Ausand einen Schiedsrichter aus Kostenund Termingründen zu einem Transatantikfug in die Zentrae zwecks Vorsteung bei geichzeitiger Bewirtung einädt und es sich um ein boßes Kennenerngespräch handet, bei dem es neben der Probemschiderung nur darum geht, den Schiedsrichter und seine fachiche Eignung kennen zu ernen? Eine Fixierung der Gesprächsdauer für ein soches Informationsgespräch erscheint nicht sachgerecht 82. Gewähreistet nicht genere die Wah eines Unbekannten mit Kennenerngespräch einschießich Bewirtung in angemessenem Rahmen vie eher dessen Unabhängigkeit, as die Wah eines einer Partei schon bekannten Schiedsrichters? Infoge der enormen Speziaisierung der Wirtschaft, die sich in der Anwatschaft fortsetzt, gibt es oft nur eine beschränkte Anzah geeigneter Schiedsrichter. Werden neben der Speziaisierung noch Sprachkenntnisse oder gar Kenntnisse ausändischen Rechts gefordert, so gibt es kaum noch geeignete Kandidaten und es werden noch weniger, fas man auch die ausschießt, die eine gewisse Nähe zu einer Partei haben. Fas eine frühere Tätigkeit zur Abehnung genere ausreicht, werden Konzerne und hoch speziaisierte Unternehmen diskriminiert. Diese beschäftigen bei großem Beratungsbedarf mitunter sämtiche Speziaisten eines Sachgebiet zumindest einma in deren Berufseben. Bedenkt man auch, dass aein bei einem einzigen Großprojekt bis zu 700 Firmen beteiigt sein können 83, ist unschwer vorstebar, dass bei einer entsprechenden Viezah an Schiedsverfahren schne sämtiche as Schiedsrichter in Frage kommenden Speziaisten eines Fachgebietes verbraucht sind. Sind bei einer früheren Geschäftsbeziehung diese Speziaisten as Schiedsrichter für immer ausgeschossen, muss der Konzern sich künftig mit Generaisten bescheiden, während der gegnerische Nichtkonzern Schiedsrichter mit Speziawissen benennen darf. Führt eine frühere Tätigkeit genere zum Ausschuss eines Schiedsrichters, so führt dies zur ungeichen Behandung der Parteien und überdies dazu, dass die besten in Frage kommenden Schiedsrichter nicht mehr zur Verfügung stehen 84. Frühere Geschäftsbeziehungen zu einer Partei soten deshab abhängig von dem Zeitraum des Zurückiegens, der Intensität und Dauer unschädich sein 85. Dies git auch, wenn damas eine geichgeagerte Sache Gegenstand der Geschäftsbeziehung war. Aerdings muss ein Wirtschaftsprüfer as Parteischiedsrichter abgeehnt werden, der im Einkang mit seinem Berufsrecht beide Parteien mit widerstreitenden Interessen in derseben Sache mit deren Zustimmung beraten hat, worauf Hewig im Zusammenhang mit der Öff- 77 Redfern-Hunter, aao, S. 29 f. 78 Lionnet, aao, S Böckstiege, DIS Materiaien I (1997), S Böckstiege, DIS Materiaien I (1997) S Teiweise wird die Auffassung vertreten, maxima 30 Minute; Zeitgrenzen sind im Hinbick auf den unterschiedichen Umfang des Streitstoffes und mögiche Besonderheiten eines Faes höchst probematisch. 83 Lotz, ZfBR 1996, Lionnet, aao, S Lionnet, aao, S. 189.

26 208 nung des Rechtsberatungsmarktes für Nichtanwäte zutreffend hinweist 86. Laufende nicht berufsbezogenen Geschäftsbeziehungen agemeiner Natur werden dann unbedenkich sein, wenn sie sich auf die übiche Geschäftstätigkeit der ernennenden Partei beziehen, z. B. Geschäftsbeziehung zur Bank, Versicherung etc. Im Zuge des zusammenwachsenden Europas darf die nationae Rechtsprechung auch die internationaen Maßstäbe sowie die Besonderheiten des Schiedswesens nicht außer Acht assen, zuma es sich bei dem Begriffspaar Unparteiichkeit und Unbefangenheit um internationa praktizierte eementare Rechtsgedanken handet. Hierbei wird auch zu berücksichtigen sein, dass im internationaen Schiedsgerichtswesen sebst einseitig bestete Schiedsgerichte anerkannt wurden. Zwar stet sich nach dem Zusammenbruch des Ostbocks zumindest dort nicht mehr das Probem der einseitig zusammengesetzten Aussenhandesschiedsgerichte, die regemäßig bei internationaen Schiedsverfahren mit einheimischen Schiedsrichtern ausgewäht aus einer geichgeschateten Schiedsrichteriste zu biden waren, doch zeigen die hierzu ergangenen Entscheidungen 87, dass sebst bei einer poitischen Geichschatung aer Schiedsrichter für sich aein noch kein Versagungsgrund zur Anerkennung eines Schiedsurteis anzunehmen ist. Die nach dem Zusammenbruch aufgesteten osteuropäischen Schiedsordnungen sehen zwar entsprechend der westichen Praxis die übiche Besteung eines oder dreier Schiedsrichter vor, doch wird auch heute noch die Freiheit der Schiedsrichterwah nicht immer voständig gewährt 88. Diese Ausgangsage besteht auch in China. Die CIETAC- Regen 89 sehen die Ernennung zumindest des oft aes entscheidenden Obmanns von einer Schiedsrichteriste (Pane of Arbitration) vor, wenngeich sich auf dieser Liste auch einzene Ausänder befinden. Wie diese Beispiee zeigen, muss in jedem Fa bei internationaen Schiedsverfahren einzefabezogen ein anderer Beurteiungsmaßstab geten. 6. Schussbetrachtung Im Interesse des guten Rufs des Schiedsgerichtswesens sind ae Schiedsrichter aufgerufen ihre Schiedsrichterfunktion ernst zu nehmen und die Parteiinteressen zurückzusteen. In aer Rege geht es den Parteien primär um die Sichersteung eines fairen Verfahrens auf der Basis des vereinbarten Rechts, weches mit einem nachvoziehbaren fairen Schiedsspruch endet. Gewähreistet ein Schiedsrichter dies auch bei einer gewissen Nähe zur ernennenden Partei, so erfüt er seine Aufgabe und das in ihn gesetzte Vertrauen. Für Rechtsanwäte ergibt sich diese Verpfichtung zusätzich aus ihrem Berufsrecht, weches ihnen nicht nur gegenüber dem Staat, sondern auch gegenüber einer Partei eine unabhängige Steung einräumt 90. Die Akzeptanz der Schiedsgerichtsbarkeit steigt, wenn die persönichen und geschäftichen Beziehungen in der abzugebenden Sebstauskunft offengeegt werden. Für die Beantwortung der Frage der Nähe zur Partei soten für den Obmann und die Beisitzer unterschiediche Kriterien geten. Bei Zweifesfäen soten die Gerichte zusätzich prüfen, ob das Schiedsgericht insgesamt die Kriterien der Unparteiigkeit und Unabhängigkeit erfüt. Soange Waffengeichheit besteht und das Schiedsgericht insgesamt unabhängig und unparteiich handen kann, ist gegenüber den Beisitzern ein geockerter Befangenheitsmaßstab anzuwenden. Die Neudefinition der Unparteiichkeit und Unabhängigkeit sote grenzüberschreitend ausgerichtet werden, um den internationa erfogreich vereinheitichten Schiedsregeungen mit nur noch unwesentichen Abweichungen Rechnung zu tragen. 86 Hewig, AnwB 2/2000 Sonderheft S. 31 f. 87 BGHZ 55, 162; 52, 184; OLG Frankfurt RIW 1989, 913; siehe auch OLG Frankfurt AWD 1960, Heger, RIW 1999, 481 (485 f) mit zahreichen Nachweisen. 89 China Internationa Economic and Trade Arbitration Commission Arbitration Rues. 90 Siehe 1, 3 Abs. 1 BRAO. Die Verfassungsmäßigkeit des geänderten Rechtsmitterechts der ZPO Die Anforderungen des Justizgewähranspruches an Erste Instanz und Rechtsmitteinstanzen Referendar Christian Dorn, Kie AnwB 4/2002 Aufsätze I. Probemhinführung Die Änderungen der durch das ZPO-RG 1 neu gefassten Ziviprozessordnung haben schon vor ihrem Inkrafttreten zu mancherei Diskussion Anass gegeben. Nicht zuetzt aufgrund der überwiegend negativen Aufnahme der Reform durch die Literatur 2 ist es sinnvo, zu hinterfragen, inwieweit sich die Reform innerhab des Rahmens der verfassungsrechtichen Vorgaben hät. Vor diesem Hintergrund so im Fogenden das neu ausgerichtete Rechtsmitterecht der ZPO as Kernstück der Reform des Ziviprozesses untersucht werden. Es wird sich zeigen, dass hierbei zwangsäufig auch die das erstinstanziche Verfahren betreffenden Vorschriften in die Betrachtung mit einzubeziehen sind. Hintergrund und Prüfungsmaßstab dieser Untersuchung ist der ganz überwiegend anerkannte Justizgewähranspruch des rechtsuchenden Bürgers gegen den Staat. Dieser aus dem Sebsthifeverbot (vg. 229 BGB) und dem damit einhergehenden staatichen Gewatmonopo resutierende Anspruch garantiert dem um Rechtsschutz ersuchenden Bürger, in seiner Angeegenheit ein unabhängiges Gericht (Art. 92, 97 Abs. 1 GG) anrufen zu dürfen, um auf diese Weise seinem Anspruch zur Durchsetzung zu verhefen. Der Justizgewähranspruch git auch im Ziviprozessrecht, auch wenn das Grundgesetz von seiner ausdrückichen Normierung auch für diesen Bereich abgesehen hat 3. II. Inhatiche Gewähreistung des Justizgewähranspruches Was nun die inhatiche Dimension, aso den Umfang der Gewähreistung des Justizgewähranspruches anbeangt, so ist aufgrund der fehenden Normierung dieses Grundsatzes für den Ziviprozess auf diejenigen Anforderungen zurückzugreifen, die sich im Laufe der etzten Jahrzehnte in Rechtsprechung und Literatur herausgebidet haben 4 und agemein anerkannt werden. 1 ZPO-RG vom (BGB. 1, S. 1887). 2 Für den Bereich des Rechtsmitterechts vg. nur: Schehammer, MDR 2001, S ff. 3 BVerfGE 54, 277 (291), 80, 103 (107); 85, 337 (345); Papier, HStR VI, 153 Rn. 6; a. A. Lerche, ZZP 78 (1965), S. 1 (7 ff.). Auf die strittige Frage, in wechen Bestimmungen des Grundgesetzes der Justizgewähranspruch für den Bereich des Ziviprozesses seine Rechtsgrundage findet, kann an dieser Stee nicht in gebotener Ausführichkeit eingegangen werden. Für den Bereich der Maßnahmen der öffentichen Gewat beinhatet Art. 19 Abs. 4 GG den Justizgewähranspruch, fankiert von den auch für den Ziviprozess getenden spezieen Gewähreistungen der Art. 101 Abs. 1 S. 2 und Art. 103 Abs. 1 GG. 4 Heranzuziehen sind dabei auch die agemein anerkannten Anforderungen des Justizgewähranspruchs des Art. 19 Abs. 4 GG, denn dieser und der ziviprozessuae Justizgewähranspruch sind in ihrer inhatichen Dimension geichzusteen (Dreier-Schuze=Fieitz, Art. 19 IV Rn. 32).

