Kündigung wegen häufiger Krankheit

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1 Stephanie Bregy Kündigung wegen häufiger Krankheit Nr. 108 der Reihe DISKUSSIONSPAPIERE des Forschungsinstituts für Arbeit und Arbeitsrecht an der Universität St. Gallen St. Gallen, Dezember 2005

2 Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde als Seminararbeit von Frau Stephanie Bregy im Rahmen der Lehrveranstaltung von Herrn Dr. Roland Müller zum Arbeitsrecht eingereicht. Weil es sich um eine hervorragende Arbeit handelt, die ein aktuelles Thema beschlägt, fanden wir es sinnvoll, sie als Diskussionspapier einem grösseren Leserkreis zugänglich zu machen. Im Dezember 2005 Prof. Dr. Thomas Geiser"

3 Kündigung wegen häufiger Krankheit III INHALTSVERZEICHNIS LITERATURVERZEICHNIS... V MATERIALIENVERZEICHNIS... VII ABKÜRZUNGSVERZEICHNIS... VIII I. EINLEITUNG...1 II. BEGRIFFSBESTIMMUNGEN Krankheit Arbeitsunfähigkeit Kündigung Allgemeines Grundsatz der Kündigungsfreiheit Die Begründung der Kündigung Allgemeines Zweck Form und Inhalt Konsequenzen bei fehlender, unvollständiger oder unwahrer Begründung... 5 III. KÜNDIGUNG WEGEN HÄUFIGER KRANKHEIT Allgemeines zum Kündigungsschutz Schutz vor Kündigungen zur Unzeit Grundsatz Zeitlicher Kündigungsschutz bei häufiger Krankheit Schutz vor fristloser Entlassung Grundsatz Schutz vor fristloser Entlassung bei häufiger Krankheit Schutz vor missbräuchlicher Kündigung Allgemeines Vereitelungskündigung Grundsatz Vereitelungskündigung bei häufiger Krankheit Kündigung wegen persönlicher Eigenschaften Allgemeines Krankheit und häufige Krankheit als persönliche Eigenschaft Rechtfertigungsgrund des Zusammenhangs mit dem Arbeitsverhältnis Grundsatz Bei häufiger Krankheit Rechtfertigungsgrund der Beeinträchtigung der betrieblichen Zusammenarbeit Grundsatz Bei häufiger Krankheit Andere missbräuchliche Kündigungsgründe Grundsatz Bei häufiger Krankheit IV. KONSEQUENZEN EINER KÜNDIGUNG WEGEN HÄUFIGER KRANKHEIT Auflösung des Arbeitsverhältnisses, Einsprache und Begründungsbegehren Behandlung im Arbeitszeugnis Grundsätze des Arbeitszeugnisses Berücksichtigung der Krankheiten bzw. des Kündigungsgrundes Im Vollzeugnis In der Arbeitsbestätigung... 18

4 Kündigung wegen häufiger Krankheit IV V. ZUSAMMENFASSUNG UND EMPFEHLUNGEN...19

5 Kündigung wegen häufiger Krankheit V LITERATURVERZEICHNIS BRAND DANIEL/DÜRR LUCIUS/GUTKNECHT BRUNO/PLATZER PETER/SCHNYDER ADRIAN/ STAMPLI CONRAD/WANNER ULRICH, Der Einzelarbeitsvertrag im Obligationenrecht, Kommentar zu den Art a, 361/362, Bern 1991 (zit. BRAND ET AL.) BRUNNER CHRISTIANE/BÜHLER JEAN-MICHEL/WAEBER JEAN-BERNARD/BRUCHEZ CHRISTIAN, Commentaire du contrat de travail, 3e éd., Lausanne 2004 (zit. BRUNNER/ BÜHLER/ WAEBER/BRUCHEZ) BRÜHWILER JÜRG, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, 2. Aufl., Bern 1996 EGLI HANS-PETER, in: Kostkiewicz/Bertschinger/Breitschmid/Schwander (Hrsg.), OR Handkommentar zum Schweizerischen Obligationenrecht, Zürich 2002 EMMEL FRANK, Krankenlohn nach Ende des Arbeitsverhältnisses?, in: NZZ vom 5. Februar 2003 FAVRE MOREILLON MARIANNE, Droit du travail, aspects juridiques et pratiques, Basel 2004 GEISER THOMAS, Der neue Kündigungsschutz im Arbeitsrecht, in: BJM 1994, S. 169 ff. (zit. GEISER, neuer Kündigungsschutz) GEISER THOMAS, Kündigungsschutz bei Krankheit, in: AJP 5/1996, S. 550 ff. (zit. GEISER, Kündigungsschutz) GUHL THEO/KOLLER ALFRED, Das schweizerische Obligationenrecht, 9. Aufl., Zürich 2000 HEFTI ANDREAS, Der Schutz vor ordentlichen Kündigungen bei gesetzlichen Dauerschuldverhältnissen insbesondere beim Arbeitsvertrag, Diss. St. Gallen 1992 HUMBERT DENIS, Der neue Kündigungsschutz im Arbeitsrecht, Diss. Zürich 1991 JANSSEN SUSANNE, Die Zeugnispflicht des Arbeitgebers, Diss. Zürich 1996, Schriften zum schweizerischen Arbeitsrecht Heft 38, Bern 1996 JANUTIN ERICH, Gesundheit im Arbeitsrecht, Diss. Zürich 1991 KUHN RENÉ/KOLLER GERHARD L., Aktuelles Arbeitsrecht für die betriebliche Praxis, Bd. 2 und 3, Zürich 2000 MÜNCH PETER, Arbeitsrechtlicher Kündigungsschutz, in: AJP 9/1996, S ff. NORDMANN PHILIPPE, Die missbräuchliche Kündigung im schweizerischen Arbeitsvertragsrecht unter besonderer Berücksichtigung des Gleichstellungsgesetzes, Basel 1998

6 Kündigung wegen häufiger Krankheit VI REHBINDER MANFRED, Berner Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Bd. VI: Das Obligationenrecht, 2. Abteilung: Die einzelnen Vertragsverhältnisse, 2. Teilband: Der Arbeitsvertrag, 2. Abschnitt: Der Einzelarbeitsvertrag, Art OR, Bern 1992 (zit. REHBINDER, Berner Kommentar) REHBINDER MANFRED, Schweizerisches Arbeitsrecht, 15. Aufl., Bern 2002 (zit. REHBINDER, Arbeitsrecht) REHBINDER MANFRED/PORTMANN WOLFGANG, in: Honsell/Vogt/Wiegand (Hrsg.), Basler Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht I, Art OR, 3. Aufl., Basel 2003 (zit. REHBINDER/PORTMANN, Basler Kommentar) RICKENBACH MATTHIAS W., Die Nachwirkungen des Arbeitsverhältnisses, Schriften zum schweizerischen Arbeitsrecht Heft 44, Bern 2000 SCHÖNENBERGER CHRISTOPH PATRICK, Das Erschleichen der Lohnfortzahlung unter Berufung auf Krankheit, Diss. Zürich 2000, Schriften zum schweizerischen Arbeitsrecht Heft 50, Bern 2001 SCHÜRER HANS UELI, Arbeit und Recht, 8. Aufl., Zürich 2004 STAEHELIN ADRIAN/VISCHER FRANK, in: Gauch/Schmid (Hrsg.), Zürcher Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, Bd. V2c: Das Obligationenrecht; Der Arbeitsvertrag, Art OR, 3. Aufl., Zürich 1996 (zit. STAEHELIN, Zürcher Kommentar) STEIFF ULLIN/VON KAENEL ADRIAN, Arbeitsvertrag, Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht, 5. Aufl., Zürich 1992 TARNUTZER-MÜNCH ANDREA, in: Geiser/Münch (Hrsg.), Handbücher für die Anwaltspraxis, Stellenwechsel und Entlassung, Kündigungsschutz, Basel 1997 VISCHER FRANK, Der Arbeitsvertrag, 2. Aufl., Basel 1994, (zit. VISCHER, Arbeitsvertrag) WYLER REMY, Droit du travail, Bern 2002 WYSS GABRIELA, Kranksein als rechtliches Problem, in: NZZ vom 7. Januar 2004 WYSS GABRIELA, Wahrheitsgemässe Arbeitszeugnisse, in: NZZ vom 3. Juni 1998 ZINSLI JÖRG MATHIAS, Krankheit im Arbeitsverhältnis, Diss. Zürich 1992

7 Kündigung wegen häufiger Krankheit VII MATERIALIENVERZEICHNIS BOTSCHAFT zur Volksinitiative betreffend Kündigungsschutz im Arbeitsvertragsrecht und zur Revision der Bestimmungen über die Auflösung des Arbeitsverhältnisses im Obligationenrecht vom 9. Mai 1984, in: BBl 1984 II, S. 551 ff. AMTLICHES BULLETIN NATIONALRAT : 1985, S ff.; 1987, S.1257 ff.; 1988, S. 1 ff. AMTLICHES BULLETIN STÄNDERAT : 1987, S. 334 ff.