27 AnwB 4/ Aufsätze Demnach garantiert der Justizgewähranspruch zunächst den Zugang zu Gerichten 5 sowie den Abschuss des Verfahrens in der Form der verbindichen richterichen Entscheidung 6 und soweit erforderich auch die Vostreckung des Anspruchs 7. Was die inhatiche Behandung des Prozessstoffes angeht, so fordert der Justizgewähranspruch neben der Entscheidung in angemessener Frist 8 einen wirksamen Rechtsschutz vor aem in Gestat einer umfassenden tatsächichen und rechtichen Kontroe des Streitgegenstandes 9. Das gerichtiche Verfahren jeder Verfahrensordnung ist daher so auszugestaten, dass diesen verfassungsrechtichen Erfordernissen genügt wird 10. III. Die Verfassungsmäßigkeit der Änderungen des Rechtsmitterechts der ZPO Für die voriegende Fragesteung von Interesse ist nun, weche Rückschüsse aus dem Erfordernis einer umfassenden tatsächichen und rechtichen Prüfung auf die Ausgestatung des Instanzenzuges der ZPO 11 gezogen werden können. Dazu seien vorab noch einma kurz die hier probematischen Änderungen in Erinnerung gerufen: Im Bereich der Berufung begrenzt die neu gefasste ZPO durch das Erfordernis des Voriegens eines Berufungsgrundes nach 513 ZPO in erhebichem Maße den Zugang zur Berufungsinstanz. Hierbei ist insbesondere von Interesse, dass mit Ausnahme des Voriegens von Tatsachen i. S. d. 529 ZPO ( 513 Abs. 1, 2. Variante ZPO) die Berufung nur noch auf eine Rechtsveretzung i. S. d. 546 ZPO gestützt werden kann ( 513 Abs. 1, 1. Variante ZPO). Damit entfät der bisherige Charakter der Berufung as zweiter Tatsacheninstanz. Dies ergibt sich insbesondere auch aus 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO, dem zufoge das Gericht grundsätzich diejenigen Tatsachen zugrunde zu egen hat, die die erste Instanz festgestet hat. Neu ist auch der in 522 ZPO geregete sog. Zurückweisungsbeschuss. Danach ist die Berufung zurückzuweisen, wenn sie keine Aussicht auf Erfog, keine grundsätziche Bedeutung hat und zur Sicherung einer einheitichen Rechtsprechung nicht erforderich ist ( 522 Abs. 2 S. 1 Nr. 1-3 ZPO). Dieser Beschuss ergeht gem. 522 Abs. 3 ZPO unanfechtbar. Außerdem kann nun auch das Berufungsgericht unter den Voraussetzungen des 526 Abs. 1 Nr. 1-4 ZPO den Rechtsstreit einem seiner Mitgieder as Einzerichter übertragen. Davon kann die Kammer insbesondere dann Gebrauch machen, wenn bereits in erster Instanz ein Einzerichter entschieden hat, 526 Abs. 1 Nr. 1 ZPO. Was die Revision anbeangt, so hat der Gesetzgeber die Streitwertrevision gestrichen und durch eine reine Zuassungsrevision ersetzt ( 543 ZPO) 12. Wendet man sich nun der Frage zu, inwieweit die Neuregeungen noch eine umfassende tatsächiche und rechtiche Kontroe des Streitgegenstandes gewähreisten, so ist damit zugeich die hier nicht ausführich diskutierbare Probematik angeschnitten, ob sich aus der Verfassung bzw. dem Justizgewähranspruch der Anspruch auf ein Rechtsmitte abeiten ässt. Dass ein socher Anspruch schechthin von vornherein bestünde, ist mit der überwiegenden Auffassung abzuehnen 13. Es ist aber im Umkehrschuss auch nicht so, dass eine vorhandene Beschränkung oder Verhinderung des Zugangs zu weiteren Instanzen per se nicht vom Justizgewähranspruch erfasst würde. Ebenso unrichtig ist es, die Erfüung der staatichen Justizgewährpficht schon aein deshab zu bejahen, wei der Staat eine gerichtiche Instanz bereit gestet hat 14. Auch ein anger Instanzenzug ist für sich genommen noch keine Gewähr für die richtige Entscheidung 15. Derartige Ansätze verharren zu sehr in einem formaen, Instanzen gewissermaßen aufaddierenden Denken. Daraus ergibt sich, dass aus verfassungsrechticher Sicht durchaus ein Anspruch auf ein Rechtsmitte entstehen kann: Ist die erste Instanz nämich beispiesweise institutione so schecht oder schwach besetzt ist, dass sie keine hinreichende Gewähr für eine richtige Entscheidung bietet, dann ist um des Erfordernisses der voständigen tatsächichen und rechtichen Kontroe wien die Einrichtung einer weiteren Instanz verfassungsrechtich notwendig. Die Notwendigkeit weiterer Instanzen hängt dem zufoge entscheidend von der Quaität der ersten ab 16. Auf der anderen Seite ist es ist aso auch keinesfas so, dass eine bisher bestehende Mehrinstanzichkeit gewissermaßen zementiert wäre; denn fas der Gesetzgeber eine Instanz abschafft oder stark beschränkt und geichzeitig die verbeibende(n) Instanz(en) dementsprechend stärkt, ist dies angesichts des Erfordernisses umfassender tatsächicher und rechticher Kontroe zumindest grundsätzich nicht zu beanstanden denn es gibt kein vorgegebenes Wesen von Rechtsbehefen, an das eine normative Ausgestatung gebunden wäre Verfassungsmäßigkeit der Änderungen des Berufungsrechts ( 511 ff. ZPO) Die Grenzen der Befugnisse des Gesetzgebers sind mithin dort zu ziehen, wo er in den verfassungsrechtichen Mindest-Rechtsschutzstandard ungerechtfertigt eingreift dies bedeutet hier eben, dass eine umfassende tatsächiche und rechtiche Kontroe nicht mehr gewähreistet ist. Wenn der Gesetzgeber aso wie in 513 ZPO die Berufungsmögichkeiten substantie einschränkt, muss er geich- 5 Vg. statt vieer. BVerfGE 85, 337 (345); Sachs, ZRP 1982, S. 227 (228). An seine Grenzen trifft der Gesetzgeber daher dort, wo er den Rechtsweg vöig ausschießt oder den Gerichtszugang in unzumutbarer, aus Sachgründen nicht mehr zu rechtfertigender Weise erschwert (Papier, HStR VI, 153 Rn. 15; ebenso für Art. 19 Abs. 4 GG: BVerfGE 40, 272 [274 f.]). 6 BVerfGE 54, 277 (291), 85, 337 (345); 97, 169 (185); Kamaris, in: FS Schwab, S. 269 (272). Dies beinhatet zum einen den richterichen Entscheidungszwang (dazu etwa: Kisse, GVG, 16 Rn. 94) sowie die Garantie einer richterichen Entscheidung, denn der Justizgewähranspruch ist aufgrund seiner historischen Entwickung und der den grundgesetzichen Rechtsstaat prägenden Art. 92 ff. GG ein Gerichtsschutzanspruch (Pitschas, ZRP 1998, S. 96 [100]). Probematisch daher auch der das obigatorische außergerichtiche (!) Güteverfahren ermögichende 15a EGZPO, dem zufoge die Gerichte erst dann in Anspruch genommen werden können, wenn zuvor auf diesem außergerichtichen Wege eine Einigung nicht erziet werden konnte, Bedenkich erscheint ein soches obigatorisches Güteverfahren aus verfassungsrechticher Sicht vor aem deswegen, wei der gerichtichen Durchsetzung eines materieen Anspruchs keine unangemessenen hohen verfahrensrechtichen Hindernisse in den Weg geegt werden dürfen (BVerfGE 53, 117 [128]), Durch das obigatorische Güteverfahren kann es aber ohne weiteres zu einer weiteren Verängerung des gesamten Verfahrens kommen. Daher mit Recht kritisch zu 15a EGZPO: Dauster, ZRP 2000, S. 338 (339 f.), Greger, JZ 2000, S. 842 (843 f.); Kramer, RuP 2000, S. 122 (122), Renk, DRiZ 2000, S, 171 (173). 7 Statt vieer: BVerfG-K-BayVB. 2000, S. 47 (47); Fechner, JZ 1969, S. 349 (350). 8 Statt vieer: BVerfGE 60, 253 (269); 93, 1 (13); BVerfG NJW 2001, S. 214 (215). 9 Statt vieer: BVerfGE 54, 277 (291); 60, 253 (297); 85, 337 (345); 97, 169 (185), Benda, DRiZ 1979, S. 357 (360 f.); Bethge, NJW 1991, S (2393). Ebenso für Art. 19 Abs. 4 GG: BVerfGE 15, 275 (282); 35, 263 (274), 51, 268 (284), 84, 34 (49). 10 Vg. Bethge, NJW 1991, S (2394). 11 Hinzuweisen ist auch darauf, dass die Lage in der durch das 6. VwGOÄndG vorn (BGB. 1, S. 1626) geänderten VwGO ebenfas nicht unprobematisch ist. 12 Auch im Beschwerderecht gibt es jetzt den originären Einzerichter-Entscheid, 568 ZPO, Darüber hinaus ist die einfache, unbefristete Beschwerde ersatzos weggefaen. 13 So statt vieer: BVerfGE 4, 74 (94 f.); 54, 277 (291); Bethge, NJW 1991, S (2394); Degenhart, HStR II, 75 Rn So aber: Kornbum, ZRP 1980, S. 185 (189); Zeider, DRiZ 1983, S. 249 (254). 15 Ebenso Haibronner/Cordes, NVwZ 199 1, S. 713 (717). 16 Bettermann, AöR 96 (1971), S. 528 (553). 17 BVerfGE 54, 277 (291).

28 210 zeitig einen verfahrensrechtichen Ausgeich schaffen und sichersteen, dass in der verbeibenden ersten und damit weithin einzigen und etzten! (Tatsachen- 18 ) Instanz eine umfassende richteriche Aufkärung des Streitstoffes in tatsächicher Hinsicht erfogt. Die bis zum Inkrafttreten des ZPO-RG bestehenden, von einer grundsätzich zweistufigen Tatsacheninstanz ausgehenden Vorschriften müssten aso gerade vor dem Hintergrund, dass erstinstanziche Feher in der Sachverhatsermittung bisher keine Setenheit waren 19 in Richtung einer besseren erstinstanzichen Tatsachenaufkärung modifiziert werden. Dies git zuma dann, wenn man die zweite Instanz ausdrückich so umgestatet, dass eine erneute Prüfung tatsächicher Art nicht vorgenommen werden so 20. Die Anzah der nach bisheriger Rechtsage erfogreichen Berufungen spricht jedenfas nicht dafür, dass für eine ausreichende Tatsachenprüfung in erster Instanz gesorgt war. a) Hinreichende Stärkung der ersten Instanz? Zu untersuchen ist daher, ob die Beschneidung des Zugangs zur Berufungsinstanz mit einer hinreichenden Stärkung der ersten Instanz einhergeht. Eine soche Stärkung der ersten Instanz hat sich der Gesetzgeber des ZPO-RG zwar ausdrückich auf die Fahne geschrieben 21, ob er dieses Zie aerdings auch erreicht, erscheint jedoch mehr as fragich. Denn der Gesetzgeber eregt dem in erster Instanz tätigen Richter sogar noch weitere Aufgaben auf: Zum einen wird er durch 139 ZPO in weitaus stärkerem Maße as bisher dazu verpfichtet, mit den Parteien die Sach- und Rechtsage zu eräutern 22. Damit kann zwar auch die Fehermögichkeit begrenzt werden, aber andererseits wird eine derart umfassende Prüfung, wie sie der Gesetzgeber hier wünscht, schon aus Zeitgründen kaum machbar sein. Darüber hinaus wird der Richter durch den neuen 278 ZPO zur Durchführung einer dem eigentichen Verfahren vorausgehenden Güteverhandung verpfichtet, um auf diesem Wege schon vorab eine Einigung der Parteien zu erzieen. Mit einer Arbeitsersparnis ist dies aber in keinem Fae verbunden 23, denn einen Termin muss der Richter ohnehin in jedem Fae einpanen. Scheitert nun die Güteverhandung, sind es schon mindestens zwei. Auch hier aso weitere Arbeitsbeastungen für den Richter. Zum dritten normiert der Gesetzgeber des ZPO-RG nun in 321a ZPO ein instanzinternes Abhifeverfahren bei Veretzung des Anspruchs auf rechtiches Gehör. Diesbezügich ist zunächst einma noch gar nicht abzusehen, in wechem Maße die Parteien von dieser Mögichkeit Gebrauch machen werden. Da aber die Berufungsmögichkeiten geichzeitig derart stark beschnitten werden, ist ein umfangreiches Gebrauchmachen von diesem etzten Strohham eher wahrscheinich. Mit der Prüfung der so begründeten Rüge wird weitere Arbeitskraft des Richters gebunden. Aufgrund der Beschneidung der Rechtsmitte ist schießich insgesamt davon auszugehen, dass die Parteien das Gericht erster Instanz mit Vorbringen aer Art überfrachten werden, um so ja ae ihre (beschränkten) Mögichkeiten wahrzunehmen. Durch die reformierte ZPO kommt es daher gerade nicht zu einer Stärkung der ersten Instanz, sondern im Gegentei zu einer erhebich größeren Arbeitsbeastung. Ob und inwieweit sich diese ansatzweise durch die Einzerichterregeung oder den Wechse nun in zweiter Instanz unterbeschäftigter Richter auffangen assen wird 24, erscheint AnwB 4/2002 Aufsätze höchst fragich. Unter dem Strich wird es daher nicht zu einer Entastung der ersten Instanz kommen. b) Insbesondere: Die Einzerichterprobematik Den quaitativen Anforderungen, denen die erste Instanz aufgrund der weitgehenden Sperrung weiterer Instanzen gerecht werden muss, wird außerdem auch deswegen umso weniger genügt, wei am Landgericht in Zivisachen statt der Kammer nun mehr grundsätzich der originäre bzw. obigatorische Einzerichter zuständig sein so ( 348, 348a ZPO). Der Gesetzgeber des ZPO-RG beabsichtigt durch den vermehrten Einzerichtereinsatz eine Stärkung der ersten Instanz: dadurch, dass der Einzerichter nunmehr ca. 70% der eingehenden Fäe bearbeiten so 25, sei eine Entastung zu erwarten, da die Kammer dann mehr Fäe bearbeiten können so. Dieser Entastungseffekt wird an zahreichen Landgerichten aber zum einen schon deswegen ausbeiben, wei sie auch heute schon weitgehend von der Einzerichterregeung Gebrauch machen die angestrebten 70 sogar teiweise schon erreichen 26. Durch die weitgehende Übertragung auf den Einzerichter sind zum anderen Umfang und Quaität der rechtstatsächichen Erforschung des Sachverhats nach aerdings strittiger Auffassung -potentie geringer as bei der Kammer 27. Die interne Kontroe innerhab der Kammer ist etztich grundsätzich unverzichtbar. Es kommt hier mithin gegenüber der bisher vorhandenen Rechtsage sogar noch zu einer Verschechterung des erstinstanzichen Rechtsschutzes! Gerade die Verbindung von Einzerichterprinzip und weitgehender Beschränkung des Zuganges zur Berufungsinstanz ( 513 ZPO) ist aso höchst bedenkich 28. Für das neu gefasste Ziviprozessrecht tritt nun noch erschwerend hinzu, dass in der ohnehin nur schwerich zu erreichenden Berufungsinstanz nach 526 Abs. 1 Nr. 1 ZPO die Entscheidung wiederum einem Einzerichter übertragen werden kann, wenn in erster Instanz bereits ein socher entschieden hat. Der innere Zusammenhang dieser doppeten Einzerichterentscheidung euchtet nicht ein 29, zuma die 18 Probematisch ist hier aso die Überprüfung des Streitgegenstandes in tatsächicher Hinsicht. 19 Man führe sich in diesem Zusammenhang vor Augen, dass bisher 40 50% der Berufungsurteie das angefochtene Urtei abgeändert haben (so Busse, NJW 2000, S. 785 [786]). Andere Zahen hingegen im Gesetzentwurf der Bundesregierung zum ZPO-RG vom , demnach würden edigich knapp über 20% aer eingeegten Berufungen zu einer Abänderung des erstinstanzichen Urteis führen (S. 154). Letzten Endes werden unstreitige Zahen nicht zu finden sein, aber auch 20 % wären noch zu vie. 20 So ausdrückich: Däuber-Gmein, ZRP 2000, S. 33 (37). 21 Vg. nur Däuber-Gmein, ZRP 2000, S. 33 (35 ff.). 22 Vg. dazu den Gesetzentwurf der Bundesregierung vom , S Ähnich Foerste, NJW 2001, S (3105), Hartmann, NJW 2001, S (2578) Erweiterung der richterichen Pfichten. Kritisch zur obigatorischen Güteverhandung auch: Schehammer, MDR 2001, S (1082): entbehrt jegicher praktischer Vernunft. Zudem sei gegenüber der aten Rechtsage ( 279 Abs. 1 S. 1 ZPO a. F.) aufgrund vorhandener Schupföcher i. E. keine Änderung zu erwarten (aao). 24 So das Zie des Gesetzgebers, vg. Gesetzentwurf der Bundesregierung zum ZPO-RG vom , S. 184: Ein beachtiches zusätziches Steenpotentia für die erste Instanz im Umfang von rund 500 Richtersteen stünde nun zur Verfügung. Neueinsteungen seien daher nicht erforderich. 25 Gesetzentwurf der Bundesregierung zum ZPO-RG vorn , S So sebst: Däuber-Gmein, ZRP 2000, S. 33 (36): Einzerichterquote von 64% in Scheswig-Hostein im Jahre Wie hier statt vieer: Bethge, NJW 1991, S (2394), Prütting, AnwB 1991, S. 606 (608). 28 Darüber hinaus ist den Justizstatistiken gerade nicht zu entnehmen, dass mit der Übertragung auf den Einzerichter auch geichzeitig die Eredigungszahen zugenommen hätten (vg. dazu: Winte, ZRP 1999, S. 387 (392) m. w. N.). 29 Mit Bedenken auch: Dauster, ZRP 2000, S. 338 (343), Musieak, NJW 2000, S (2776 f.); Winte, ZRP 1999, S. 387 (393).