8 Kündigung wegen häufiger Krankheit VIII ABKÜRZUNGSVERZEICHNIS Abs. a.m. AmtlBull NR Absatz anderer Meinung Amtliches Bulletin der Bundesversammlung, Nationalrat AmtlBull StR Amtliches Bulletin der Bundesversammlung, Ständerat Art. Aufl. BBl Bd. BGE BGer BJM bspw. bzw. d.h. Diss. et al. etc. f./ff. h.l. Hrsg. i.c. i.d.r. i.s.v. JAR lit. m.e. N NZZ OR Rz Artikel Auflage Bundesblatt der schweizerischen Eidgenossenschaft Band Bundesgerichtsentscheid Bundesgericht Basler Juristische Mitteilungen (Basel) beispielsweise beziehungsweise das heisst Dissertation et alteri et cetera und folgende herrschende Lehre Herausgeber in casu in der Regel im Sinne von Jahrbuch des schweizerischen Arbeitsrechts (Bern) litera meines Erachtens Note Neue Zürcher Zeitung Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht) vom 30.März 1911, SR 220 Randziffer S. Seite(n) sog. u.u. vgl. z.b. sogenannt unter Umständen vergleiche zum Beispiel ZGB Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907, SR 210 Ziff. zit. Ziffer zitiert

9 Kündigung wegen häufiger Krankheit 1 I. EINLEITUNG Eine Kündigung stellt für den Arbeitnehmer meist ein einschneidendes Ereignis dar. Auch Krankheiten können gravierende Erfahrungen bedeuten. Mit der Rechtsproblematik der Kündigung wegen häufiger Krankheit werden somit zugleich zwei sehr sensible Bereiche angesprochen. Ziel dieser Arbeit ist es, die Grenzen der Zulässigkeit einer Kündigung aufgrund häufiger Krankheit zu erörtern. Wie ist bspw. der Fall eines Bauarbeiters rechtlich zu beurteilen, der immer wieder aufgrund gesundheitlicher Beeinträchtigungen der Atemwege für wenige Tage der Arbeit fernbleibt oder eines Arbeitnehmers, der durch verschiedene Krankheiten immer wieder an der Erbringung seiner Arbeitsleistung gehindert wird. Im Zentrum dieser Arbeit steht somit die Frage, ob eine Kündigung, welche gegenüber einem häufig erkrankten Arbeitnehmer ausgesprochen wird, missbräuchlich ist oder nicht. Obwohl die Praxisrelevanz dieser Thematik gross ist, wird die Problematik in der Lehre nur sehr spärlich thematisiert. Auch die höchstrichterliche Rechtsprechung nahm soweit ersichtlich nur punktuell dazu Stellung. Einleitend werden einige Begriffsklärungen vorgenommen. Anschliessend werden diejenigen Kündigungsschutzbestimmungen, die im Zusammenhang mit einer Krankheit von Bedeutung sein können, näher betrachtet. Besonderes Augenmerk wird dabei auf die Missbrauchstatbestände des Art. 336 Abs. 1 lit. a und lit. c OR gerichtet. Nach dem Aufzeigen der Konsequenzen einer Kündigung aufgrund häufiger Krankheit, insbesondere der Behandlung dieses Kündigungsmotivs im Arbeitszeugnis, folgen abschliessende Bemerkungen und Empfehlungen. Aus Gründen der besseren Lesbarkeit ist mit dem Begriff des Arbeitnehmers bzw. Arbeitgebers auch immer die Arbeitnehmerin und die Arbeitgeberin gemeint.

10 Kündigung wegen häufiger Krankheit 2 II. BEGRIFFSBESTIMMUNGEN 1. Krankheit Der Gesetzgeber hat den Krankheitsbegriff im Arbeitsrecht nicht definiert, das Kündigungsschutzrecht setzt ihn stillschweigend voraus 1. Der Grund dafür liegt in der Unmöglichkeit, angesichts der vielfältigen Erscheinungsformen krankhafter Zustände eine allumfassende, juristische Definition zu finden 2. Auch eine Begriffsdefinition der Medizin ist nur von begrenztem Nutzen, da Sinn und Zweck derselben in der Rechtssprache nicht identisch sind 3. Das BGer verwendet einen zur Unfallsdefinition komplementären Krankheitsbegriff, um einen lückenlosen Versicherungsschutz in der Unfall- und Krankenversicherung zu gewährleisten 4. Danach umschreibt das BGer die Krankheit als Schädigung der physischen und psychischen Gesundheit, die nicht auf einen Unfall 5 oder dessen direkten Folgen zurückzuführen ist 6. Festzuhalten ist zudem, dass eine Krankheit im Sinne des Arbeitsrechts erst dann bedeutsam wird, wenn diese zu einer Arbeitsunfähigkeit führt 7. Erst die Arbeitsunfähigkeit bestimmt, ob die gesundheitliche Störung intensiv genug ist, um auf das Vorliegen einer Krankheit im arbeitsrechtlichen Sinn schliessen zu können 8. Somit wäre eine Hautkrankheit, die einen Bauarbeiter nicht an der Verrichtung seiner vertraglich geschuldeten Arbeitspflicht hindert, keine Krankheit im arbeitsrechtlichen Sinn. 2. Arbeitsunfähigkeit Der Begriff der Arbeitsunfähigkeit ist sehr eng mit dem Begriff der Arbeitsleistung verbunden, da immer auf die vertraglich geschuldete Arbeitspflicht abgestellt wird. Lehre und bundesgerichtliche Rechtsprechung erachten eine Arbeitsunfähigkeit als gegeben, wenn ein Arbeitnehmer seine bisherige Tätigkeit infolge eines Gesundheitsschadens nicht mehr bzw. nur noch beschränkt ausführen kann oder wenn er seine Arbeit nur unter der Gefahr, den Gesundheitszustand zu verschlimmern, verrichten kann 9. Massgeblich ist daher die Einschränkung bezogen auf die vertraglich geschuldete Arbeitsleistung bzw. ob dem Arbeitnehmer die bisher ausgeübte Tätigkeit zumutbar ist JANUTIN, S.113; SCHÖNENBERGER, S. 6. BGE 116 V 107, 108; BGE 118 V 245,128. Auch der sozialversicherungsrechtliche Krankheitsbegriff ist im Arbeitsrecht nicht massgebend (STREIFF/VON KAENEL, N 10 zu Art. 324a/b OR). ZINSLI, S.7. BGE 122 V 230, 232. BGE 118 V 107,109. Vgl. Ziff. II. 2. SCHÖNENBERGER, S. 7. BGE 129 V 51, 53; BRÜHWILER, N 3 zu Art. 324a OR; STEIFF/VON KAENEL, N 10 zu Art. 324a/b OR; ZINSLI S. 63 f. WYSS, NZZ vom 07.Januar 2004, S. 43.