29 AnwB 4/ Aufsätze Sache dann offensichtich eben gerade doch besondere Schwierigkeiten tatsächicher oder rechticher Art aufzuweisen scheint (vg. 348a Abs. 1 Nr. 1 ZPO) und Streitigkeiten in zweiter Instanz von den Parteien erfahrungsgemäß mit erhebich größerem Aufwand betrieben werden 30.Wie sich dann auch noch 526 Abs. 1 Nr. 2 ZPO erkären so, wo wiederum von einer Sache ohne besondere Schwierigkeiten (...) rechticher Art die Rede ist, die zur Übertragung auf den Einzerichter führen kann, euchtet kaum noch ein 31. c) Ergebnis Insgesamt beibt danach festzuhaten, dass die dargestete Ausgestatung der erstinstanzichen gerichtichen Aufkärungsarbeit im Zusammenwirken mit der geichzeitigen Einschränkung der Berufungsmögichkeiten mit den verfassungsrechtichen Anforderungen an die Gewähreistung von Individuarechtsschutz nicht mehr vereinbar ist, denn für eine hinreichende Kontroe des Prozessstoffes in tatsächicher Hinsicht ist nicht mehr gesorgt. Dieses veretzt den Justizgewähranspruch. Darüber hinaus erscheint die Neuregeung des Berufungsrechts in der ZPO auch deswegen bedenkich, wei es in 522 ZPO zwar eine Beschwerde gegen die Nichtzuassung der Berufung gibt, der Beschuss des Berufungsgerichts über die Zurückweisung der Berufung aber nicht anfechtbar ist ( 522 Abs. 3 ZPO) 32. So wird der betroffenen Partei aber die Mögichkeit genommen, etwaige Verfahrensmänge getend zu machen. Dies muss aber auch bei einem verkürzten Instanzenzug mögich sein, unabhängig davon, ob eine grundsätziche Bedeutung der Sache gegeben ist oder nicht 33.Es git nämich in jedem Fae eine Konsteation zu vermeiden, bei der die Unrichtigkeit des erstinstanzichen Urteis erkannt ist, der Zugang zu einer zweiten Instanz aber dennoch verwehrt ist, wei die Sache keine grundsätziche Bedeutung hat. Man denke daran, dass das Grundgesetz eine Verfahrensgestatung mit größtmögicher Richtigkeitsgewähr einfordert Verfassungsmäßigkeit der Änderungen des Revisionsrechts ( 542 ff. ZPO) Besieht man sich die Neuregeungen im Bereich der Revision, so fragt sich vor aem, ob der Übergang zur reinen Zuassungsrevision gem. 543 ZPO und damit auch die Abkehr von der Streitwertrevision mit den Anforderungen des Justizgewähranspruches zu vereinbaren ist. Dafür könnte zunächst sprechen, dass es sich bei dem Kriterium des Streitwertes in der Tat um ein denkbar schechtes Kriterium für die Zuässigkeit von Rechtsmitten und insbesondere der Revision handet 35, denn die rechtiche Tragweite einer Probematik steht nicht im Zusammenhang mit dem Streitwert. Streitwertabhängige Beschränkungen des Rechtsmittezuganges verhindern aso, dass weite Bereiche der Rechtsprechung einer obergerichtichen Kärung zugängich sind. Ruft man sich in Erinnerung, dass aus dem Justizgewähranspruch das Erfordernis umfassender tatsächicher und rechticher Prüfung fog stet man zunächst fest, dass es dem Gesetzgeber bei der Revision nur um die rechtiche Dimension der Prüfung geht. Eine soche Ziesetzung des Gesetzgebers ist egitim und auch vor dem Hintergrund des Justizgewähranspruches nicht zu beanstanden 36. Was nun in concreto den probematischen 543 ZPO anbeangt, so eröffnet dieser den Zugang zur Revision nur dann, wenn die Rechtssache grundsätziche Bedeutung hat (Abs. 2, S. 1 Nr. 1) oder die Fortbidung des Rechts bzw. die Sicherung einer einheitichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (Abs. 2, S. 1 Nr. 2). Dieses bedeutet aber, dass ein mit bereits bekannten, mögicherweise schweren, Rechtsfehem behaftetes Urtei von der Überprüfung durch die Revision ausgeschossen werden kann, wenn die Rechtsgrundsätzichkeit oder die Notwendigkeit einer Entscheidung zur Fortbidung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitichen Rechtsprechung nicht voriegen 37. Dies würde auch dazu führen, dass ein mit einer Nichtzuassungsbeschwerde gem. 544 ZPO konfrontiertes Revisionsgericht dieser aufgrund fehender grundsätzicher Bedeutung auch dann nicht abhefen könnte, wenn es die Feherhaftigkeit der Urteie der vorigen Instanzen erkennen würde. Demnach trifft es nicht zu, dass auch eine Revision, die nur das Zie der Wahrung der Rechtseinheit im Auge hat zu einer gerechten Entscheidung des Einzefaes führt 38. Das heißt etztich, dass 543 ZPO eine umfassende Überprüfung des Prozessstoffes in rechticher Hinsicht nicht ermögicht. Auch die Berufungsvorschriften der ZPO, die nun ebenfas primär eine Überprüfung in rechticher Hinsicht ermögichen soen, schießen diese durch 543 ZPO geassene Lücke nicht. 511 ZPO ist sogar in seinem Wortaut in Abs. 4 S. 1 Nr. 1, 2 mit 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 1, 2 ZPO identisch. Eine evidente Rechtsfeherhaftigkeit einer erstinstanzichen Entscheidung, die diese Voraussetzungen nicht erfüt, kann demnach auch in der Berufungsinstanz nicht korrigiert werden. Dies verstößt gegen die aus dem Justizgewähranspruch abzueitenden Anforderungen an die inhatiche Quaität des Rechtsschutzes, denn auch eine umfassende rechtiche Würdigung des Faes ist somit nicht gewähreistet. In diesem Zusammenhang git es darüber hinaus zu bedenken, dass das Bundesverfassungsgericht vor geraumer Zeit im Zusammenhang mit 554b ZPO a. F. festgestet hat, dass eine Revision, die Aussicht auf Erfog hat, wegen der Bedeutung des Revisionszwecks der Einzefagerechtigkeit nicht vom Revisionszugang ausgeschossen werden dürfe 39. Parteiinteressen dürfen aso auch bei der Revision nicht übergangen werden 40, Einzefagerechtigkeit und Einheitichkeit der Rechtsprechung, die die Einheit der Rechtsordnung institutione sichert, haben viemehr Hand in Hand zu gehen 41. Dem könnte man vieeicht entgegensetzen woen, dass es sich hier edigich um extreme Einzefäe handet, deren Vorkommen in einer Rechtsordnung nie gänzich ausge- 30 Münchbach/Lotz, ZRP 1999, S. 374 (379 f.) m. w. N.; Winte, ZRP 1999, S. 387 (393). 31 Für einen uneingeschränkte Beibehatung des Koegiaprinzips in der Berufungsinstanz auch: Feiber, NJW 1996, S (2059). 32 Anders in 125 Abs. 2 S. 4 VwGO; hier kann auch nach Zurückweisung der Berufung as unzuässig ein weiteres Rechtsmitte aso Revision oder gegen deren Nichtzuassung Nichtzuassungsbeschwerde gem. 133 VwGO eingeegt werden. 33 Maetze, DÖV 1965, S. 314 (317). 34 Kirchhof, in: FS Doehring, S. 439 (456). 35 Ebenso statt vieer: Däuber-Gmein, ZRP 2000, S. 33 (34); Meyer-Ladewig, NJW 1985, S (1990). Zu begrüßen daher auch der neue 511 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. 36 Diesbezügich bedenke man aber, dass durch die verbeibenden ersten beiden Instanzen eine umfassende tatsächiche Kontroe nicht mehr gewähreistet ist (s. o.). Insofern ist die Gesamtkonzeption nicht einwandfrei, wohingegen das Revisionskonzept für sich genommen einwandfrei sein kann. 37 Hahne, ZRP 1999, S. 356 (358); Musieak, NW 2000, S (2777). 38 So aber der Gesetzentwurf der Bundesregierung zum ZPO-RG vom , S Vg. BVerfGE 54, 277 (296). 40 Musieak, NJW 2000, S (2777). 41 Ebenso das Bundesverfassungsgericht: Aus Anass der Einzefaentscheidung wird die Einheitichkeit der Rechtsprechung und Rechtsfortbidung angestrebt (BVerfGE 54, 277 [290]).

30 212 schossen werden könne. Dies erscheint aber nur so ange vertretbar, wie durch die gerichtiche Kontroe in den der Revision vorangehenden Instanzen weitestgehend ausgeschossen werden kann, dass derartige Feher unteraufen. Gerade das ist aber vor aem aufgrund der Nicht-Stärkung der ersten Instanz und des nahezu voständigen Ausschusses des Zugangs zur Berufungsinstanz durch die neu gefasste ZPO nicht mehr gewähreistet 42. Im übrigen ist nicht davon auszugehen, dass das Bundesverfassungsgericht seine oben zitierte Rechtsprechung in Bezug auf die Neufassungen der Prozessordnungen ändern würde d. h., dass die Nichtzuassung einer Revision auch zukünftig verfassungswidrig sein wird, wenn diese im Einzefa Aussicht auf Erfog hätte. Darüber hinaus erscheint aus den oben genannten Gründen eine durch die Revision mögiche Korrekturmögichkeit umso wichtiger, je weiter die richteriche Entscheidung in erster und zweiter Instanz auf einen Einzerichter übertragen wird 43. Von daher wäre ein Revisionsgrund der Erfogsaussicht 44 mehr as wünschenswert gewesen. Damit wird auch die Neuregeung der Revision in der ZPO den verfassungsrechtichen Anforderungen des Justizgewähranspruches nicht gerecht. Geiches git im Ergebnis daher für das Gesamtkonzept des neu gestateten Rechtsmitterechts der ZPO. IV. Ergebnis Dem Verfasser ist durchaus bewusst, dass die dargesteten Anforderungen des Justizgewähranspruches in der Praxis vor aem deswegen nicht umgesetzt worden sind, wei es dazu eines nicht unerhebichen finanzieen Aufwandes bedarf. Dem scheint das vie zitierte Diktat der eeren Kassen 45 entgegenzustehen, die das Recht zu einer angebich knappen Ressource 46 gemacht haben. Im Ergebnis kann es aber jedenfas nicht angehen, die Justizgewährung primär unter dem Gesichtspunkt der Kosten neu auszurichten. Dafür sind die betroffenen und, wie hier gezeigt, verfassungsrechtich garantierten! Interessen zu fundamenta. Dementsprechend sei daran erinnert, dass aus der staatichen Justizgewährpficht auch die Verpfichtung des Staates fogt, neben den entsprechenden normativen Voraussetzungen auch die erforderichen sachichen und personeen Mitte zur voständigen Gewähreistung des Justizgewähranspruches aufzubringen, bereitzusteen und einzusetzen 47. Führt man sich dann noch vor Augen, dass die Kosten der Justiz nur ca. 1% der Länderetats betragen 48, dann ist derjenigen zuzustimmen, die Geseschaft und Poitik dazu auffordern, anzuerkennen, dass %ige CIA 4) Rechtsgewährung nun einma Ged kostet 49. Eine Entastung der Justiz zu Lasten des Rechtsstaates wäre jedenfas ein zu hoher Preis. 42 Nur am Rande zu erwähnen sind die praktischen Auswirkungen der gesetzichen Neuregeungen: Zum einen müssten die Revisionsgerichte mit einer Fut von Nichtzuassungsbeschwerden rechnen. Die Revisionsgerichte müssten auf diese Beschwerden hin prüfen, ob in der Sache eine Erfogsaussicht besteht, so dass ein Entastungseffekt weitgehend iusorisch ist. 43 Dethoff, ZRP 2000, S. 428 (431). 44 So zu Recht: Büttner, MDR 2001, S (1201). 45 So statt vieer: Koch, AnwB 1981, S. 351 (351). 46 So erstmas: Benda, DRiZ 1979, S. 357 (362). 47 Kuchinke/Schönke, Ziviprozessrecht, 9. Aufage, Karsruhe 1969, S. 5; vg. auch BVerfGE 36, 264 (275). 48 So Dury, DRiZ 1999, S. 160 (163). 49 So etwa: Dury, DRiZ 1999, S. 160 (163). Pfichtverteidigerbesteung nach 408b StPO Verfassungsrechtiche und prozessökonomische Bewegungen Rechtsanwat Marcus Kreutz, Essen AnwB 4/2002 Aufsätze I. Einführung Liegt ein Antrag der Staatsanwatschaft auf Eraß eines Strafbefehs mit der in 407 Abs. 2 Satz 2 StPO genannten Rechtsfoge einer Freiheitsstrafe von bis zu einem Jahr, deren Vostreckung zur Bewährung ausgesetzt werden so, vor und erwägt der Richter diesem Antrag zu entsprechen, so hat er dem Angeschudigten, der noch keinen Verteidiger hat, gemäß 408b StPO einen Verteidiger beizuordnen. Sowoh 407 Abs. 2 Satz 2 StPO as auch 408b StPO wurden durch Art. 2 Ziff. 10 it. d) und Art. 2 Ziff. 11 des Gesetzes zur Entastung der Rechtspfege vom in die Strafprozeßordnung neu aufgenommen und traten gemeinsam am in Kraft. Seit dem Inkrafttreten dieser Regeungen waren sie so weit ersichtich nur sporadisch Gegenstand wissenschafticher Erörterungen. Nur wenige Pubikationen beschäftigten sich mit den verfassungsrechtichen und prozeßökonomischen Probemen dieser Normen 2. Ledigich kurz vor und kurz nach Getungsbeginn der 407 Abs. 2 Satz 2, 408b StPO wurden sie in ihrer rechtstheoretischen und praktischen Bedeutung näher beeuchtet. Dieser Befund überrascht. Denn wenn bereits in einem Praxiskommentar, der sich naturgemäß mit kritischen Punkten edigich am Rande auseinandersetzen kann, zu esen ist, bei der Norm des 408b StPO handee es sich um eine, die wenig durchdacht erscheint und zu zahreichen systematischen und praktischen Schwierigkeiten führe 3, so muß man aufmerken und die vorgefundene Lage einer unvoreingenommenen Anayse unterziehen. Dies so im Fogenden unternommen werden, wobei sich die Darsteung auf das Probem der Veretzung des Art. 103 Abs. 1 GG sowie auf die Verfehung des angestrebten Zweckes der Verfahrensbescheunigung konzentriert. II.Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG Art. 103 Abs. 1 GG gewähreistet jedem den Anspruch auf rechtiches Gehör. Eine Veretzung dieses grundrechtsgeichen Rechtes kann über Art. 93 Abs. 1 Nr. 4a GG durch eine Verfassungsbeschwerde getend gemacht werden 4.Der Anspruch auf rechtiches Gehör stet eine Ausprägung des Rechtsstaatsprinzips dar und dient auch der Achtung der Würde des Menschen, der in einer so schwer wiegenden 1 BGB. I. S Zu nennen sind insoweit Hohendorf, MDR 1993, 597 f. und Fezer, in: Festschrift für Jürgen Baumann zum 70. Geburtstag, 1992, S. 395 ff; Were, JZ 1991, 789 ff.; Siegismund/Wickern, wistra 1993, 81 ff.; Asbrock, ZRP 1992, 11 ff. 3 Fischer, in: Pfeiffer/Fischer, StPO, 1995, 408b Rdnr Davon wird im Übrigen auch reger und zumeist auch erfogreicher Gebrauch gemacht. Vg. insoweit Bryde, Verfassungsentwickung, 1982, S. 468 u. 472.

31 AnwB 4/ Aufsätze Lage, wie ein Prozeß sie für gewöhnich darstet, die Mögichkeit haben muß, sich mit tatsächichen und rechtichen Argumenten zu behaupten 5. Dabei bedeutet rechtiches Gehör, daß sich der Angekagte im Rahmen eines Strafprozesses grundsätzich vor Eraß einer Entscheidung in tatsächicher und rechticher Hinsicht zur Sache äußern können dürfen muß 6. Bei der hier zu behandenden Probematik ist die Verwirkichungsstufe des Rechtes auf Äußerung näher zu beeuchten 7, wobei zu berücksichtigen ist, daß eine Veretzung des Rechtes auf Äußerung zwangsäufig auch eine Veretzung des Rechtes auf Berücksichtigung nach sich zieht. Was der Richter an Informationen manges Äußerungsgeegenheit des Angekagten nicht zur Kenntnis hat nehmen können, kann er auch nicht in seine Entscheidung mit einfießen assen und insoweit einer Berücksichtigung unterwerfen. Dazu ist das Gericht jedoch verpfichtet 8. Verfogter Zweck einer Pfichtverteidigerbesteung nach 408b StPO ist es, dem Angekagten die Gefahren eines Widerrufs der Strafaussetzung nach 56f StGB deutich werden zu assen 9. Auch über sonstige Fogen wie z. B. den mögichen Verust der Beamtenrechte ( 24 Abs. 1 Nr. 1 BRRG), Eintragungen in das Bundeszentraregister ( 4 ff. BZRG) sowie der Mögichkeit einer nachträgichen Gesamtstrafenbidung gemäß 460 StPO so ihn der Pfichtverteidiger informieren 10. Diese Beratungsfunktion des Pfichtverteidigers im Rahmen des Strafbefehsverfahrens ist immer im Lichte der agemeinen Steung des Anwats as sebständiges Organ der Rechtspfege ( 1 BRAO) zu betrachten. Denn obgeich es geegentich angezeigt erscheint, dem Mandanten das Eingeständnis etwa vorhandener Schud nahe zu egen oder ihm zu raten, einer Einsteung des Verfahrens gemäß 153a StPO zuzustimmen 11, so ist dennoch immer von der Maxime auszugehen, daß bei einer Koision zwischen der Schutzaufgabe des Verteidigers für seinen Mandanten und den Interessen der Strafrechtspfege grundsätzich die Wahrung der Mandanteninteressen den Vorrang genießt 12. Dies git nur dann nicht, wenn sich die Tätigkeiten des Anwats as ein Angriff auf die Funktion der Rechtspfege darsteen 13. Wenn es aber die Pficht eines Verteidigers ist, den Mandanten über die rechtichen Fogen eines Strafbefehs mit Freiheitsstrafe zu informieren, so ist es auch seine Pficht, den von einem rechtskräftigen Strafbefeh Bedrohten anzuraten, gegen einen bereits ergangenen Strafbefeh Einspruch einzuegen um ihm dadurch eine öffentiche Verhandung seiner Sache zu ermögichen. Der Verteidiger hat nämich dadurch zur Wahrheitsfindung beizutragen, daß er sachbedingte Schwächen in der Verfahrenssteung des Betroffenen ausgeicht 14. Beweisergebnis und Rechtsage darf und muß er einseitig in ein für seinen Mandanten günstigstes Licht setzen. In der sodann stattfindenden Hauptverhandung kann und muß der Richter sich ein eigenes Bid vom Angekagten machen 15. Davon, daß eine freiheitsentziehende Maßnahme, sei es Untersuchungshaft oder Freiheitsstrafe mit oder ohne Bewährung, nur dann vostreckt bzw. festgesetzt werden darf, wenn der Betroffene zuvor Geegenheit zur persönichen Steungnahme vor einem Richter hatte, geht auch der Gesetzgeber im übrigen aus. Betrachtet man die Regeungen der 115, 231 Abs. 2, 231a Abs. 1 Satz 2, 231b Abs. 1 Satz 2, 232 und 233 Abs. 2 StPO, so ist dies evident 16. Dieser Grundsatz der persönichen Anhörung wird jedoch im Strafbefehsverfahren sogar expizit durch 407 Abs. 3 StPO durchbrochen. Dort wird bestimmt, daß es einer vorherigen Anhörung des Angeschudigten durch das Gericht im Sinne des 33 Abs. 3 StPO nicht zwingend bedarf. Die Durchführung einer sochen persönichen Anhörung iegt viemehr im Ermessen des erkennenden Gerichts 17. Zumeist wird dem Einwand der Beschneidung des rechtichen Gehörs entgegnet, daß sich der Angekagte durch Einegung des Einspruchs gemäß 410 Abs. 1 StPO die Mögichkeit der persönichen Anhörung durch das Gericht verschaffen könne 18. Darüber hinaus iege das summarische Verfahren 19 ( hinreichend verdächtig, 408 Abs. 2 Satz 1 StPO) im Hinbick auf die ökonomische Nutzung sächicher und personeer Ressourcen nicht nur im Interesse der staatichen Strafgerichtsbarkeit, sondern auch im Interesse des Beschudigten. Diesem gereiche die Durchführung eines Strafbefehsverfahrens dadurch zum Vortei, daß es seinen Straffa kostensparend, schne und ohne Aufsehen eredige 20. Diese Sicht vernachässigt jedoch die Erfahrungen der Praxis und neue Forschungsergebnisse auf dem Gebiet des Vernehmungsgeschehens. Zum einen ist zu bedenken, daß der Verzicht des Beschudigten auf Einegung des Einspruchs regemäßig nicht ohne weiteres as Eingeständnis seiner Schud zu werten ist. Dies mag zwar durchaus in einer Viezah von Fäen so sein. Die Zah derjenigen Fäe jedoch, in denen dies nicht zutrifft, rechtfertigt es nicht, die Einschränkung der Gehörmaxime zu befürworten. Schießich können auch ganz andere Motive voriegen, die den Betroffenen davon abhaten, Einspruch einzuegen. Zu denken ist insofern an die Sorge des Betroffenen, daß ihm der Erweis seiner Unschud bei einer Hauptverhandung doch nicht geingen werde und dann die Kostenast nur noch größer würde. Aber auch die Angst vor einer noch höheren Strafe, die aufgrund der Eraubtheit einer reformatio in peius mögich ist 21, kann eine Roe spieen. Schießich kann auch die Scheu vor einer öffentichen Hauptverhandung den Beschudigten zunächst davon abhaten, gegen den Strafbefeh Einspruch einzuegen BVerfGE 55, 1 (6). 6 St. Rspr.; vg. BVerfGE 69, 145 (149). 7 Das Recht auf rechtiches Gehör wird gemeinhin in drei Stadien unterteit. Art. 103 Abs. 1 GG gibt das Recht auf Information über den Prozeßstoff, das Recht, Äußerungen über den Prozeßstoff abzugeben sowie das Recht auf Berücksichtigung des Vorgetragenen. 8 BVerfGE 21, 191 (194); 69, 145 (148); 70, 288 (293 f.). 9 Fischer, in: Karsruher Kommentar zur StPO, 4. Aufage, 1999, 408b Rdnr Schüchter, Weniger ist mehr, Aspekte zum Rechtspfegeentastungsgesetzes, 1992, S. 59; Keinknecht/Meyer-Goßner, StPO, 42. Aufage, 1995, 408b Rdnr. 1; Fischer, in: Karsruher Kommentar zur StPO, 4. Aufage, 1999, 408b Rdnr. 8b. 11 Dahs, Taschenbuch des Strafverteidigers, 4. Aufage, 1990, Rdnr Dahs, Taschenbuch des Strafverteidigers, 4. Aufage, 1990, Rdnr Dahs, Taschenbuch des Strafverteidigers, 4. Aufage, 1990, Rdnr Jagusch, NJW 1959, 265 (269). 15 Der Verzicht auf diesen persönichen Eindruck des Richters vom Mandanten veranaßte seinerzeit die SPD-Fraktion sich gegen die Ausdehnung des Sanktionsrahmens im Strafbefehsverfahren auszusprechen. Vg. Bericht des Rechtsausschusses des Deutschen Bundestages vom , BT-Drucks. 12/3832, S So auch Hohendorf, MDR 1993, 597 (598). 17 Weßau, in: SK/StPO (21. Lieferung: Jui 2000), 407 Rdnr. 30; Metzger, in: KMR (17. Lieferung: Oktober 1998), 407 Rdnr BVerfGE 3, 248 (254); 25, 158 (165 f.); Metzger, in: KMR (17. Lieferung: Oktober 1998), 407 Rdnr. 37; Röh, NJW 1964, 273 ff. 19 BVerfGE 3, 248 (253); BGHSt 29, 305 (307). 20 BVerfGE 25, 158 (164); Keinknecht/Meyer-Goßner, StPO, 42. Aufage, 1995, Vor 407 Rdnr. 1; Berz, NJW 1982, Göbe, Strafprozeß, 5. Aufage, 1996, Rdnr. 364; Hemann, Strafprozeßrecht, 1998, Tei VI., 2 Rdnr. 21; Ranft, JuS 2000, 633 (637). 22 Eser, JZ 1966, 660 (666).

32 214 AnwB 4/2002 Aufsätze Diese Erwägungen, die bei der Entscheidung, ob Einspruch gegen einen Strafbefeh eingeegt werden so oder nicht, auf Seiten des Mandanten eine gravierende Roe spieen (können) und die man as Anwat im Rahmen der Beratungsfunktion berücksichtigen muß, gewinnen eine noch größere Brisanz, wenn man sich vor Augen führt, auf wecher Informationsgrundage die richteriche Entscheidung über den Eraß eines Strafbefehs vor evt. Einegung eines Einspruchs fußt. Sowoh 46 as auch 56 StGB beinhaten Strafzumessungserwägungen, die zum Tei auf psychische Faktoren (Beweggründe und Ziee; Gesinnung, die aus der Tat spricht; der bei der Tat aufgewendete Wie) und zum Tei auf das Vor- und Nachtatverhaten absteen. Beide Normen verangen bei der Strafzumessung ausdrückich die Berücksichtigung der Persönichkeit des Betroffenen. Erspart sich jedoch das Gericht die persöniche Anhörung des Betroffenen, so dürfte es äußerst seten vorkommen, daß Wiedergutmachungs- bzw. Entschudigungsversuche des Angeschudigten dem Richter bekannt werden. Auch die genaueren Lebensumstände, die zur Tat geführt haben, werden setenst in der Praxis durch die Staatsanwatschaft in den Prozeß eingeführt, so daß eine Würdigung des Werdegangs und der Persönichkeit des Betroffenen nicht erfogen kann 23. Sie stützt sich zumeist bei vordergründig einfach geagerten Fäen edigich auf die Ermittungsergebnisse der Poizei. Diese jedoch wird aufgrund ihrer begrenzten personeen Ressourcen keine Zeit haben, die Persönichkeit des tatsächichen oder vermeintichen Täters in einer Weise zu ermitten, die den Anforderungen der 46, 56 StGB gerecht wird. Eine von der Praxis in gewissen Bereichen vorgenommen Typisierung 24 vermag an dem grundsätzichen rechtsstaatichen Defizit dieses Vorgehens nichts zu ändern. Die erforderiche Bewährungsprognose kann ansonsten nicht oder nicht richtig erfogen 25. Dies kann jedoch unter rechtsstaatichen Gesichtspunkten nicht hingenommen werden. Hinzu kommt, daß bei einer poizeiichen Vernehmung des Betroffenen im Ermittungsverfahren häufig vernehmungstechnische Feher gemacht werden, die ihre Grundage darin haben, daß die vorstrukturierte Einschätzung der Aussageperson durch die Vernehmungsperson stärker ist as das wirkiche Verhaten und die tatsächich gemachten Äußerungen der Aussageperson während des Vernehmungsabaufs 26. So hat ein Vergeich transkribierter Tonbandaufzeichnungen poizeiicher Vernehmungen und der dabei von den Beamten ersteten schriftichen Vernehmungsprotokoe eine erhebiche Zah von Protokoierungsfehern offenbart, die bei einer späteren Hauptverhandung zu Konfiktstoff zwischen den Verfahrensbeteiigten führen könnten 27. Dieser Konfiktstoff, wecher sich auf Irrtümern, verbaen und nonverbaen Mißverständnissen sowie auf Vernehmung und Aussagen von Nichtdeutschen und den dabei auftauchenden Schwierigkeiten und Feherqueen der Dometschtätigkeit gründet, beibt jedoch im Strafbefehsverfahren unbearbeitet. Und dies obgeich es sich bei der Verhängung von Freiheitsstrafe zur Bewährung um eine ekatante Grundrechtsbeeinträchtigung handet. Es verwundert daher nicht, wenn vermutet wird, daß Vorurteie der Beamten einen wesentichen Einfuß darauf haben, was und wie etwas in das Protoko aufgenommen wird 28. Die Vernehmungsbeamten steen somit eine der Justiz vorgeagerte, nicht unerhebiche Entscheidungsinstanz dar 29. Weitere Untersuchungen haben dabei das Ergebnis zu Tage gebracht, daß es sich bei diesen Fehern in Vernehmungsprotokoen zumeist um soche handet, die den Vernehmungspersonen überwiegend zum Nachtei gereichen 30. Dem Gericht sote unter Berücksichtigung dieser Forschungsergebnisse daher immer daran geegen sein, sich von dem Betroffenen einen eigenen persönichen Eindruck zu verschaffen 31. Nur dies bringt die Gewähr, eine eigenständige, von Fremdeinfüssen freie und damit gerechte Entscheidung zu treffen. Denn schießich haben weder die Staatsanwatschaft noch die Poizei etzten Endes die evt. Grundrechtsbeeinträchtigung zu verantworten. Dieses schwere und verantwortungsvoe Judikat darf und kann nur der Richter treffen. Abschießend ist demnach festzuhaten, daß unter verfassungsrechtichen Gesichtspunkten die Mögichkeit der Verhängung einer Freiheitsstrafe im Strafbefehsverfahren wenn auch zur Bewährung mehr as nur auf erhebiche Bedenken stößt. Das grundrechtsgeiche Recht auf rechtiches Gehör gemäß Art. 103 Abs. 1 GG wird dadurch veretzt, daß sich das Gericht der Mögichkeit begibt, sich einen persönichen Eindruck vom Betroffenen zu machen und ausschießich die Ermittungsergebnisse Dritter zur Grundage seiner Entscheidung macht 32. Die Pfichtverteidigerbesteung vermag an diesem rechtsstaatichen Manko nichts zu ändern, da die gesetzgeberisch intendierte Vorwegkontroe durch den Anwat insoweit auch nicht kompensatorisch wirken kann. Für jeden Verteidiger, der auf diesem Gebiet tätig ist, ist es nämich fast eine tagtägiche Erfahrung, daß bei Pfichtverteidigungen die Kontaktaufnahme mit dem Mandanten äußerst schwierig sein kann. Sebst seinem Verteidiger gegenüber ist der Betroffene seten bereit, die Tat, ihre Vorgeschichte sowie seine persönichen Verhätnisse und seinen bisherigen Werdegang zu offenbaren. Schon die boße Kontaktaufnahme unterbeibt oft vöig. Schreiben beiben unbeantwortet. Eine Information über die evt. Fogen des Strafbefehs kann somit meist vor Abauf der Einspruchsfrist nicht durchgeführt werden. Dies git vor aem in dem Fa der Pfichtverteidigerbesteung in der bereits anberaumten Hauptverhandung gemäß 408a Abs. 1 Satz 1 StPO. As beigeordneter Anwat jetzt noch vor Abauf der Einspruchsfrist Kontakt mit dem Mandanten aufzunehmen, ist meist vöig unmögich. Schießich ist der Angekagte auch in der Hauptverhandung ausgebieben oder ist aus dem Pfichtverteidiger meist unbekannten sonstigen Gründen abwesend. Dem Recht zur Äußerung und damit auch zur Berücksichtigung des eigentich Vorzutragenden Getung zu verschaffen, ist dem Verteidiger nahezu unmögich. Das Gericht sote daher, um 23 So auch Fezer, in: Festschrift für Jürgen Baumann zum 70. Geburtstag, 1992, 395 (399) für den Speziafa des 47 StGB. 24 S. dazu Böttcher/Mayer, NStZ 1993, 153 (156). 25 Asbrock, ZRP 1992, 11 (13). 26 Eisenberg, JZ 1984, 912 (913). 27 Banscherus, Poizeiiche Vernehmung: Formen, Verhaten, Protokoierung, 1977, S. 44 f. 28 Banscherus, Poizeiiche Vernehmung: Formen, Verhaten, Protokoierung, 1977, S Eisenberg, JZ 1984, 912 (917). Zur kommunikationswissenschaftichen Bedeutung der zwischenpersönichen Wahrnehmung s. auch Watzawick/Beavin/ Jackson, Menschiche Kommunikation, 9. Aufage, 1996, S. 88 f. m. w. N. 30 Schmitz, Tatgeschehen, Zeugen und Poizei, 1978, S. 427; ders., Vernehmung as Aushanden von Wirkichkeit, in: Kube, u. a. (Hrsg.), Wissenschaftiche Kriminaistik. Grundagen und Perspektiven, 1983, 356 (376 f.). 31 So auch Asbrock, ZRP 1992, 11 (13). 32 Weßau, in: SK/StPO (21. Lieferung: Jui 2000), 407 Rdnr. 30; Fezer, in: Festschrift für Jürgen Baumann zum 70. Geburtstag, 1992, 395 (405/406); Hohendorf, MDR 1993, 597 (598). In diese Richtung tendiert auch Eser, JZ 1966, 660 ff. Kritisch auch Siegismund/Wickern, wistra 1993, 81 (92) und Were, JZ 1991, 799 (795).