11 Kündigung wegen häufiger Krankheit 3 3. Kündigung Nachstehend werden die bezüglich der Thematik relevanten Aspekte der Kündigung näher beleuchtet. Im gegebenen Zusammenhang ist somit insbesondere der in der Schweiz sehr weit gehende Grundsatz der Kündigungsfreiheit näher zu erläutern, sowie die mit der Revision des Kündigungsrechtes im Arbeitsvertragsrecht von neu eingeführte Begründungspflicht 12 des Kündigenden auf Verlangen des Gekündigten, die namentlich für die Beurteilung der Missbräuchlichkeit der Kündigung von Relevanz ist Allgemeines Das Arbeitsverhältnis ist ein typisches Dauerschuldverhältnis, dessen wichtigster Auflösungsgrund die Kündigung bildet 13. Die Kündigung ist eine einseitige, empfangsbedürftige Willenserklärung, die den Arbeitsvertrag von einem bestimmten Zeitpunkt an aufhebt 14. Als Gestaltungsrecht verändert die Kündigung die Rechtsstellung der gekündigten Partei, selbst gegen deren Willen 15. Der Kündigungsempfänger kann die Annahme der Willenserklärung nicht verhindern. Er kann jedoch deren Gültigkeit anfechten 16. Die Kündigung bedarf keiner besonderen Form. Ein Arbeitsverhältnis kann also auch mündlich oder konkludent beendet werden Grundsatz der Kündigungsfreiheit Das schweizerische Arbeitsvertragsrecht geht vom Prinzip der Kündigungsfreiheit aus, daran hat auch die Revision im Jahre 1989 nichts geändert 18. Dieser Grundsatz beinhaltet die Befugnis des Arbeitgebers bzw. des Arbeitnehmers, den Arbeitsvertrag aus einem beliebigen Grund zu beenden, ohne dass die Kündigung an irgendwelche objektiven Voraussetzungen gebunden ist 19. Es bedarf somit keiner besonderen Gründe 20, um einen Arbeitsvertrag zu beenden 21. Es ist festzuhalten, dass die Kündigung auf die Beendigung des Arbeitsverhältnisses ausgerichtet ist. Sie bleibt gültig und entfaltet ihre Wirkungen auch ohne Begründung und ohne Vorliegen von Rechtfertigungsgründen In Kraft getreten am 1. Januar 1989 Art. 335 Abs. 2 OR. HEFTI, S. 38. REHBINDER, Arbeitsrecht, Rz 308, S. 149; REHBINDER/PORTMANN, Basler Kommentar, N 4 zu Art. 335 OR. STEIFF/VON KAENEL, N 2 zu Art. 335 OR. BRUNNER/BÜHLER/WAEBER/BRUCHEZ, N 6 zu Art. 335 OR. REHBINDER, Berner Kommentar N 5 zu Art. 335 OR; STREIFF/VON KAENEL, N 8 zu Art BBl 1984 II, S BBl 1984 II, S. 586 f.; BRAND ET AL., N 1 zu Art. 336 OR; REHBINDER, Berner Kommentar, N 13 zu Art. 335 OR. Es darf aber nicht aus einem missbräuchlichen Grund gekündigt werden, vgl. Art. 336 OR. Ausnahme: Art. 336 Abs. 2 lit. b OR. BBl 1984 II, S. 586.

12 Kündigung wegen häufiger Krankheit Die Begründung der Kündigung Allgemeines Die Pflicht des Kündigenden, die von ihm ausgesprochene Kündigung zu begründen, wurde durch die Revision der Kündigungsschutzbestimmungen im Jahre 1989 eingeführt. Diese Begründungspflicht wurde in Art. 335 Abs. 2 OR und Art. 337 Abs. 1 OR ausdrücklich und beidseitig zwingend 23 ausgestaltet. Die Pflicht besteht aber nur insofern, als die gekündigte Partei dies ausdrücklich verlangt. Die paritätisch ausgestaltete Begründungspflicht ist Ausfluss der gesetzlichen Fürsorgepflicht 24 des Arbeitgebers bzw. der Treuepflicht 25 des Arbeitnehmers Zweck Der Zweck der Begründungspflicht besteht vor allem darin, der gekündigten Partei die Abklärung zu erleichtern, ob es sich um eine missbräuchliche oder ungerechtfertigte, fristlose Entlassung handelt. Zudem soll die Begründung dem Gekündigten ermöglichen, seine Chancen in einem allfälligen Prozess besser einzuschätzen und sie kann den Beweis der Widerrechtlichkeit der Kündigung erleichtern Form und Inhalt Der Kündigende muss die Kündigung nach ausdrücklicher gesetzlicher Vorschrift schriftlich begründen 28. Gemäss Botschaft 29 und h.l. 30 ist die mündliche Angabe der Kündigungsgründe aber zulässig. Sie genügt allerdings dann nicht, wenn der Gekündigte auf eine schriftlichen Begründung besteht. Es bestehen keine gesetzlichen Bestimmungen bezüglich des Inhalts der Begründung. Geht man aber vom Zweck der Begründungspflicht aus, der darin besteht, sich gegen eine missbräuchliche oder ungerechtfertigte Kündigung zu wehren, kann gefolgert werden, dass die angegebenen Gründe wahr und vollständig sein müssen. Andernfalls liegt ein Verstoss gegen die Wahrheitspflicht vor Art. 361 Abs. 1 OR. Art. 328 OR. Art. 321a OR. BBl 1984 II, S. 595 f.; GEISER, neuer Kündigungsschutz, S. 176; HUMBERT, S. 53. BBl 1984 II, S. 595 f.; AmtlBull StR 1987, S. 336 ff.; BRÜHWILER, N 8 zu Art. 305 OR; HUMBERT, S. 54; Allgemein zu den Motiven für die Begründungspflicht: JAR 1990, S Art. 335 Abs. 2 OR, Art. 337 Abs. 1 OR. BBl 1984 II, S BRAND ET AL., N 12 zu Art. 335 OR; BRUNNER/BÜHLER/WAEBER/BRUCHEZ, N 20 zu Art. 335 OR; HUMBERT, S. 53; REHBINDER, Berner Kommentar, N 9 zu Art. 335 OR; STAEHELIN, Zürcher Kommentar, N 34 zu Art. 335 OR; a.m. STEIFF/VON KAENEL, N 13 zu Art. 335 OR. BRÜHWILER, Kommentar, N 10 zu Art. 335 OR; VISCHER, S. 162.

13 Kündigung wegen häufiger Krankheit Konsequenzen bei fehlender, unvollständiger oder unwahrer Begründung Obwohl Art. 335 Abs. 2 OR zwingendes Recht ist 32, entfaltet gemäss bundesrätlicher Botschaft 33 die Kündigung ihre volle Wirkung, selbst bei unvollständiger, unwahrer oder gar fehlender Begründung. Derselben Auffassung ist auch die Lehre 34, welche die Begründung ebenfalls nicht als Gültigkeitserfordernis erachtet. Die indirekten Sanktionen bei Verletzung dieser Ordnungsvorschrift bestehen einerseits darin, dass dieser Umstand bei Auferlegung der Prozesskosten berücksichtigt wird, andererseits zeitigt dies auch beweisrechtliche Konsequenzen für den Kündigenden 35. Es besteht aber bei Missachtung der Begründungspflicht keine gesetzliche Vermutung für die Missbräuchlichkeit der Kündigung 36. Da die Begründung kein Gültigkeitserfordernis der Kündigung bildet, schränkt die Begründungspflicht den Grundsatz der Kündigungsfreiheit nicht ein. III. KÜNDIGUNG WEGEN HÄUFIGER KRANKHEIT 1. Allgemeines zum Kündigungsschutz Der Kündigungsschutz ist grösstenteils paritätisch ausgestaltet. Er steht somit in gleicher Weise dem Arbeitnehmer als auch dem Arbeitgeber zu. Der Paritätsgedanke wird in der Lehre 37 oft kritisiert, da der Arbeitnehmer meist eine viel grössere Schutzbedürftigkeit aufweist und auch der Kündigungsschutz seitens des Arbeitgebers in der Praxis von untergeordneter Bedeutung ist. Auch im Kontext dieser Arbeit interessiert nur die Kündigung durch den Arbeitgeber. Wie bereits erwähnt, herrscht in der Schweiz das Prinzip der Kündigungsfreiheit, doch gilt dieses nicht schrankenlos. Diese Schranken werden im folgenden überblickartig dargestellt, soweit sie zur Thematik beitragen. Es wird insbesondere auf diejenigen Bestimmungen näher eingegangen, die bei einer Krankheit des Arbeitnehmers bedeutsam sein können. Schwerpunkt bildet aber der Tatbestand der missbräuchlichen Kündigung, der in Art. 336 OR verankert ist Art. 361 Abs. 1 OR. BBl 1984 II, S BRUNNER/BÜHLER/WAEBER/BRUCHEZ, N 18 zu Art. 335 OR; REHBINDER, Berner Kommentar, N 9 zu Art. 335 OR; STAEHELIN, Zürcher Kommentar, N 36 zu Art. 335 OR; STREIFF/VON KAENEL, N 14 zu Art. 335 OR. BBl 1984 II, S BGE 121 III 60, 62; (= JAR 1996, 187). BRUNNER/BÜHLER/WAEBER/BRUCHEZ, N 1 zu Art. 336 OR; HEFTI, S. 153 f.; HUMBERT, S. 64 und S. 121;NORDMANN, S. 84 f.

14 Kündigung wegen häufiger Krankheit 6 2. Schutz vor Kündigungen zur Unzeit 2.1. Grundsatz Beim Tatbestand der Kündigung zur Unzeit, der in Art. 336c OR geregelt ist, sind ordentliche Kündigungen während gewissen Zeitspannen, den sog. Sperrfristen, nicht möglich. Der zeitliche Kündigungsschutz bezweckt den zeitlich begrenzten Bestand des Arbeitsplatzes in Fällen, in denen eine Anstellung durch einen neuen Arbeitgeber wegen der Unsicherheit in Bezug auf Fortdauer und Grad der Arbeitsunfähigkeit sehr unwahrscheinlich ist 38. Der Schutz vor Kündigungen zur Unzeit gelangt nur bei unbefristeten Arbeitsverhältnissen zur Anwendung, die durch ordentliche Kündigung beendet werden 39. Zudem kann nur der Gekündigte das Vorliegen zeitlicher Kündigungsbeschränkungen geltend machen 40. Eine dennoch während einer Sperrfrist ausgesprochene Kündigung ist nichtig, sie entfaltet keinerlei Rechtswirkungen. Somit ist eine Konversion der nichtigen Kündigung in eine gültige Kündigung auf den nächstmöglichen Termin unzulässig 41. Der Arbeitgeber muss daher seine Willensäusserung nach Ablauf der Schutzfrist wiederholen, falls er an seiner Absicht, dem Arbeitnehmer zu kündigen, festhält 42. Eine solche Kündigung ist grundsätzlich zulässig, sofern sie nicht als Rachekündigung gegen das allgemeine Rechtsmissbrauchsverbot verstösst 43. Ist die Kündigung aber vor Beginn einer Sperrfrist der Gegenpartei zugegangen, dann ist sie gültig. Art. 336c Abs. 2 OR sieht aber in diesem Fall die Hemmung des Fristenlaufs vor. Zu beachten bleibt, dass durch den zeitlichen Kündigungsschutz dem Arbeitnehmer vorerst nur sein Arbeitsplatz erhalten bleibt, nicht jedoch auch, dass er seinen Lohn erhält. Die Lohnfortzahlungspflicht des Arbeitgebers bestimmt sich einzig nach Art. 324a OR Zeitlicher Kündigungsschutz bei häufiger Krankheit Gemäss Art. 336c Abs. 1 lit. b OR darf einem Arbeitnehmer, der wegen unverschuldeter Krankheit an der Arbeitsleistung wenn auch nur teilweise verhindert ist, nicht gekündigt werden. Die Schutzfrist besteht je nach Dienstalter des Arbeitnehmers während 30, 60 oder 180 Tage seiner Arbeitsunfähigkeit. Gemäss ausdrücklichem, gesetzlichem Wortlaut gilt die Schonzeit nur bei unverschuldeter Arbeitsunfähigkeit. Der Verschuldensbegriff bestimmt sich nach denselben Kriterien wie bei BBl 1984 II S. 605; BGE 128 III 212, 217. HUMBERT, S HUMBERT, S REHBINDER, N 6 zu Art. 336c OR. BGE 128 III 212, 218; FAVRE MOREILLON, S. 69. Vgl. BGE 107 II 169. BGE 124 II 53, 56.

15 Kündigung wegen häufiger Krankheit 7 der Lohnfortzahlungspflicht gemäss Art. 324a OR 45. Analog zu dieser Bestimmung sind auch im Kündigungsrecht strenge Anforderungen an den Verschuldensbegriff zu stellen 46. Von einer selbstverschuldeten Entstehung einer Arbeitsunfähigkeit aufgrund einer Krankheit wird nur gesprochen bei Grobfahrlässigkeit oder grobem Vorsatz, d.h. nur bei Missachtung der elementarsten Sorgfaltspflichten 47. Gemäss GEISER stellt sich die Frage des Verschuldens im Zusammenhang mit einer Krankheit grundsätzlich nur bei einer Behandlungsverweigerung 48. Der bundesrätliche Entwurf wollte den zeitlichen Kündigungsschutz auch auf verschuldete Arbeitsunfähigkeit ausdehnen, um kein subjektives Tatbestandsmerkmal, wie das Verschulden, im Gesetz zu haben 49. M.E. hätte dieser noch weitergehenden Lösung den Vorrang gebührt, da es sehr heikel ist, in diesem Zusammenhang von einem Verschulden zu sprechen. Die Sperrfrist dauert nur während der effektiven Arbeitsunfähigkeit. Die Schutzfristen sind somit Maximalfristen. Es ist auch eine Kumulation von Sperrfristen möglich. Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung 50 löst jede Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit eine neue gesetzliche Schutzfrist aus, sofern diese Krankheiten in keinem inneren Zusammenhang stehen. Rückfall gilt daher als gleiche Krankheit 51. Ist eine häufige Arbeitsunfähigkeit aber Folge der gleichen Krankheit, werden die krankheitsbedingten Absenzen zusammengerechnet und die Maximalfrist kann somit nur einmal konsumiert werden. Für den Fall häufiger Krankheit kann somit folgendes festgehalten werden: Haben die Arbeitsunfähigkeiten ihre Ursache in derselben Krankheit, kann höchstens die maximale Sperrfristendauer abgestuft nach Dienstjahren ausgeschöpft werden. Eine Kündigung während der Sperrfrist ist nichtig. Nach Ablauf der Sperrfrist kann der Arbeitsvertrag aber ohne weiteres gekündigt werden, falls es sich nicht um einen Missbrauchstatbestand von Art. 336 OR handelt 52. Ist jedoch der Arbeitnehmer aufgrund verschiedener Krankheiten immer wieder arbeitsunfähig, löst jede dieser Krankheiten, auch wenn sie nur sehr kurz dauert, eine eigene Sperrfrist aus. Die Sperrfristen können daher kumuliert sehr lange werden, so dass ein Arbeitgeber u.u. lange warten muss, bis er rechtmässig kündigen kann 53. Den Interessen des Arbeitgebers wird jedoch ein Stück weit entgegengekommen, so dass sich die Lohnfortzahlungspflicht, welche sich nach Art. 324a OR bestimmt, i.d.r. nur auf einen Teil dieser langen, kumulierten Sperrfrist erstreckt REHBINDER, Arbeitsrecht, Rz 336, S. 161; STAEHELIN, Zürcher Kommentar, N 7 zu Art. 336c OR; ZINSLI, S. 15. FAVRE MOREILLON, S. 67 ; HUMBERT, S HUMBERT, S. 139; VISCHER, Arbeitsvertrag, S GEISER, Kündigungsschutz, S BBl 1984 II, S. 604 f. Sog. cumul intralittéral, vgl. BGE 120 II 124. WYLER, S BGE 107 II 169, 170; BGE 124 II 53, 56; GEISER, Kündigungsschutz, S. 552; STREIFF/VON KAENEL, N 10 zu Art. 336c OR; vgl. hinten Ziff. III. 4. FAVRE MOREILLON, S. 74; MÜNCH, S