33 AnwB 4/ Aufsätze eine Veretzung des Anspruchs auf rechtiches Gehör zu vermeiden, immer eine Hauptverhandung anberaumen, um sich in dieser ein persöniches Bid vom Betroffenen zu machen. Bei bereits anberaumter Hauptverhandung sote, wenn eine Freiheitsstrafe in Betracht kommt, die Verhängung einer sochen nur aufgrund eines von der Staatsanwatschaft beantragten Strafbefehs unterbeiben. Der Richter sote auf gar keinen Fa eichtfertig von der Mögichkeit der Verhängung einer Freiheitsstrafe zur Bewährung im Wege eines Strafbefehs Gebrauch machen. III.Verfehung des Zies einer Arbeitsentastung der Gerichte Das gesetzgeberische Zie einer Freisetzung von personeen Reserven zugunsten der neuen Bundesänder 33 dürfte zumindest durch diesen Tei des Rechtspfegeentastungsgesetzes nicht erreicht worden sein. Denn der Richter muß sich mit der Sache weit häufiger befassen, as im Fae einer einfachen Hauptverhandung 34. Bei Einspruchseinegung und damit automatisch stattfindender Hauptverhandung tritt der beabsichtigte arbeitstechnische Einspareffekt ohnehin nicht ein. Überdies obiegt es dem Richter weiterhin, sich auch im Strafbefehsverfahren mit den Fragen der Dauer der Bewährungszeit, der Besteung eines Bewährungshefers sowie der Auferegung von Bewährungsweisungen und -aufagen auseinander zu setzen. Die Notwendigkeit dieser Entscheidungen gibt dem Verteidiger auch insoweit die Mögichkeit, auf diese Einfuß zu nehmen. Dieser Einfuß wird aber seten verfahrensbescheunigende Wirkungen haben. Was die Kostenseite anbeangt, so ist anzumerken, daß gerade die Betroffenen, die einen Pfichtverteidiger beigeordnet bekommen haben, sich meist keinen Wahverteidiger haben eisten können. Nach Abschuß des Verfahrens beibt demnach meist ein Großtei der Kosten für den Pfichtverteidiger bei der Staatskasse hängen 35. Diese Zusatzkosten werden woh eher eine kontraproduktive Wirkung verursacht haben. Zumindest ist schwer vorstebar, daß trotz Anfas dieser Kosten neue Richterpansteen geschaffen wurden. 33 Vg. Bericht des Rechtsausschusses des Deutschen Bundestages vom , BT-Drucks. 12/3832, S Hohendorf, MDR 1993, 597 (598). 35 Hohendorf, MDR 1993, 597 (598). Buchhinweis Prof. Dr. Tobias Lenz/Dr. Andreas Imping/Raf Schößer (Hrsg.): Kooperationsformen Freie Berufe; Steuerrecht, Geseschaftsrecht, Berufsrecht; Stofuß-Verag, Bonn/Berin; Losebattwerk, Stand 6. Aktuaisierung, Jui 2001 Während sich frühere Gesetzgebungsnoveen über einen ängeren Zeitraum angekündigt hatten und nach ihrer verässichen Verabschiedung peu a peu in Kommentare eingearbeitet wurden, stet die schnee und bisang sehr sprunghafte Arbeit unseres heutigen Gesetzgebers Autoren und Verage vor eine neue Herausforderung: Gesetzesänderungen werden in vieen Rechtsgebieten so kurzfristig vorgenommen und teiweise oft noch kurzfristiger wieder bereinigt, dass ein gebundenes Werk zum Zeitpunkt des Einsortierens in die Berater-Bibiothek bereits überhot ist. Dies git im besonderen Maße für das Steuerrecht, aber auch für das Berufsund Geseschaftsrecht. Die Anwendung dieser Gesetzesmaterien auf Kooperationsformen Freier Berufe hat sich das Autorenteam um Tobias Lanz zur Aufgabe gemacht. Besonders wertvo ist daher die Konzeption des Werks as Losebattsammung. Noch wertvoer ist, dass dem Anspruch der Aktuaität in der Reaität bereits entsprochen wurde. Seit der Ersterscheinung des Grundwerks im Dezember 1999 durfte der Verag bereits sechs Ergänzungsieferungen drucken. So haben das Gesetz zur Senkung der Steuersätze und zur Reform der Unternehmensbesteuerung vom sowie das Steuersenkungsergänzungsgesetz vom , das u. a. die Tarifbegünstigung bei Betriebsaufgabe auch für Freiberufer wieder gewährt, bereits in der Kommentierung Eingang gefunden (Fach D Kap. 2 und 3, Fach F Kap. 1 B.). Die Anerkennung einer Teirechts- und Parteifähigkeit der GbR durch das Urtei des BGH II ZR 331/00 vom fand in der sechsten Ergänzungsieferung (Jui 2001) Niederschag (Fach D Kap. 3 Rz. 2, 27 u. a. m.). Das Kompendium richtet sich an den Berater. Es erangt für diesen unter verschiedenen Gesichtspunkten erhebichen Praxiswert. Im Unterschied zu den übichen Werken beschränkt es sich nicht auf ein Rechtsgebiet, umfasst viemehr neben dem Berufs- und Geseschaftsrecht auch das Steuerrecht. Innerhab des Berufsrechts (Fach C), das einen Schwerpunkt der Ausarbeitung bidet, werden nicht nur die Berufe behandet, die Gegenstand kassischer Kommentierungen sind (Rechtsanwäte und Steuerberater), sondern zusätzich wesentiche Kenntnisse über die Regementierungen bei Ärzten, Zahnärzten, Physiotherapeuten, Architekten, Journaisten, seit der fünften Ergänzungsieferung auch Unternehmensberater etc. vermittet. Dadurch besteht die Mögichkeit, auf koidierendes Berufsrecht interprofessioneer Kooperationen einzugehen. Fach G (Arbeitshifen) offeriert Musterverträge für Kooperationsformen. Diese kann der Berater schießich mittes der beigefügten CD- ROM auf seinem eigenen Computer weiter verwenden und zusätzich die im berufsrechtichen Tei angebotenen Formuierungshifen einarbeiten. Im Hinbick auf den Aufbau ist das Werk kar strukturiert: Neben den bereits erwähnten Fächern A Aktuees, C Berufsrecht und G Arbeitshifen iefern die Autoren unter B Texte die wesentichen Arbeitshifen, die insbesondere für die weniger bekannten Berufsordnungen und europäischen Vereinigungen (z. B. EWIV) von Bedeutung sind. Mit den mögichen nationaen und internationaen Kooperationsformen, im Vordergrund mit der Rechtsformwah, befassen sich die Fächer D und E, wobei deren Besonderheiten im Hinbick auf die Unternehmensnachfoge in Fach F eräutert werden. Dem Steuerrecht widmet das Werk kein eigenes Fach. Dies ist sinnvo. Die steuerichen Probeme werden dort angesprochen, wo sie im Zusammenhang mit der jeweiigen Kooperationsform Reevanz erangen (z. B. bei der Steuerberatungsgeseschaft in Fach C Kap. 1 Rz. 127). Im Rahmen der nationaen Kooperationsformen nimmt das Steuerrecht ein separates Kapite ein (Fach D Kap. 2). Dort (Rz. 106 ff.) egt der Bearbeiter Raf SCHLÖßER auch die Grundsätze zur Abgrenzung zwischen freiberuficher und gewerbicher Tätigkeit sowie zur gewerbichen Infektion von Freiberufer- Personengeseschaften dar. Diese wurden durch aktuee Finanzgerichtsurteie in Fach A, z. B. zu neuen Tendenzen bei Computerentwickern (FG Baden-Württemberg 12 K 410/95 vom ), ergänzt. Ein entsprechender Verweis oder eine Aufarbeitung dieser Entwickung in den durch die fünfte Ergänzungsieferung eingeführten Ausführungen zum Unternehmensberater wäre für den Leser hifreich. Dort, wo ein unmittebarer Bezug zwischen Steuerrecht und Kooperationsform nicht herzusteen ist, hift in der Rege das ausführiche Stichwortverzeichnis aus. Das Werk wird dem Im Vorwort gesteten Anspruch gerecht. Es unterstützt den Berater bei der Suche nach der aus steuer-, geseschafts-, arbeits- sowie berufsrechticher Hinsicht optimaen Kooperationsform für seine freiberufich tätigen Mandanten. Aufgrund der Füe der behandeten Materie entbindet es im Regefa jedoch nicht von der Lektüre weiterführender Literatur, auf die zahreich verwiesen wird, und ggf. der Konsutation speziaisierter Koegen. Rechtsanwat Dr. Heinz-Wii Kamps, Fachanwat für Steuerrecht, Berin

34 216 AnwB 4/2002 u Vorsicht, Einsturzgefahr! Dietmar Hipp, DER SPIEGEL, Karsruhe Rechtich geordnete Verfahren der Entscheidungsfindung gehören zu den auffäigsten Merkmaen des poitischen Systems moderner Geseschaften, schrieb Nikas Luhmann in seiner Studie Legitimation durch Verfahren : Sie zieren zumindest die Fassade socher Systeme. Die Fassade zur Wah der Bundesrichter, zu besichtigen in Artike 95 Abs. 2 des Grundgesetzes, zeugt von grundsätzicher Schichtheit, trotz ihrer Verzierungen durch das Richterwahgesetz und die Paragrafen 55 bis 57 Richtergesetzes. Was hinter der Fassade steckt, ist sebstverständich nirgendwo gereget. Die gesetzichen Vorschriften suggerieren immerhin, dass der Richterwahausschuss, bestehend aus den 16 Landesjustizministern und 16 vom Bundestag gewähten Vertretern, die von seinen Mitgiedern vorgeschagenen Kandidaten eingehend auf sachiche und persöniche Quaifikation überprüft und anschießend in geheimer Abstimmung der Beste gekürt wird, der dann aerdings noch der Zustimmung durch den zuständigen Bundesminister bedarf. Die Wirkichkeit ist deutich weniger repräsentativ im doppeten Sinn: Die beiden Wortführer von Union und SPD kungen nach Partei- und Länderproporz die ihnen genehmen Bewerber für die zu vergebenden Steen aus; wer nicht in das Paket geangt, wird schon gar nicht zur Wah gestet. Noch vor der Wah teien die beiden Richtermacher, derzeit Rupert Schoz (CDU) und Bundesjustizministerin Herta Däuber-Gmein (SPD) ihren Parteigängern im Ausschuss das Ergebnis ihrer Verhandungen mit, die eigentiche Wah findet anschießend nur noch pro forma statt. Dass bekanntich vor gut einem Jahr die Fassade Risse bekam, darf trotz aer Kritik an denjenigen, die dafür mit gezieten Indiskretionen sorgten as gückich angesehen werden, wei sie (wieder einma) den Bick freigaben auf die Vorgänge im Hinterzimmer: Unter den Kandidaten für insgesamt 14 neu zu besetzende BGH-Richterposten waren auch zwei seitens Rot-Grün vorgeschagene, die der Präsidiarat des BGH in seiner nach dem Richtergesetz vorgeschriebenen Steungnahme as fachich nicht geeignet einstufte. Beide wurden gewäht, da mitterweie beide Seiten bereitwiig soche Kröten schucken (Schoz) zwei von den BGH-Koegen deutich besser bewertete Bewerber bieben dagegen auf der Strecke. Im Anschuss heizte vor aem die Richterschaft Debatten an um die Versorgung unquaifizierter Günstinge und den Ansehensverust des BGH; sie wären woh fogenos gebieben, hätte nicht einer der unteregenen Kandidaten unter Berufung auf den in Art. 33 Abs. 2 GG geichheitsrechtich garantierten Zugang zu öffentichen Ämtern Konkurrentenkage erhoben und mit seinem Eiantrag sowoh in erster as auch zweiter Instanz obsiegt. Das OVG Scheswig zeigte in seiner Begründung auf, was nur azu offensichtich ist: Die Hinterzimmer-Dipomatie ist mit dem verfassungsrechtichen Zie der Bestenausese und der demokratischen Legitimation der Bundesrichter nicht zu vereinbaren. Die Justizminister aus Niedersachsen (Christian Pfeiffer, SPD) und Baden-Württemberg (Urich Go, FDP) versuchten deshab Abhife zu schaffen, unter anderem mit dem Vorschag einer persönichen Teinahme zumindest der Präsidenten der betroffenen Bundesgerichte an den jeweiigen Wahvorgängen. Der erhoffte Effekt: eine offene Debatte (Pfeiffer) im Ausschuss und damit der Zwang für jedes Mitgied, keine zweifehaften Kandidaten mehr anzudienen. Doch sebst diese bescheidenen Vorschäge, die nicht einma eine Gesetzesänderung erfordern würden, scheinen derzeit am Machtinteresse der Richtermacher zu scheitern: Bei einer extra deshab einberufenen Sitzung des Richterwahausschusses am 31. Januar ieß die den Vorsitz führende Bundesjustizministerin so ange diskutieren, bis die Runde am Ende nicht mehr beschussfähig war. Auch jetzt ist eine Rebeion im Ausschuss nicht zu befürchten: Wer sich gegen die Wortführer stet, hat schechte Chancen, eigene Kandidatenvorschäge durchzubekommen, und muss (zumindest im Fae der Bundestagsabgeordneten) sogar damit rechnen, in der nächsten Legisaturperiode gar nicht mehr im Ausschuss dabei zu sein. Auch bei der neuerichen, für 21. März angesetzten Bundesrichterwah war deshab bis auf marginae Detaikorrekturen keine Änderung am Prozedere zu erwarten. Ganz sicher können sich die Richtermacher hinter ihrer Fassade aerdings nicht mehr fühen: Denn bei jedem Wahgang drohen jetzt neue Konkurrentenkagen sogar, jedenfas nach dem Urtei des OVG Scheswig, von sämtichen potenzieen Kandidatinnen und Kandidaten aso auch sochen, die von den Ausschussmitgiedern noch nicht einma vorgeschagen wurden. Wenn dann womögich die Fassade ganz einstürzt, wäre endich Geegenheit für einen Neubau, der sowoh das eigentiche Wahverfahren stärken, die Orientierung an Sachkriterien begünstigen as auch die Unabhängigkeit der Dritten Gewat besser akzentuieren würde. Mit einer öffentichen Steenausschreibung, einem gesetzichen Anforderungsprofi und vor aem einem vöig neu zusammengesetzten Richterwahausschuss, angeehnt an die Gremien in einigen Bundesändern und die diesbezügich (ausnahmsweise) wirkich vorbidiche itaienische Regeung: Zwar wie bisher mit Paramentariern und Justizministern, insbesondere aber mit Richtern, auch Jura-Professoren und natürich Rechtsanwäten (so wie bisher schon in Hessen, Baden-Württemberg, Scheswig-Hostein, Berin und Hamburg), die ja schießich, stevertretend für ihre Mandanten, ein besonderes Interesse an einer quaifizierten Richterschaft haben. Ein soches Verfahren wäre endich mehr as nur eine Zier.