16 Kündigung wegen häufiger Krankheit 8 3. Schutz vor fristloser Entlassung 3.1. Grundsatz Das Arbeitsverhältnis kann jederzeit einseitig aus wichtigen Gründen fristlos aufgelöst werden. Dieses Recht steht sowohl dem Arbeitgeber als auch dem Arbeitnehmer zu. Dabei gilt als wichtiger Grund jeder Umstand, bei dessen Vorhandensein dem Kündigenden nach Treu und Glauben die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr zugemutet werden darf 54. Die Kündigungsgründe, die eine ausserordentliche Kündigung rechtfertigen, werden vom Gesetzgeber nicht katalogisiert. In Betracht fallen jedoch nur schwere Pflichtverletzungen oder wiederholte Verstösse gegen die Arbeits- oder Treuepflicht trotz Verwarnung durch den Arbeitgeber Schutz vor fristloser Entlassung bei häufiger Krankheit Gemäss Absatz 3 des Art. 337 OR bildet die unverschuldete Arbeitsverhinderung des Arbeitnehmers keinen Grund zur ausserordentlichen Kündigung. Wie bereits erwähnt, stellt sich die Frage des Verschuldens bezüglich einer Krankheit höchst selten, so dass i.d.r. von einer unverschuldeten Arbeitsverhinderung ausgegangen werden kann. Somit ist der Arbeitnehmer im Krankheitsfalle grundsätzlich vor einer fristlosen Entlassung geschützt. Im Zusammenhang mit einer Krankheit kann eine fristlose Entlassung aber u.u. zulässig sein, wenn der Arbeitnehmer wiederholt seine Anzeigepflicht verletzt, trotz vorgängiger Mahnung durch den Arbeitgeber 56. In Ausnahmefällen kann auch bei langer, unentschuldigter Absenz ohne Abmahnung eine fristlose Kündigung gerechtfertigt sein 57. Zudem kann diese gemäss SCHÖNENBERGER dann zulässig sein, wenn sich der Arbeitnehmer, um seine Arbeitsleistung nicht erbringen zu müssen, absichtlich eine geringfügige Krankheit zufügt und somit ungerechtfertigt Lohn bezieht 58. Auf jeden Fall muss es sich bei der fristlosen Entlassung um eine ultima ratio handeln, an die wichtigen Gründe sind hohe Anforderungen zu stellen und das Vertrauensverhältnis muss nicht nur gestört, sondern zerstört sein Art. 337 Abs. 1 und 2 OR. BGE 127 III 310, 313; GUHL/KOLLER, N 161, S BRÜHWILER, N 2b zu Art. 337 OR; SCHÖNENBERGER, S. 63. SCHÖNENBERGER, S. 63. SCHÖNENBERGER, S KUHN/KOLLER, Bd. 3, 7/3.1, S.3.

17 Kündigung wegen häufiger Krankheit 9 4. Schutz vor missbräuchlicher Kündigung 4.1. Allgemeines Der sachliche Kündigungsschutz bezweckt den Schutz des Arbeitnehmers und des Arbeitgebers vor einer Kündigung, die aus einem missbräuchlichen Grund ausgesprochenen wird. Im Mittelpunkt des sachlichen Kündigungsschutzes steht das Motiv der Kündigung. Wie bereits erwähnt, hält das Kündigungsrecht auch nach der Revision von 1989 am Prinzip der Kündigungsfreiheit fest 60. Es bedarf keiner besonderer Gründe um ein Arbeitsverhältnis zu beenden, es gibt aber bestimmte Motive, aufgrund derer nicht gekündigt werden darf. Zentraler Ansatzpunkt ist somit der Kündigungsgrund. Ist dieser verwerflich, so ist die Kündigung missbräuchlich 61. Zwischen Kündigungsgrund und Kündigung ist eine enge Kausalität erforderlich 62. Auch eine missbräuchliche Kündigung beendet das Arbeitsverhältnis. Der missbräuchlich Kündigende hat indes eine Entschädigung zu entrichten, die sich nach richterlichem Ermessen bestimmt und maximal sechs Monatslöhne beträgt 63. Im Kontext dieser Arbeit interessieren v.a. zwei Missbrauchstatbestände, die im Zusammenhang mit einer Krankheit von Bedeutung sein können. Dabei handelt es sich um die Vereitelungskündigung, die in Art. 336 Abs. 1 lit. c OR geregelt ist, sowie um die Kündigung aufgrund persönlicher Eigenschaften, welche in lit. a desselben Artikels verankert ist Vereitelungskündigung Grundsatz Gemäss Art. 336 Abs. 1 lit. c OR ist eine Kündigung missbräuchlich, wenn der Kündigende sie ausspricht, ausschliesslich um die Entstehung von Ansprüchen der anderen Partei aus dem Arbeitsverhältnis zu vereiteln. Unter solchen arbeitsvertraglichen Ansprüchen werden bspw. Gratifikationen, der 13. Monatslohn, Abgangsentschädigungen, Treueprämien etc. verstanden 64. Dieser Artikel ist auch anwendbar auf Fälle, in denen einem Arbeitnehmer gekündigt wird, um bei Krankheit der Lohnfortzahlungspflicht gemäss Art. 324a OR nicht nachkommen zu müssen 65. Denn mit Beendigung des Arbeitsverhältnisses endet auch die Lohnfortzahlungspflicht des Arbeitgebers, falls diese nicht bereits vorher ausgeschöpft wurde. Der Arbeitgeber kann daher mittels einer Kündigung nach Ablauf der Schutzfrist eine allenfalls noch laufende Lohnfortzahlung beenden und somit verkürzen 66. Begründet wird die Missbräuchlichkeit damit, dass dem Arbeitnehmer verunmöglicht wird, einen Vgl. Ziff. II BRÜHWILER, N I zu Art. 336 OR. HUMBERT, S. 65 f.; WYLER, S. 405; dies wird in Art. 336 OR mit den Wörtern weil, wegen und um zu ausgedrückt. Vgl. Art. 336a OR. REHBINDER, Berner Kommentar, N 5 zu Art. 336 OR; VISCHER, Arbeitsvertrag, S GEISER, Kündigungsschutz, S EMMEL, NZZ vom 5.Februar 2003, S. 71.