35 AnwB 4/ Fachübergreifende Fachanwatschaften? Zu van Bühren, AnwB 2002, 21 Mit dieser Frage stet van Bühren in seinem Editoria (Anwatsbatt 1/2002) eine neue Art eines Agemeinanwats vor. So so nach seiner Meinung ein künftiger Fachanwat für Verkehrsrecht auf fogenden Rechtsgebieten Speziaist sein: Zivirecht bei der Unfareguierung, Strafrecht bei Verkehrsdeikten, Verwatungsrecht bei Führerscheinentzug und Durchsetzung von Deckungsansprüchen im Versicherungsrecht. Auch der andere von ihm gewünschte Fachanwat für Baurecht so nicht nur Fachkenntnisse in der VOB haben, sondern so im Baugenehmigungsverfahren Becheid wissen und auch bei der Baufinanzierung beraten und vertreten. Hierbei hat van Bühren vergessen, dass zum Lebenssachverhat Baurecht auch das Grundstücksrecht gehört, wei Voraussetzung zum Bauen immer eine bebaubare Grundstücksfäche ist und dass dann auch das Mietund Pachtrecht einzubeziehen ist, wei ein Bauherr das von ihm errichtete Bauwerk auch vermieten oder verpachten möchte. An diesen Beispieen sieht man, dass etztich auch ein socher Fachanwat Agemeinanwat sein muss und dass damit auch die von van Bühren erhobene Forderung nach mehr Fachanwatschaften unsinnig ist, wenn diese jeweis einen gesamten fachübergreifenden Lebenssachverhat beherrschen soen. Die Begründung für die Forderung ist auch zu vordergründig, wenn van Bühren die Fachanwatschaft as ein wirksames Marketing-Instrument ansieht, um Mandanten zu aquiieren..., da damit der Fachanwat entsprechend höhere Einkünfte erzieen kann. Der Warheitsgehat dieser Behauptung ist einma zweifehaft und zum anderen ist es auch nicht gerechtfertigt, damit die Mehrzah der Anwäte ohne Fachanwatstite zu diskriminieren. Diese Diskriminierung, die etztich auf eine finanziee Benachteiigung hinausäuft, sote aso nicht damit gerechtfertigt werden, dass das rechtsuchende Pubikum den,speziaisten sucht und nach ihm verangt. Hierzu bedarf es nicht einer Fachanwatsbezeichnung und schon gar nicht einer Erweiterung der seit einiger Zeit bestehenden Fachanwatschaften. Gerade nachdem das Bundesverfassungsgericht die Werbung für Anwatstätigkeiten weitgehend iberaisiert hat, muss nicht krampfhaft nach neuen Fachanwatsbezeichnungen gesucht werden. Dieses Bestreben füt etztich nur die Kassen der Fortbidungsinstitute, damit das mehr oder weniger zweifehafte Attribut geprüft erangt wird. Damit wird die zuässige Sebsteinschätzung im Rahmen der Berufsordung nur in unangemessener Weise herabgesetzt. Der Gipfe einer an Wetfremdheit grenzenden Auffassung wird auch dadurch erreicht, dass van Bühren feststet: Die Grundversorgung erfogt durch den jeweiigen Vertrauens/Hausanwat. Bei ebenswichtigen Verfahren oder rechtich schwierigen Fragen wird der Speziaist zugezogen oder von Anfang an eingeschatet. Dadurch wi van Bühren offensichtich den Speziaisten mit Fachanwatsbezeichnung, der nach einer Fortbidung ein Attest erangt hat, eine derartige Quaifizierung dahingehend vereihen, dass die übrigen Anwäte ohne Fachanwatsbezeichnung, die zwar auch zwei juristische Examen abgeegt haben und vieeicht schon viee Jahre in ihrem Beruf erfogreich tätig sind, nur noch für die juristische Grundversorgung geeignt sind. Diese Anwäte soen dann offenbar nur noch die Kompetenz für eine Erstberatung nach 2 Abs. 1 zugebiigt werden. Dies äuft auf eine Dekassierung aer Anwäte ohne Fachanwatsbezeichnungen hinaus. Eine soche Herabsetzung ist nicht nur ungerecht, sondern aus der Sicht der Fachanwäte auch egoistisch, denn ein Vojurist mit der Befähigung zum Richeramt ist man nach zwei bestandenen Staatsexamen und nicht nach der Vereihung einer Fachanwatsbezeichnung, wie etwa der Facharzt nach einer besonderen Facharzt-Ausbidung. Auch die Berufung zum Richter setzt keine andren Bedingungen as zwei erfogreiche Staatsexamen voraus und besondere Fachrichter gibt es nun einma im Bereich der Amtsgerichte und zum großen Tei auch bei den Landgerichten nicht. Diskriminierende Vergeiche zwischen juristischer Grundversorgung und rechtich schwierigen Fragen, die offenbar nur ein Fachanwat bearbeiten kann, soten unterbeiben. Sie schaden der gesamten Anwatschaft. Rechtsanwat und Notar Jürgen W. Netzband, Frankfurt/Main Bericht aus einem keinen Ministeriabüro vom Jahr 2004 Zu Kiger, AnwB 2001, 612 Ministeriarat L, der trotz eidvoer Erfahrungen mit der Reform der Juristenausbidung im Justizministerium immer noch hierfür zuständig ist, findet in seiner Post wieder Dutzende Schreiben verzweifeter Referendare vor, die einfach keinen Anwat finden können, der sie ein Jahr ang intensiv und umfassend ausbiden würde, so wie es das Bundesrecht neuerdings für ae Referendare zwingend vorsieht. Er erinnert sich wehmütig zurück: Der Bundesrat hatte seinerzeit im September 2001 nach jahreanger kontroverser Diskussion nahezu einstimmig einen Gesetzentwurf verabschiedet, der u. a. die Zuassung zur Anwatschaft künftig von einer einjährigen Ausbidung in einer Anwatskanzei abhängig gemacht hätte, die jedoch nicht unbedingt voständig während des Vorbereitungsdienstes hätte absoviert werden müssen. Die bundesrechtich vorgeschriebene Mindestdauer der Anwatsstation hätte weiterhin nur 3 Monate betragen, die übrige Ausbidungszeit beim Anwat hätte ggf. auf Wahstationen entfaen können. Die besonderer Sachkunde in der Praxis der Juristenausbidung weitgehend unverdächtigen Koaitionsfraktionen des Bundestags störten sich an dieser parteiübergreifenden Einigkeit der Länder und meinten dazu, dann gehe

36 218 AnwB 4/2002 Meinung & Kritik doch sowieso jeder Referendar für ein Jahr zum Anwat. Dann aber könne man doch geich ein Jahr Pfichtausbidung beim Anwat für ae Referendare zwingend vorschreiben. Fugs egten sie wenige Wochen später einen entsprechenden eigenen Gesetzentwurf vor, der von Teien der Anwatschaft, insbesondere der BRAK, stürmisch begrüßt wurde. Die Vertreter vieer Länder, auch Ministeriarat L, warnten und wiesen auf die gravierenden Unterschiede beider Entwürfe hin: Nicht nur, dass eine einjährige Pfichtausbidung beim Anwat in einem weiterhin insgesamt zweijährigen Vorbereitungsdienst nur noch zur Erreichung des Ausbidungszies ungeeignete dreimonatige Kurz-Pfichtstationen bei Zivigericht, Strafgericht/Staatsanwatschaft und Verwatung zuasse mit der Foge, dass die Anwatsstation auch die dortigen Ausbidungsdefizite auffangen müsste; mit der ebenfas dreimonatigen Wahstation wären dann sogar insgesamt 15 von 24 Monaten Ausbidung beim Anwat mögich! Wenn jeder Referendar mindestens ein Jahr beim Anwat verbringen müsste, um das Ausbidungszie Zweite Juristische Staatsprüfung zu erreichen, würde er gegen das jeweiige Land as Träger der Ausbidung aus Art. 12 Abs. 1 GG einen Anspruch auf Verschaffung eines sochen Ausbidungspatzes haben. Deshab müsse der Staat, der die jährich erforderichen ca Ausbidungspätze bei Rechtsanwäten sebst nicht vorhate, dann seinerseits die Anwatschaft in die Pficht nehmen. Dagegen sehe der Entwurf des Bundesrats nur die Mögichkeit vor, die für eine Anwatszuassung erforderiche einjährige Gesamtausbidungszeit beim Anwat bereits voständig während des Vorbereitungsdienstes zu absovieren, er verschaffe aber keinen Anspruch hierauf. Wer aso über die im Bundesratsentwurf vorgesehene dreimonatige Pfichtausbidung hinaus keinen ausbidungsbereiten Anwat finde, der müsse eben eine andere, notfas staatiche Ausbidungsstee wähen und könne nicht jedenfas nicht sofort nach der Zweiten Juristischen Staatsprüfung zur Anwatschaft zugeassen werden. Nicht zuetzt wegen der fehenden Unterstützung der Anwatschaft für den Bundesratsentwurf setzte sich eider trotzdem der Entwurf der Koaitionsfraktionen des Bundestags durch. Ministeriarat L zuckt bedauernd mit den Schutern und verfügt wie so oft: Urschriftich an die Rechtsanwatskammer mit der Bitte, den betreffenden Referendaren einen ausbidungsbereiten und -geeigneten Rechtsanwat nachzuweisen. Die Kammer eitete eines der Schreiben an Herrn Rechtsanwat K weiter... (Fortsetzung: Kiger, Bericht aus einer keinen Anwatskanzei vom Jahr 2004, AnwB 2001, 612). Ergänzende Anmerkungen: Kiger verkennt in seiner Gosse (ebenso wie Rath, AnwB 2001, 548), dass das von ihm geschiderte Szenario, wie oben dargeegt, nur nach dem Entwurf der Koaitionsfraktionen (BT-Drs. 14/7176) eintreten könnte, nicht jedoch nach dem Entwurf des Bundesrats (BR-Drs. 671/01). Daneben greift er nur das Probem der fehenden Praxis-Ausbidungspätze bei Rechtsanwäten auf. Eine einjährige Pfichtausbidung beim Rechtsanwat für ae Referendare würde aber auch in anderen Bereichen zu erhebichen Umsetzungsprobemen führen: 9 Die Referendare müssten nicht nur ein Jahr intensiv in aen Bereichen einer Anwatskanzei praktisch unterwiesen werden. Sie wären in dieser Zeit auch von hierfür geeigneten Rechtsanwäten in Arbeitsgemeinschaften zu unterrichten. Denn eine echte Vorbereitung und Begeitung spezifisch anwaticher Tätigkeiten kann nur durch Rechtsanwäte und nicht durch Staatsbedienstete erfogen. Aein in Bayern müssten für die übichen 2 Habtage Begeitunterricht pro Woche jedes Jahr über Unterrichtsstunden durch Rechtsanwäte abgehaten werden zur Zeit sind es gerade einma Stunden pro Jahr, aso etwa 6 % davon. Es wäre auch irrig zu gauben, dass der Staat diese Tätigkeit fürstich honorieren könnte. Die staatiche Unterrichtsvergütung im Vorbereitungsdienst beträgt in Bayern derzeit 43,30 DM pro Unterrichtsstunde. Wer die angespannte Haushatsage kennt, weiß, dass sebst eine geringfügige Erhöhung dieser Vergütung iusorisch ist. 9 Der Prüfungsstoff der Zweiten Juristischen Staatsprüfung müsste diesem neuen Ausbidungsschwerpunkt angepasst werden, aso deutich anwatsastiger as bisher werden. Dies setzt eine ganz erhebiche Steigerung des Engagements hierfür geeigneter Anwäte in der Prüfung voraus. Derzeit sind jedoch von den etwa bayerischen Rechtsanwäten nur 14 (!) as Prüfer für die Zweite Juristische Staatsprüfung bestet, wobei sich deren Mitwirkung in der Rege auf eine Beteiigung an der mündichen Prüfung beschränkt. Es so nicht verschwiegen werden, dass auch der Entwurf des Bundesrats eine deutiche Steigerung des Engagements der Anwatschaft in der Juristenausbidung voraussetzt (Ansätze hierzu bei Rath, aao). Da es sich hierbei um ein Wahmode handen würde, würden die Beastung der Anwatschaft jedoch deutich geringer ausfaen, as nach dem Entwurf der Koaitionsfraktionen des Bundestags. Ministeriarat Dr. Herbert Lechner, München Ausbidungsreferent des Bayerischen Staatsministeriums der Justiz Erstberatung Fuch oder Segen? Zu Streck, Editoria: BRAGO-Reform in greifbarer Nähe, AnwB 2001, 661 Am medete das Handesbatt unter der Schagzeie Neue Gebührenordnung für Anwäte, die Gebühren der Rechtsanwäte seien 1994 zum etzten ma angepasst worden. Die BRAGO habe ausgedient, sie soe durch ein Rechtsanwatsvergütungsgesetz ersetzt werden, weches das System der anwatichen Honorierung von Grund auf erneuert. Inzwischen iegt der Entwurf der vom Justizministerium einberufenen Expertenkommission BRAGO Strukturreform zu einem Rechtsanwatsvergütungsgesetz vor. Ebert hat ihn in BRAK-Mitteiungen 2001, 284 ff. eräutert. Die grundegende Erneuerung der Vergütung der Rechtsanwäte so auch die Erstberatungsgebühr des bisherigen 20 BRAGO erfassen. Nach 32 I 2 RVG-E so sich die Gebühr, wenn keine Vereinbarung getroffen worden ist, nach den Vorschriften des bürgerichen Rechts bestimmen. Für ein erstes Beratungsgespräch so sie jedoch höchstens 100 EUR betragen. An der vorgeschagenen Neuregeung fät zunächst auf, dass im Gegensatz zu 20 BRAGO nicht von einer ersten Beratung, viemehr von einem ersten Beratungsgespräch

37 AnwB 4/ Meinung & Kritik die Rede ist. Sote dies der Versuch sein, dem verungückten Institut der Erstberatung ein anderes, ein besseres Gesicht zu geben? Dass der Erstberatungsgebühr nicht nur erhebiche Schwierigkeiten der Subsumtion inne wohnen, dass sie viemehr auch ihren Vätern entwachsen ist, zeigen die Auseinandersetzungen um die Definition des Begriffs der Erstberatung. Eine Erstberatung ist eben nicht schon dann beendet und mündet in eine Zweitberatung, wenn der Anwat etwa in einem ersten Teefongespräch mit dem Kienten bekennt, er müsse, um eine Frage des Kienten zu beantworten, in einen Kommentar schauen, er dies dann tut und eine Viertestunde später in einem zweiten Teefongespräch die Frage des Kienten beantwortet. Auch reicht es nicht aus, sich in einer ersten Besprechung den Fa schidern zu assen, anschießend Unteragen entgegenzunehmen und dann in einer zweiten Besprechung den Rat zu erteien. Soen Worte noch Ihren Sinn behaten, kann von einer Unterbrechung einer Erstberatung nur dann gesprochen werden, wenn mit der Beratung schon begonnen worden war, so meint das OLG München (AnwB 1999, 228). Fragich ist aso, ob es sich noch um eine Erstberatung handet, wenn der Auftraggeber wegen desseben Gegenstandes eine weitere Beratung wünscht und erhät (Madert Gerod Schmidt 20 Rdnr. 11). Wer sich prüfen wi, ob er wirkich berechtigt ist statt einer Erstberatung eine Zweitberatung abzurechnen, kann sich an viefätiger Stee kundig machen (Madert bei Gerod Schmidt aao m. w. N.; Riede-Sußbauer 20 Rdnr. 15; Hartmann Kostengesetze 20 Rdnr. 10; Madert AnwB 96, 246; OLG München aao). Ob er daraus aerdings Karheit erhät ist eine andere Frage. Mit dem Ergebnis wird er meist unzufrieden sein. As die Erstberatungsgebühr erfunden wurde, hat dies der DAV damit begründet, die Anwatschaft könne die Gerichte durch außergerichtiche Tätigkeit nur dann entasten, wenn der Rechtsuchende mögichst frühzeitig zum Anwat gehe und nicht erst, wenn die Kage bereits anhängig sei. In vieen Fäen bestehe bei dem Mandanten Ungewissheit über die Höhe der Gebühren, etwa bei einem verhätnismäßig hohen Gegenstandswert. Die Erstberatungsgebühr soe aso den Gang zum Anwat ereichtern, indem sie ihm die Gewissheit gebe, mit wechen Kosten er für eine soche Beratung mindestens und höchstens zu rechnen habe. Liest man die Ausführungen von Ebert (aao Seite 286), so so bei aer unterschiedichen Meinung zwischen DAV und BRAK über die richtige Ausgestatung der Bemessung der Ratsgebühr Einigkeit darüber bestehen, dass die Erstberatungsgebühr beibehaten, jedoch von bisang 180 EUR auf 100 EUR reduziert werden so. Die Erstberatung bietet insbesondere die fogenden drei Probeme: 1. Wie ist sie von der Zweitberatung abzugrenzen? 2. Sonderhonorarvereinbarungen über ihre Höhe bedürfen nach 3 BRAGO (inhatsgeich 2 RVG-E) der Schriftform. 3. Die Höhe der Gebühr trägt in vieen Fäen dem Arbeitsaufwand und dem Haftungsrisiko keine Rechnung. Zu Ziffer 1: Wenn in 32 RVG-E jetzt nicht mehr von einer Erstberatung sondern von einem ersten Beratungsgespräch die Rede ist, so egt dies den Verdacht nahe, dass die oben beschriebenen Schwierigkeiten der Subsumtion dadurch umgangen werden soen, dass schon die erste Kommunikation zwischen Anwat und Kient das erste Beratungsgespräch darsteen und jede weitere mündiche Äußerung des Anwats die Gebührengrenze aufheben so. Dass dies aber so nicht gemeint sein dürfte, zeigt die Begründung des Entwurfs, wonach zwischen Beratungsgespräch, aso mündicher Äußerung des Anwats und schriftichem Rat unterschieden wird. Anschießend wird aber wieder von Erstberatung gesprochen, für die die Gebührengrenze auf 100 EUR ermäßigt werden so. Unkar beibt deshab, ob das erste Beratungsgespräch etwas anderes sein so, as die Erstberatung. Die Rechtsprechung wird woh angesichts des Durcheinanders in der Begründung des Gesetzesentwurfs keinen Unterschied machen. Statt des definitorischen Eiertanzes um den Begriff der Erstberatung und in Zukunft des ersten Beratungsgesprächs sote überegt werden, ob es dieser Institute überhaupt bedarf. Zu Ziffer 2: Manche sehen aerdings keine Abgrenzungsprobeme. Sie weisen den Anwat darauf hin, dass er jederzeit eine schriftiche Honorarvereinbarung treffen könne, wei so die Begrenzung der Erstberatungsgebühr abbedungen werden könne. Wie aber verhät es sich, wenn etwa der Geschäftsführer eines Industrie- oder Handesbetriebes vom Anwat eine eiige teefonische Beratung in einem höchst haftungsträchtigen Fa mit hohem Streitwert erbittet und der Anwat deshab gar keine Geegenheit mehr hat, eine schriftiche Honorarvereinbarung zu erangen? Oder wenn ein Abteiungseiter oder ein Sachbearbeiter ohne Vertretungsbefugnis einen Rat braucht, um dann von dem Anwat zu erfahren, dass der Rat nur erteit wird, wenn zuvor eine schriftiche Honorarvereinbarung, die der Anwat entwerfen und zusenden werde, von der Geschäftseitung unterzeichnet und an den Anwat zurückgegeben wird? Eine Lösung des Probems kann jedenfas nicht darin iegen, dass der krampfhafte Versuch unternommen wird, aus einer Erst- eine Zweitberatung zu machen oder in Zukunft ein erstes Gespräch von einem Zweiten zu unterscheiden, viemehr nur darin, dass der Anwendungsbereich der Erstberatungsgebühr wenigstens eingegrenzt wird. Das Beste wäre aerdings sie ganz abzuschaffen. Zu Ziffer 3: Ganz unzuträgich erscheint es aber angesichts der Tatsache, dass seit 1994 keine Gebührenerhöhung mehr stattgefunden hat, dass die schon heute vie zu geringe Obergrenze auch noch auf 100 EUR herabgesetzt werden so. Mein Vorschag geht dahin, der Erstberatungsgebühr, wenn sie schon nicht ganz gestrichen wird, aenfas dann eine feste Obergrenze zu geben, wenn es sich bei dem Ratsuchenden um einen Verbraucher im Sinn des 13 BGB handet. Dies war woh auch der ursprüngiche Zweck. Zusammenfassung: Einer Obergrenze für die Erstberatungsgebühr bedarf es aenfas bei Ratsuchenden, die Verbraucher i. S. d. 13 BGB sind. An 32 I RVG-E sote deshab fogender Habsatz angefügt werden:... für ein erstes Beratungsgespräch mit einem Verbraucher i. S. d. 13 BGB beträgt die Gebühr höchstens 200 EUR. Rechtsanwat Michae Praefcke, Ravensburg

38 220 FORUM FACHANWALTSCHAFTEN AnwB 4/2002 DAV-FORUM Zukunft der Anwatschaft: Fachanwatschaften eine Forderung des Marktes? Koeginnen und Koegen, die sich für die Einführung weiterer Fachanwatschaften einsetzen, hatten an DAV-Präsident Dr. Michae Streck den Wunsch herangetragen, ihre Forderungen und die für sie typischen Marktsituationen einem größeren Pubikum präsentieren zu können. Der DAV-Präsident hat diese Forderung aufgegriffen und zum DAV-FORUM Zukunft der Anwatschaft: Fachanwatschaften eine Forderung des Marktes? eingeaden und damit am 1. und 2. Februar 2002 in Frankfurt/Main ein über die ursprüngiche Idee der Befürworter hinausgehendes Diskussionsforum für ae Facetten der Fachanwatschaft eröffnet. 250 Rechtsanwätinnen und Rechtsanwäte fogten der Einadung nach Frankfurt. Juristen sind weiter uneins über neue Fachanwatstite, so überschrieb die FAZ am ihren Bericht über das FORUM: Lieber geich zum Speziaisten autete das Fazit der Financia Times Deutschand am Beide Artikeüberschriften treffen die Reaität: Während innerhab der Anwatschaft die Befürworter der Einführung weiterer Fachanwatschaften noch mit den Gegnern neuer Fachanwatschaften streiten, ist dieser Streit aus der Sicht der Nachfrage ängst entschieden. Am Markt wird der Speziaist nachgefragt, dem Fachanwat, der Fachanwätin für ein bestimmtes Rechtsgebiet eindeutig der Vorzug gegeben, wenn eräutert wird, dass Fachanwäte geprüfte Speziaisten sind. Dies ist das Ergebnis der vom Deutschen Anwatverein in Auftrag gegebenen, erstmas in Frankfurt präsentierten Markterhebung Anwatiche Quaifikationsmerkmae in der Wahrnehmung des potentieen Anwatskunden (Die Untersuchung finden Sie im Internet unter Dr. Michae Streck Dr. Benno Heussen Prof. Dr. Martin Hensser Dr. Voker Römermann Anton Braun Prof. Dr. Hans-Jürgen Hewig

39 AnwB 4/ Forum Fachanwatschaften Dr. Bernd Bürgen Dr. Heike Lörcher Horst Piepenburg Dr. Hans C. Lühn Dr. Jobst-Hubertus Bauer Wofgang Schwackenberg as Sonderdruck iegt sie diesem Anwatsbatt bei). Die Bevökerung trifft die Anwatsauswah vornehmich nach zwei Gesichtspunkten: Dem Fachwissen der Rechtsanwäte und ihrer persönichen Überzeugungskraft. Mit dem Begriff Fachanwat wird Expertenwissen auf einem Fachgebiet assoziiert. Der Fachanwat iegt in der Bewertung deutich vor dem Speziaisten. In dieser Bewertung sind sich Bevökerung und Unternehmen einig. Die Studie zeigt auch, dass Tätigkeits- und Interessenschwerpunkte von der Bevökerung nicht as Quaitätsmerkma wahrgenommen werden. Der Deutsche Anwatverein sieht sich durch die Untersuchung in seiner Forderung nach der Einführung weiterer Fachanwatschaften bestätigt. Er fordert Fachanwatsbezeichnungen für das Baurecht, das Medizinrecht, das Mietrecht, das Verkehrsrecht und das Versicherungsrecht. Die Geschäftsführenden Ausschüsse der entsprechenden Arbeitsgemeinschaften im Deutschen Anwatverein haben Vorschäge für die erforderichen Änderungen der Fachanwatsordnung erarbeitet, die der Bundesrechtsanwatskammer as Geschäftsstee der Satzungsversammung, die im Apri zusammentreten wird, zugeeitet worden sind. Auf dem FORUM in Frankfurt kamen aber auch die Kritiker der Einführung weiterer Fachanwatschaften zu Wort. Aus ihrer Sicht verbessern sich die Marktchancen für die Anwatschaft nicht. Die Einführung von Fachanwatsbezeichnungen für nicht kar abgrenzbare Rechtsgebiete führe viemehr zu verstärkter Konkurrenz zwischen den Anwäten und damit edigich zur Umverteiung des vorhandenen Honorarvoumens. Neue bzw. von Vertretern anderer Beraterberufe besetzte Gebiete würden dadurch für die Anwatschaft nicht erschossen. Die Bedeutung des Agemeinanwats hob der DAV-Präsident hervor: Ohne ihn könne der Speziaist nur habe Arbeit eisten. Dass

40 222 der Speziaisierungsgrad der Anwatschaft, vor aem aber der Speziaisierungsgrad der dem Deutschen Anwatverein angeschossenen Rechtsanwätinnen und Rechtsanwäte hoch ist, beweist der Datenbestand der Deutschen Anwatadresse. Die Angaben von insgesamt Rechtsanwätinnen und Rechtsanwäten zu ihren Interessen- und Tätigkeitsschwerpunkten und zur Fachanwatschaft sind im Datenbestand gespeichert. Davon waren am Rechtsanwätinnen und Rechtsanwäte DAV-Mitgieder. 77 Prozent der DAV-Mitgieder haben Interessenund Tätigkeitsschwerpunkte und Fachanwatschaften as Speziaisierung angegeben. Bei den Nicht-Mitgiedern haben hingegen nur 53 Prozent eine Speziaisierung angegeben. Die Nachfrage fordert Speziaisierung. Für Bevökerung und Unternehmen sind die Begriffe Interessen- und Tätigkeitsschwerpunkt bei der Suche nach dem Rechtsanwat, der Rechtsanwätin nicht hifreich. Mit dem Begriff Fachanwat verbindet die Nachfrage bisher nur äußerst diffuse Vorsteungen. Hier ist für das anwatiche Marketing ein weites Fed eröffnet. Rechtsanwätin Angeika Rüstow, Berin Dr. Georg Greißinger Ferréo Jay von Sedeneck AnwB 4/2002 Forum Fachanwatschaften Dr. Bernd Luxenburger Dr. Hubert W. van Bühren Geert Wihem Mackenroth Marco Spina

41 AnwB 4/ Forum Fachanwatschaften Hartmut Kiger Verena Mittendorf Bernd Schmitz-Pfeiffer Dr. Urich Scharf Dr. Urich Stobbe Dr. Henning Hübner Hartmut Scharmer Feix Busse

42 224 MN 5 % AnwB 4/2002 Paramentarischer Abend des Deutschen Anwatvereins 2002 Für den Vorstand des Deutschen Anwatvereins ist es stets eine Ehre und Freude, die Paramentarier der im Bundestag vertretenen Parteien, die an der Rechts- und Anwatspoitik mitwirken, zum Gespräch und zum Abendessen zu begrüßen. Der Paramentarische Abend fand statt am 20. Februar 2002 im Grand Hyatt Hote am Potsdamer Patz. Eine große Zah von Abgeordneten, angeführt von dem Vorsitzenden des Rechtsausschusses Prof. Dr. Rupert Schoz, war der Einadung des Vorstandes gefogt. Ein besonderes Wikommen gat der Bundesministerin der Justiz Prof. Dr. Herta Däuber-Gmein. Die Opposition war prominent vertreten durch den Fraktionschef der CDU/ CSU Bundestagsfraktion Rechtsanwat Friedrich Merz und den stevertretenden Fraktionsvorsitzenden Rechtsanwat Wofgang Bosbach, ferner durch Rechtsanwat Rainer Funke, rechtspoitischer Sprecher der F.D.P.-Bundestagsfraktion und bis 1998 paramentarischer Staatssekretär beim Bundesminister der Justiz und den paramentarischen Geschäftsführer der F.D.P.-Bundestagsfraktion Jörg van Essen sowie durch Eveyn Kenzer von der PDS. Prof. Dr. Schoz, MdB Prof. Dr. Däuber-Gmein, MdB In den Begrüßungsansprachen des Präsidenten des Deutschen Anwatvereins Rechtsanwat Dr. Michae Streck, des Vorsitzenden des Rechtsausschusses und der Bundesministerin der Justiz spieten neben einem Rückbick auf die ausaufende Legisaturperiode die auf der Kante der Entscheidung stehende Juristenausbidungsreform und namentich das Rechtsanwatsvergütungsgesetz die dominierende Roe. Nach dem Wort der Bundesministerin der Justiz wird sie das ihr Mögiche entschieden veranassen, damit das Rechtsanwatvergütungsgesetz noch in dieser Legisaturperiode zustande kommt. Markanter Gesprächsgegenstand an den Tischen war auch der Diskussionsentwurf eines zivirechtichen Antidiskriminierungsgesetzes, das tief in die getende Privatrechtsordnung eingreift. Es gab vie zu besprechen, und so geschah es denn auch in der angenehmen Atmosphäre eines festichen Abends bis spät in die Nacht. Rechtsanwat Dr. Peter Hamacher, Berin MdBv..n. r. im Vordergrund: Waige, MdB, Dr. Lamers, MdB, Funke, MdB, Prof. Dr. Schoz, MdB, Wiz, Merz, MdB, Prof. Dr. Hewig, DAV