18 Kündigung wegen häufiger Krankheit 10 Sozialschutz aufzubauen, der gemäss Art. 324a OR mit den Dienstjahren steigt. Wird also gekündigt, um der in der Zukunft anfallenden Lohnfortzahlungspflicht nicht nachkommen zu müssen, werden arbeitsrechtliche Ansprüche vereitelt 67. Auch das BGer anerkennt, dass es sich bei einer solchen Konstellation um eine Vereitelungskündigung handeln kann. Auf die Systematik des Kündigungsschutzes hinweisend nimmt es aber an, dass dies nicht im Sinne des Gesetzgebers ist und somit eine Kündigung aufgrund einer Krankheit im arbeitsrechtlichen Sinne nach Ablauf des zeitlichen Kündigungsschutzes zulässig ist, unbesehen ob die Arbeitsunfähigkeit noch anhält oder nicht 68. Die Kündigung aufgrund der Krankheit ist somit nach Ausschöpfen des zeitlichen Kündigungsschutzes zulässig und stellt keinen Missbrauch dar Vereitelungskündigung bei häufiger Krankheit Anders verhält es sich gemäss GEISER, wenn ein Arbeitnehmer immer wieder krank wird und somit die Sperrfrist immer wieder ausgelöst wird. Wird einem solchen Arbeitnehmer gekündigt, liegt nach Ansicht von GEISER eine missbräuchliche Kündigung nach Art. 336 Abs. 1 lit. c OR vor, da der Schutz gemäss Art. 324a OR vereitelt wird 70. Gemäss REHBINDER handelt es sich nicht um eine Vereitelungskündigung, wenn die Dauer der Lohnfortzahlungspflicht der gesetzlichen entspricht. Wurden aber vertraglich längere Lohnfortzahlungspflichten vereinbart, dann ist eine Kündigung, welche weitere Lohnfortzahlung zu verhindern bezweckt, missbräuchlich 71. M.E. ist der Meinung von REHBINDER zu folgen, denn gemäss Materialien 72 bedeutet der Ausdruck ausschliesslich in Art. 336 Abs. 1 lit. c OR, dass die Entstehung des Anspruchs unmittelbar bevorstehen muss. Zudem muss entsprechend dem Kausalitätsprinzip die Vereitelungsabsicht überwiegen, falls mehrere Kündigungsgründe vorliegen 73. M.E. ist eine Kündigung nicht missbräuchlich, wenn sie verhindert, dass der Sozialschutz, der mit dem Dienstalter wächst, nicht weiter aufgebaut werden kann. Ausgenommen sind die vorstehend erwähnten Fälle der vertraglich verlängerten Lohnfortzahlungspflicht. Es ist auch nur schwer einzusehen, warum der immer wieder erkrankte Arbeitnehmer gegenüber dem schwer erkrankten Arbeitnehmer einen viel grösseren Schutz geniessen soll. M.E. erstreckt sich dieses Privileg nur auf die zeitlichen Kündigungsschutzbestimmungen, nicht auch auf die sachlichen BRAND ET AL., N 9 zu Art. 336 OR; TROXLER, S. 93. BGE 123 III 246, 255. GEISER, Kündigungsschutz, S GEISER, Kündigungsschutz, S REHBINDER, Berner Kommentar, N 10 zu Art. 336c OR. AmtlBull NR 1988, S. 2. HUMBERT, S. 86.

19 Kündigung wegen häufiger Krankheit Kündigung wegen persönlicher Eigenschaften Allgemeines Nach Art. 336 Abs. 1 lit. a OR ist eine Kündigung missbräuchlich, wenn eine Partei sie ausspricht wegen einer Eigenschaft, die der anderen Partei kraft ihrer Persönlichkeit zusteht, es sei denn, diese Eigenschaft stehe in einem Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis oder beeinträchtige wesentlich die Zusammenarbeit im Betrieb. Der Schutz vor solchen Kündigungen ist Ausfluss des Persönlichkeitsschutzes, welcher seine gesetzliche Grundlage in den Art. 27 ff. ZGB und Art. 328 OR findet 74. Eine detaillierte gesetzliche Aufzählung der geschützten Eigenschaften gibt es nicht. Darauf wurde bewusst verzichtet, da der Begriff der Persönlichkeit derart facettenreich ist, dass eine vollständige Aufzählung nicht möglich wäre 75. Auch in der bundesrätlichen Botschaft wurde von einer näheren Erläuterung abgesehen. Beispielhaft nennt diese aber als persönliche Eigenschaft das Geschlecht 76, den Familienstand, die Herkunft, die Rasse und das Bürgerrecht zudem auch Homosexualität, Alter und Vorstrafen 77. So ist es die Lehre, die den Begriff der persönlichen Eigenschaft zu umgrenzen versucht 78. Gemäss HUMBERT sind diejenigen persönlichen Eigenschaften geschützt, die aufgrund einer umfassenden Würdigung der gegebenen Umstände für beide Parteien und für die Arbeitswelt objektiv betrachtet von Bedeutung sind Krankheit und häufige Krankheit als persönliche Eigenschaft Zusätzlich zur beispielhaften Aufzählung des Bundesrates wird in der Literatur auch eine Krankheit als persönliche Eigenschaft qualifiziert 80. Auch das BGer vertritt diese Ansicht 81. Was für eine Krankheit an und für sich gilt, gilt auch für häufige Krankheit. Da Krankheiten also zu den persönlichen Eigenschaften i.s.v. Art. 336 Abs. 1 lit. a OR gehören, ist eine Kündigung wegen Krankheit grundsätzlich missbräuchlich. Doch muss beachtet werden, dass die in demselben Artikel erwähnten Rechtfertigungsgründe gerade im Zusammenhang mit Krankheiten von erheblicher Bedeutung sind. Die Berufung auf persönliche Eigenschaften kann nämlich zulässig und somit gerechtfertigt sein, wenn die Kündigung ausgesprochen wird wegen einer persönlichen Eigenschaft, die HUMBERT, S. 67. HUMBERT, S. 66. Kündigungen aufgrund des Geschlechts werden seit dem 1. Juli 1996 vom Bundesgesetz über die Gleichstellung von Frau und Mann erfasst, dessen Regelung als lex specialis der allgemeinen Vorschrift von Art. 336 Abs. 1 lit. a OR vorgeht. BBl 1984 II, S. 589 und S Es finden sich verschiedene Umschreibungen bspw. bei BRUNNER/BÜHLER/WAEBER/BRUCHEZ, N 4 zu Art. 336 OR; STAEHELIN, Zürcher Kommentar, N 9 zu Art. 336 OR; TROXLER, S. 47 f. HUMBERT, S. 69. BRÜHWILER, N 2 zu Art. 336 OR; REHBINDER, Berner Kommentar, N 3 zu Art. 336 OR; STAEHELIN, Zürcher Kommentar, N 9 zu Art. 336 OR; a.m. TROXLER S. 49 ff. BGE vom 5. August 2004 (4C.174/2004, E ).

20 Kündigung wegen häufiger Krankheit 12 entweder in einem Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis steht oder die Zusammenarbeit im Betrieb wesentlich beeinträchtigt. Diese Rechtfertigungsgründe bedürfen einer eingehenden Analyse, da sie u.u. den Kündigungsschutz des Arbeitnehmers beträchtlich einschränken und relativieren können Rechtfertigungsgrund des Zusammenhangs mit dem Arbeitsverhältnis Grundsatz Damit eine Kündigung aufgrund einer persönlichen Eigenschaft nicht missbräuchlich ist, muss die Eigenschaft gemäss Art. 336 Abs. 1 lit. a OR in einem Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis stehen. Unter Bezugnahme der Materialien folgert HUMBERT, dass der Begriff Arbeitsverhältnis restriktiv auszulegen ist. Demzufolge meint der Begriff Arbeitsverhältnis nur den Arbeitsvertrag und die mit diesem verbundenen Pflichten, namentlich die Arbeits-, Treue- und Sorgfaltspflicht 82. Ist der Arbeitnehmer aufgrund der Krankheit ganz oder teilweise an der Erfüllung seiner Arbeitspflicht gehindert, ist ein unmittelbarer Bezug zum Arbeitsverhältnis gegeben und eine Kündigung somit gerechtfertigt 83. Eine Erkrankung ist als Kündigungsgrund somit nicht missbräuchlich, wenn sich die Krankheit negativ auf das Arbeitsverhältnis auswirkt Bei häufiger Krankheit Wie ist aber zu entscheiden, wenn der Arbeitnehmer immer wieder Kurzabsenzen infolge häufiger Krankheit aufweist, in Phasen der Gesundheit aber nicht zu beanstandende Arbeit leistet? Aus den Materialien ist nicht ersichtlich, was genau in diesem fraglichen Zusammenhang mit der Arbeitsleistung gemeint ist, zumal der Bundesrat in seiner Botschaft zum Kündigungsschutz die Krankheit als missbräuchlichen Kündigungsgrund gar nicht erwähnt hat. Auch in den parlamentarischen Debatten ist kein Hinweis zu finden. Einerseits kann argumentiert werden, dass den Arbeitnehmer, der unverschuldet krank ist, keine Arbeitspflicht trifft 84. Somit kann die Arbeitspflicht nicht verletzt werden, womit kein Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis besteht. Besteht kein Bezug zum Arbeitsverhältnis, ist daher auch kein die Kündigung rechtfertigender Grund gegeben. Eine Kündigung, die nun ausgesprochen wird aufgrund mangelnder Arbeitsleistung, wäre missbräuchlich HUMBERT, S. 69. BGE 123 III 246, 254 f.; BRÜHWILER, N 2 zu Art. 336 OR; REHBINDER, Berner Kommentar, N 3 zu Art. 336 OR; STAEHELIN, Zürcher Kommentar, N 15 zu Art. 336 OR. SCHÜRER, S. 78.

21 Kündigung wegen häufiger Krankheit 13 M.E. ist diese Argumentation jedoch nicht stichhaltig. Eine Krankheit, welche die Arbeitsleistung beeinträchtigt, stellt einen zulässigen Kündigungsgrund dar 85. Umso mehr darf gekündigt werden, wenn die Arbeitsleistung zwar nicht verletzt, sondern überhaupt nicht erbracht wird. M.E. ist die Nichterbringung der Arbeitsleistung der beeinträchtigten Arbeitsleistung gleichzustellen und zwar einschliesslich der entsprechenden Konsequenzen. Andererseits gibt es Argumente, die gegen eine Missbräuchlichkeit sprechen. Es ist unbestritten, dass eine Kündigung aufgrund einer die Arbeitsleistung beeinträchtigenden Krankheit zulässig ist; es besteht kein sachlicher Kündigungsschutz 85. Wenn nun ein Arbeitnehmer zu 50% in seiner Arbeitsleistung aufgrund einer Krankheit beeinträchtigt wird, kann rechtmässig gekündigt werden. Wie soll aber die Konstellation beurteilt werden, wenn ein Arbeitnehmer aufgrund häufiger Kurzabsenzen infolge Krankheiten über den Monat betrachtet auch nur eine Arbeitsleistung von 50% erbringt? M.E. ist auch diese Kündigung zulässig, andernfalls wäre der Arbeitnehmer, dessen Arbeitsleistung durch die Krankheit beeinträchtigt wird und welchem daher gekündigt werden kann gegenüber dem immer wieder Erkrankten privilegiert. Eine solche Ungleichbehandlung ist sachlich nicht gerechtfertigt: Beide Arbeitnehmer erbringen nur eine 50% Arbeitsleistung und bei beiden ist die Ursache eine gesundheitliche Störung beim einen, weil seine Leistung durch Krankheit beeinträchtigt wird, beim anderen, weil er immer wieder durch Krankheit arbeitsunfähig wird. In der schweizerischen Gesetzgebung kommt das Rechtsempfinden zum Ausdruck, dass eine Kündigung aufgrund einer Krankheit, welche negative Auswirkungen auf die Arbeitsleistung hat, nicht missbräuchlich ist. Deshalb ist m.e. auch eine Kündigung aufgrund häufiger Krankheit, welche über einen gewissen Zeitraum betrachtet auch eine verminderte Arbeitsleistung zur Folge hat, ebenfalls als nicht missbräuchlich und somit als zulässig zu werten. Wie erwähnt, gilt in der Schweiz nach wie vor das Prinzip der Kündigungsfreiheit, gemäss welchem aus einem beliebigen Grund gekündigt werden kann. Die soziale Verantwortung des Arbeitgebers soll weit reichen, eine Ausdehnung auf den hier diskutierten Bereich wäre m.e. aber eine zu weitreichende. Ergänzend ist anzumerken, dass eine Berufung auf den Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis dann missbräuchlich ist, wenn der Arbeitgeber für den Ausbruch der Krankheit verantwortlich ist. Leidet bspw. ein Bauarbeiter an Lungenbeschwerden, die auf mangelnde Schutzvorkehrungen im Betrieb zurückzuführen sind, ist eine Kündigung gegenüber diesem Arbeitnehmer missbräuchlich BGE 123 III 246, 255; GEISER, Kündigungsschutz, S. 558; WYLER, S STAEHELIN, Zürcher Kommentar, N 15 zu Art. 336 OR.

22 Kündigung wegen häufiger Krankheit Rechtfertigungsgrund der Beeinträchtigung der betrieblichen Zusammenarbeit Grundsatz Es liegt auch keine Missbräuchlichkeit vor, wenn die persönliche Eigenschaft wesentlich die Zusammenarbeit im Betrieb beeinträchtigt. Mit betrieblicher Zusammenarbeit ist das Betriebsklima gemeint, also die Arbeitsatmosphäre am Arbeitsplatz 87. Zudem muss die Beeinträchtigung die betrieblichen Abläufe betreffen 88. Anders als der zuvor behandelte war dieser Rechtfertigungsgrund in der Botschaft noch nicht enthalten. Erst in der parlamentarischen Debatte fand er Eingang in den Gesetzestext 89. Der Rechtfertigungsgrund der Beeinträchtigung der betrieblichen Zusammenarbeit reicht sehr weit. Gerechtfertigt sind auch Kündigungen infolge Betriebsstörungen, die ausgelöst werden wegen Eigenschaften, die der Arbeitnehmer nicht beeinflussen kann oder die keine Vertragsverletzungen darstellen Bei häufiger Krankheit Eine Beeinträchtigung der betrieblichen Zusammenarbeit kann dann gegeben sein, wenn die Mitarbeiter um eine Krankheit des Arbeitnehmers wissen und diesen deshalb meiden oder die Zusammenarbeit mit ihm verweigern 91. Auch bei häufigen Krankheiten kann das Betriebsklima gestört sein, da bspw. der arbeitsteilige Betriebsprozess durch diese Absenzen gestört ist. Es ist auch möglich, dass die Mitarbeiter aufgrund der Abwesenheiten des immer wieder Erkrankten Überstunden leisten oder auch andere Arbeiten übernehmen müssen. Der Arbeitgeber ist jedoch gemäss Art. 328 OR angehalten, alles ihm Zumutbare zu unternehmen und geeignete Massnahmen zu ergreifen, um entsprechende Betriebsklimastörungen zu unterbinden. Erst wenn diese Massnahmen fehlschlagen, kann er die Kündigung rechtmässig aussprechen 92. Unterlässt der Arbeitgeber solche Bemühungen, ist die Kündigung missbräuchlich 93. Zudem ist gemäss ausdrücklichem Gesetzestext verlangt, das die Beeinträchtigung eine wesentliche sein muss. Dieses Erfordernis der Wesentlichkeit wurde erst während des Differenzbereinigungsverfahrens eingefügt. Geringfügige Störungen und Bagatellfälle können daher eine Kündigung nicht rechtfertigen 94. Somit kann eine Kündigung aufgrund häufiger Krankheit gerechtfertigt sein, wenn die häufigen Krankheiten wesentlich das Betriebsklima und die betrieblichen Abläufe beeinträchtigen und die Anstrengungen des Arbeitgebers, diese Beeinträchtigungen zu beheben oder zu mildern, fehlschlagen. Gemäss Materialien kann dieser Rechtfertigungsgrund aber HUMBERT, S. 71. TROXLER, S. 79. AmtlBull NR 1985, S ff.; AmtlBull NR 1987, S ff.; AmtlBull StR 1987, S. 343 ff. REHBINDER, Berner Kommentar, N 3 zu Art. 336 OR. NORDMANN, S. 91. BGE 125 III 70, 74; REHBINDER, Berner Kommentar, N 3 zu Art. 336 OR. TROXLER, S. 78. BRÜHWILER, N 2 zu Art. 336 OR.