43 AnwB 4/ Aus der Arbeit des DAV Mitgiederversammung des Deutschen Anwatvereins am 9. Mai 2002, 9.00 Uhr ArabeaSheraton Grand Hote, Arabeastraße 13, München Tagesordnung * 1) Eröffnung durch den Präsidenten 2) Grußworte 3) Vereihung des Ehrenzeichens 4) Tätigkeitsbericht des Hauptgeschäftsführers und Aussprache 5) Kassenbericht des Schatzmeisters und Aussprache 6) Wah der Stimmzäher für evt. schriftiche Abstimmungen 7) Genehmigung des Jahresabschusses ) Wah des Kassenprüfers 2002 und seines Vertreters 9) Entastung des Vorstands 10) Änderung der Satzung 11) Änderung der Beitragsordnung 12) Verschiedenes * Diese Fassung ersetzt die in AnwB März 2002, Seite 158 angekündigte Tagesordnung. Nähere Einzeheiten werden den stimmberechtigten Mitgiedern durch Sonderrundschreiben rechtzeitig mitgeteit. MN Fachanwat/Agemeinanwat Neue Arbeitsgemeinschaft Agemeinanwat Der Vorstand des Deutschen Anwatvereins hat am in Berin u. a. des Thema Errichtung neuer Fachanwatschaften / weiteres Verfahren beraten. Ein Aspekt der aktueen Situation ist die angemessene Berücksichtigung der berufichen und wirtschaftichen Interessen des sogenannten Agemeinanwats. Um diesen Interessen ein Forum zur Artikuierung zu geben, wird die Gründung einer DAV-Arbeitsgemeinschaft Agemeinanwat ins Auge gefasst. Der Vorstand fragt, ob für eine soche Arbeitsgemeinschaft ein hinreichend breites Interesse bei den Koeginnen und Koegen besteht. Deshab sind ae an der Gründung und Existenz einer sochen [Arbeitsgemeinschaft Agemeinanwat im Deutschen Anwatverein] interessierten Koeginnen und Koegen aufgerufen, ein soches Interesse und ggf. die Bereitschaft zur Übernahme ehrenamticher Aufgaben und Funktionen dem Deutschen Anwatverein mitzuteien (Deutscher Anwatverein, Dr. Dierk Mattik, Littenstraße 11, Berin, Teefax: (030) , e-mai: dav@anwatverein.de). AG Famiien- und Erbrecht Herbsttagung 2001 in Dresden Die Herbsttagung der Arbeitsgemeinschaft Famiien- und Erbrecht fand im vergangenen Jahr in Dresden in der Zeit vom bis statt. Die aufstrebende Sachsen-Metropoe ockte mehr as 300 Koeginnen und Koegen an, nicht zuetzt durch das attraktive Programm. Im Mittepunkt dieser Tagung stand das Verhanden bei der Lösung famiien- und erbrechtiche Fäe. Strategisches Verhanden ist das Thema, das in seinen verschiedenen auf die anwatiche Tätigkeit bezogenen Aspekte behandet werden sote. Dem Ergebnis oft schwieriger Beratungen mit dem eigenen Mandanten und angwieriger Verhandungen mit der Gegenseite ist kaum je anzusehen, über weches Verhandungs- und Kommunikations- Know how im Famiien- und Erbrecht tätige Koeginnen und Koegen verrügen müssen. Hierzu hatte der Geschäftsrührende Ausschuss bekannte Wissenschafter und erfahrene Praktiker eingeaden. Im Rahmen von Penumsvorträgen, Arbeitskreisen und vieen keinen Gesprächsgruppen soten die Erfahrungen, aber auch die Fragen der Teinehmer der Tagung, erörtert werden. Den Anfang machte der Vortrag von Prof. Dr. Eidenmüer, Universität Münster mit dem Tagungsmotto: Strategisches Verhanden. Es fogte dann ein Vortrag des Koegen Schwackenberg (Odenburg) Strategisches Verhanden in Famiiensachen. Die Arbeitsgemeinschaft hatte dieses Jahr das Vergnügen, den Präsidenten des DAV Herrn Koegen Dr. Streck, Kön, as Vortragenden gewinnen zu können. Er widmete sich dem Verhanden aus der Sicht des Steuerrechters. Sodann fogte eine ausführiche Diskussion am Donnerstag in verschiedenen Arbeitskreisen zu dem Generathema. Eine Nachbetrachtung mit Prof. Dr. Eidenmüer schoss sich an, bevor die Teinehmerinnen und Teinehmer sich zu einem Empfang im OLG Dresden zusammenfanden. Der Freitag war wie immer, gefüt mit zahreichen Vorträgen. Begonnen hatte frühmorgens Prof. Dr. Haft, Universität München, mit dem Thema Juristische Rhetorik. Haft ist durch zahreiche Bücher und Aufsätze bekannt geworden. Sodann schossen sich drei Arbeitskreise diesem Vortrag an. Arbeitskreis 1 Anwatsrhetorik, Anwäte ernen vom Rhetoriker (Leitung Prof. Haft)

44 226 MN Arbeitskreis 2 Medienanwat, Anwäte ernen von Journaisten (Leitung Michae Guttmann, WDR Kön) Arbeitskreis 3 Anwatstheater, Anwäte ernen von Theatereuten, auf Bruch, Kunst, Gefängnis Stadt (Leitung: Karin Witthuhn, Regisseurin, Peter Atanassow, Schauspieer, Stefan Lochau, Schauspieer) Der Nachmittag war mit drei Vorträgen ausgefüt. Feher bei Verhandung und Vertragsabschüssen war das Thema der Münchener Rechtsanwätin Dr. Borgmann (angjährige Speziaistin bei der Aianz Versicherung AG, München). Sodann fogte ein Vortrag des Freiburger Koegen Dr. Keine-Cosack Berufsrechtiche Probeme bei anwaticher Verhandung und Gebührenrechtiche Aspekte des Verhandens mit Rechtsanwat Dr. Scharf, Cee, im Interview mit Rechtsanwätin Dr. Groß, Augsburg. Der Abend kang bei einem geseigen Beisammensein in den Kasematten der Festung Dresden aus. Der Samstag stand ganz im Zeichen der inzwischen traditioneen aktueen Stunde, diesma unter dem Thema Unterhat und Pfichttei mit Prof. Dr. Schwab, Regensburg und Prof. Dr. Diederichsen, Göttingen und Prof. Kuchinke, Bochum. Mit der Mitgiederversammung und der Wah des neuen geschäftsführenden Ausschusses wurde diese geungene Herbsttagung abgeschossen. Mit Satzungsänderung wurde eine Vergrößerung des Vorstandes beschossen, nicht zuetzt auf Grund der inzwischen erreichten Mitgiederzah von Die Neuwahen ergaben keine Überraschungen. Für den nicht mehr kandidierenden Koegen Schwackenberg wurde Koegin Saathof, Odenburg gewäht. Zusätzich kam Rechtsanwat Dr. Frieser, Bonn in den Vorstand. Die übrigen Vorstandsmitgieder wurden wieder gewäht. Wir freuen uns schon auf das nächste Zusammentreffen in Würzburg. Forum Famiien- und Erbrecht hat inzwischen eine eigene Homepage: Diese Homepage ist unmittebar vor der Herbsttagung fertig geworden. Sie wird von der Hans Sodan Stiftung erstet. Insbesondere die umfangreiche Linkiste erfreut sich zunehmender Beiebtheit. Unter anderem ist auch ein direkter Link zur FamRZ mögich. Das aktuee Programm der ArGE für das 1. Habjahr 2002 ist kompett nachzuesen. Die Redaktion wird mit Wirkung ab persone aufgestockt. Herr Richter am AG a. D. Dieter Miesen, Meckenheim hat sich bereit erkärt, neben Rechtsanwat Schnitzer in die Redaktion einzutreten, um den Rechtsprechungstei zu bearbeiten. Herr Miesen ist bisher, vor aem durch mehrere Aufsätze im Forum aber vor aem durch die Rechtsprechungsübersicht (neuere Rechtsprechung zum Famiienrecht bis Frühjahr 2000, FF 2000, 47 f. und 119 f.) sowie durch das Sonderheft (neuere Entwickungen im Famiienrecht bis Herbst 2001, Beiage zu Heft 4/2001) einem größeren Leserkreis bekannt geworden. Herausgeber, Beirat und Redaktion freuen sich auf die zukünftige Zusammenarbeit. Jörg Keinwegener, Detmod; Kaus Schnitzer, Euskirchen Rechtsanwäte und Fachanwäte für Famiienrecht Anwatakademie Agrarrechtsseminar 2001 in Gosar Unter der Leitung von Rechtsanwat Dr. Henning Woter, Hamm, führte die Deutsche Anwatakademie mit rund 75 Teinehmern ein Seminar über die Entwickung des Agrar- und Umwetrechts durch. Gegenstand des Seminars war zunächst die Probematik der Abfindung weichender Erben im Höferecht, da die Höfeordnung immer noch von Einheitswerten ausgeht, die seit dem 1. Januar 1974 nicht mehr fortgeschrieben wurden. Es wurde auf die notwendige Anpassung des andwirtschaftichen Sondererbrechts in den Höfeordnungen und dem BGB aufmerksam gemacht, damit auch in Zukunft die Verfassungsmäßigkeit der Sonderbehandung der Landwirtschaft gerechtfertigt sei. Das Sondererbrecht sei nach Meinung der Seminarteinehmer weiterhin zur Erhatung der andwirtschaftichen Betriebe nötig. Auf dem Gebiet des Umwetrechts wurden praktische Fäe zum Umwetstrafrecht erörtert. Wegen der schwierigen Tatsachenfeststeung käme es in mehr as 80 % der Fäe zu Einsteungen. Erörtert wurden die Noveierung des Bundesnaturschutzgesetzes und des Wasserhaushatsgesetzes, wodurch weitere Beschränkungen der Landwirtschaft eintreten. Es wurden Themen des vergünstigten Fächenerwerbs in den neuen Bundesändern, des Steuerrechts und des Jagdrechts behandet. Der Landwirt müsse sich auch auf die weitere Reguierung des Jagdrechts einsteen. Die zivirechtichen Fragen im Zusammenhang mit dem Betrieb von Windkraftanagen, insbesondere die Ausgestatung von Nutzungsverträgen nähmen wegen der Ausdehnung dieser Anagen an Bedeutung zu. In einem Grundsatzreferat von Prof. Dr. Christian Grimm, Weihenstephan, wurden die Auswirkungen des Strukturwandes in den ändichen Räumen auf das Agrarrecht zusammengefasst. Das Seminar war wiederum eine wertvoe Hife für den Atag des Agrarjuristen. Es regte aber auch zu der Intensivierung der Ausschussarbeit an, damit die Agrarjuristen auch weiterhin aktiv an der Diskussion über die Anpassung der Gesetzgebung an die gewandeten Verhätnisse teinehmen. Rechtsanwat und Notar Dr. Heinrich Wihem Rinck, Rotenburg (Wümme) Personaien AnwB 4/2002 Aus der Arbeit des DAV Präsidium des DAV-Vorstands erweitert Auf seiner Sitzung am 20. Februar 2002 in Berin hat der Vorstand des Deutschen Anwatvereins auf Vorschag des Präsidenten des Deutschen Anwatvereins Dr. Streck Herrn Rechtsanwat und Notar Hans C. Lühn aus Münster in das Präsidium des Vorstandes gewäht. Dr. Lühn, Jahrgang 1943, gehört dem Vorstand des Deutschen Anwatvereins seit 1991 an. Er ist seit vieen Jahren in verschiedenen Funktionen für den Verband tätig u. a. in den Bereichen Internationaes, Famiienrecht und privates Baurecht. Er ist Mitgied des DAV-Ausschusses ZPO/GVG bzw. Ziviverfahrensrecht seit 1993, Mitgied des DAV-Ausschusses Justizreform seit 1995, Mitgied des DAV- Ausschusses TQM von 1996 bis 2000, Mitgied des DAV-Ausschusses Pressepreis seit 1996 und Mitgied der Deutschen CCBE-Deegation seit Seit November 1997 ist er vom Vorstand des DAV in die Geschäftsführenden Ausschüsse der ARGE Baurecht und der Arbeitsgemeinschaft Famiien-

45 AnwB 4/ Europa und Erbrecht entsandt. Außerdem war er stevertretender Vorsitzender der Vereinigung der Rechtsanwäte und Notare Münster e. V. Mit der Wah von Dr. Lühn in das Präsidium steigt die Zah der Vizepräsidenten auf sechs. Rechtsanwat Udo Henke, Berin Auszeichnung für Prof. Dr. Hans-Jürgen Hewig Gründe, Rechtsanwat Prof. Dr. Hans-Jürgen Hewig, Frankfurt am Main zu ehren und auszuzeichnen gibt es viee. Deshab hat der Ministerpräsident des Landes Hessen Roand Koch ihm am 21. Januar 2002 in einer keinen Feierstunde das Verdienstkreuz am Bande des Verdienstordens der Bundesrepubik Deutschand veriehen. Der Frankfurter Bezug ist ganz eindeutig, denn Prof. Dr. Hans-Jürgen Hewig war 25 Jahre in der Stadtverordnetenversammung und u.a. as Stadtverordnetenvorsteher tätig. Für den Deutschen Anwatverein und die Deutsche Anwatschaft wirkt Prof. Dr. Hans-Jürgen Hewig seit vieen Jahren ganz außerordentich. Er ist Vizepräsident des DAV und vertritt ihn und die Deutsche Anwatschaft auf europäischer und internationaer Ebene mit großer Resonanz. So ist er Chef der deutschen CCBE-Deegation und deutscher Repräsentant im Counci der Internationa Bar Assocciation. Großen Einsatz widmet er auch den Diensteistungsverhandungen im GATS Prof. Dr. Hans-Jürgen Hewig hat ein kar geschnittenes und überzeugendes Berufsbid des Rechtsanwats, das auf den Essentias der anwatichen Tätigkeit ruht. Aen offenen und verdeckten Wegen der Rechtsanwäte in die (weitere) Kommerziaisierung tritt er auf nationaer und internationaer Ebene entschieden entgegen. Gückich zu preisen ist, wer mit Herrn Koegen Hewig arbeiten und von seinem weit gedehnten Erfahrungsschatz profitieren kann. Das tun viee Mitgieder des Deutschen Anwatvereins. Sie ae freuen sich über die Auszeichnung von Prof. Dr. Hans-Jürgen Hewig und gratuieren ihm herzich. Rechtsanwat Dr. Peter Hamacher, Berin Auszeichnung von Anwäten Der Bundespräsident hat Herrn Rechtsanwat German Cr a m e r, Schweinfurt, das Verdienstkreuz 1. Kasse der Bundesrepubik Deutschand veriehen. Der Bundespräsident hat Herrn Rechtsanwat Dr. Michae H o f f - m a n n - B e c k i n g, Düssedorf, das Verdienstkreuz 1. Kasse der Bundesrepubik Deutschand veriehen. Der Bundespräsident hat Herrn Rechtsanwat Dr. Peter R a u e, Berin, das Verdienstkreuz 1. Kasse der Bundesrepubik Deutschand veriehen. Der Bundespräsident hat Herrn Rechtsanwat und Notar Bernd D e n t - z e r, Wetter, das Verdienstkreuz am Bande der Bundesrepubik Deutschand veriehen. EUROPA Die neue EU-Gedwäsche-Richtinie und ihre Auswirkungen auf die steuerund rechtsberatenden Berufe Das Europäische Parament hat am die geänderte EU-Gedwäsche-Richtinie in der Form des Kompromissvorschages aus dem Vermittungsverfahren mit der absouten Mehrheit der abgegebenen Stimmen angenommen. Die Richtinie tritt mit dem Tage ihrer Veröffentichung im EG-Amtsbatt in Kraft. Damit ist noch im Februar zu rechnen. Die Umsetzung in nationaes Recht muss dann innerhab der fogenden 18 Monate, mithin bis spätestens August 2003 erfogen. Durch die geänderte Fassung der Richtinie wird der Anwendungsbereich der bisher getenden Gedwäsche-Richtinie (91/308/EWG) ausgedehnt. So findet sich nun zunächst ein umfangreicherer Kataog der Vortaten und die Regeung der Anwendbarkeit der Richtinie auf eine Viezah nicht finanzieer Tätigkeiten und Berufe. Es werden entsprechende Identifizierungs- und Medepfichten nunmehr auch externen Buchsachverständigen, Abschussprüfern, Immobiienmakern, Notaren, Rechtsanwäten und Personen, die mit hochwertigen Gütern wie Edestein und Edemeta oder Kunstwerken handen, Auktionären, Gedtransportunternehmen und Casinos auferegt. 1. Identifizierungspfichten Gemäß Artike 3 der EU-Gedwäsche-Richtinie obiegt den hiervon erfassten Instituten und Personen die Verpfichtung, bei Anbahnung von Geschäftsbeziehungen und insbesondere bei Eröffnung eines Kontos oder bei Angebot einer Vermögensverwahrungseistung die Identität des Kunden durch ein beweiskräftiges Dokument festzusteen. Hierbei wird es sich in der Rege um einen Personaausweis handen. Zudem ist die Identität des Kunden bei aen Transaktionen festzusteen, deren Betrag sich auf ,00 EUR oder mehr beäuft. Eine Identifizierungspficht besteht zudem immer dann, wenn der Verdacht auf Gedwäsche gegeben ist. In diesen Fäen ist die Wertgrenze von ,00 EUR unerhebich, so dass eine Identifizierung bei einem bestehenden Gedwäscheverdacht auch zu erfogen hat, wenn die Transaktion sich auf einen geringeren Betrag beäuft. Zu berücksichtigen ist auch, dass die Identifizierungsverpfichtung auch dann besteht, wenn die Transaktion in mehreren Einzevorgängen vorgenommen wird, zwischen wechen eine Verbindung zu bestehen scheint. Ist der Gesamtbetrag der Transaktion nicht bekannt, so hat das betreffende Institut oder die betreffende Person die Identität