23 Kündigung wegen häufiger Krankheit 15 nur in Ausnahmefällen eine Kündigung aufgrund persönlicher Eigenschaften rechtfertigen 95. M.E. ist ebenfalls eine restriktive Anwendung geboten, andernfalls der Schutz vor einer missbräuchlichen Kündigung zu stark relativiert würde Andere missbräuchliche Kündigungsgründe Grundsatz Die Missbrauchstatbestände in Art. 336 OR sind nach überwiegender Doktrin 96 und Rechtsprechung 97, auch unter Berücksichtigung der Materialien 98, nicht abschliessend aufgezählt. Art. 336 OR ist gemäss BGer eine Konkretisierung des allgemeinen Rechtsmissbrauchsverbotes, welches in Art. 2 Abs. 2 ZGB verankert ist 99. Es ist also möglich, weitere Tatbestände, die nicht unter die Varianten des Art. 336 OR subsumierbar sind, als missbräuchlich zu qualifizieren. Die gekündigte Partei kann sich somit stets auf die Missbräuchlichkeit berufen 100. Gemäss BGer bleibt jedoch neben den gesetzlichen Kündigungsbeschränkungen für die Anwendung des allgemeinen Rechtsmissbrauchsverbotes gemäss Art. 2 Abs. 2 ZGB wenig Raum 101. Nicht ausdrücklich genannte Gründe können nur dann als missbräuchlich qualifiziert werden, wenn sie gleich schwer wiegen wie die gesetzlich normierten; der Gesetzgeber hat mit der beispielhaften Aufzählung für die Beurteilung der Schwere Massstäbe gesetzt 102. Zudem tritt auch bei weiteren Missbrauchstatbeständen nicht die Nichtigkeitsfolge gemäss dem allgemeinen Rechtsmissbrauchsverbot ein, sondern es gilt die Rechtsfolge, wie sie in Art. 336a und 336b OR vorgesehen ist 103. Weiter kann sich ein Missbrauch auch aus der Art und Weise ergeben, wie der Kündigende sein Recht ausübt. Die kündigende Partei ist immer angehalten, das Gebot schonender Rechtsausübung zu beachten, auch wenn die Kündigung an sich zulässig ist AmtlBull NR 1987, S BRÜHWILER, N II zu Art. 336 OR; BRUNNER/BÜHLER/WAEBER/BRUCHEZ, N 3 zu Art. 336 OR; REHBINDER, Berner Kommentar, N 10 zu Art. 336 OR; STAEHELIN, Zürcher Kommentar, N 7 zu Art. 336 OR; STREIFF/VON KAENEL, N 3 zu Art. 336 OR; TROXLER, S. 20 ff.; VISCHER, Arbeitsvertrag, S BGE vom 5. August 2004 (4C.174/2004). 98 BBl 1984 II, S. 590; AmtlBull NR 1985, S f.; AmtlBull NR 1988, S A.M. GEISER, der in diesem Kontext von einem Machtmissbrauch spricht (Kündigungsschutz, S.173); ebenso BRÜHWILER, der von einem Freiheitsmissbrauch ausgeht (Vorb. I zu Art. 336 OR). 100 JAR 2001, S BGE 121 III 60, GEISER, neuer Kündigungsschutz, S REHBINDER/PORTMANN, Basler Kommentar, S BGE 125 III 70, 73.

24 Kündigung wegen häufiger Krankheit Bei häufiger Krankheit Wie erwähnt, ist eine Krankheit und auch häufige Krankheit eine persönliche Eigenschaft, womit Art. 336 Abs. 1 lit. a OR anwendbar ist. Es besteht daher nur wenig Raum für die Anwendung des allgemeinen Rechtsmissbrauchsverbotes. Anders liegt der Fall, wenn häufige Krankheit nicht als persönliche Eigenschaft qualifiziert wird 105, dann kann sich eine Missbräuchlichkeit nur mehr aus Art. 2 Abs. 2 ZGB ergeben. Zu fragen ist nun, ob eine Kündigung wegen häufigen Krankheiten die Schwere aufweist, bei welcher eine Kündigung als missbräuchlich und somit als verpönt gelten muss. Falls dieses Kündigungsmotiv einen schweren Verstoss gegen die Rechtsethik darstellt, ist dies zu bejahen 106. Massgebend sind immer die Umstände des Einzelfalles, doch grundsätzlich ist m.e. davon auszugehen, dass eine Kündigung aufgrund häufiger Krankheit die erforderliche Schwere nicht aufweist. IV. KONSEQUENZEN EINER KÜNDIGUNG WEGEN HÄUFIGER KRANKHEIT 1. Auflösung des Arbeitsverhältnisses, Einsprache und Begründungsbegehren Wird die Kündigung ausgesprochen, beendet sie auch wenn sie gegebenenfalls missbräuchlich sein sollte das Arbeitsverhältnis. Nur die während der Schutzfrist von Art. 336c OR zugegangene Kündigung entfaltet keinerlei Rechtswirkungen. Der Arbeitnehmer kann gemäss Art. 335 Abs. 2 OR eine Begründung verlangen. Wie bereits erwähnt, ändert auch eine fehlende, unvollständige oder unwahre Begründung nichts an der Wirksamkeit der Kündigung 107. Ist die Kündigung missbräuchlich, was wie oben dargelegt der Fall sein kann, dann wird dem missbräuchlich Gekündigten ein Entschädigungsanspruch gemäss Art. 336a OR eingeräumt. Nach allgemeiner Regel des Art. 8 ZGB trägt die gekündigte Partei die Beweislast für das Vorhandensein einer Missbräuchlichkeit, da sie aus dem Sachverhalt bestimmte Rechte ableitet. Bei der Entschädigung handelt es sich weder um Lohn, noch um Schadenersatz oder Genugtuung 108. Die Rechtsverletzungsbusse hat Pönal- und Genugtuungscharakter und soll präventiv wirken 109. Will der Gekündigte eine Entschädigung geltend machen, muss er dazu gemäss Art. 336b Abs. 1 OR vor Ablauf der Kündigungsfrist schriftlich Einsprache erheben. Dabei gilt jede schriftliche Willenserklärung, welche zum Ausdruck bringt, dass der Gekündigte nicht einverstanden ist, als Einsprache 110. Bei Verpassen der Einsprachefrist ist der Anspruch verwirkt Vgl. TROXLER, S. 49 ff. 106 REHBINDER, Berner Kommentar, N 1 zu Art. 336 OR. 107 Vgl. Ziff. II REHBINDER, Berner Kommentar, N 1 zu Art. 336a OR; VISCHER, S BBl 1984 II S. 600 f.; BGE 123 III 391; BRUNNER/BÜHLER/WAEBER/BRUCHEZ, N 2 zu Art. 336a OR. 110 BRUNNER/BÜHLER/WAEBER/BRUCHEZ, N 2 zu Art. 336b OR. 111 TARNUTZER-MÜNCH, S. 72.

25 Kündigung wegen häufiger Krankheit Behandlung im Arbeitszeugnis Nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses bestehen noch einige Pflichten des Arbeitgebers, die sog. nachwirkenden Fürsorgepflichten. Dazu zählt auch die Zeugnispflicht 112 des Arbeitgebers, die diesen zur Förderung des wirtschaftlichen Fortkommens des Arbeitnehmers anhält 113. Es stellt sich die Frage, wie der Kündigungsgrund der häufigen Krankheit in einem Arbeitszeugnis zu behandeln ist Grundsätze des Arbeitszeugnisses Die Lehre differenziert insgesamt sechs Grundsätze, die beim Ausstellen von Arbeitszeugnissen beachtet werden müssen 114. Im Kontext dieser Arbeit sind v.a. die Grundsätze der Wahrheit und der Vollständigkeit einerseits und der Grundsatz des Wohlwollens andererseits von Bedeutung, die u.u. verschiedenen Interessen dienen und somit konfliktträchtig sein können 115. Das Wahrheitsgebot fordert eine wahrheitsgemässe Auskunft. Die Angaben müssen objektiv richtig sein 116. Einmalige Vorfälle, die für den Arbeitnehmer nicht charakteristisch sind, dürfen keinen Eingang ins Arbeitszeugnis finden 117. Gemäss dem Vollständigkeitsgebot muss das Zeugnis über alle wesentlichen Tatsachen und Bewertungen Auskunft geben, welche für eine Gesamtbeurteilung des Arbeitnehmers bedeutsam sind 118. Aufgrund der nachwirkenden Fürsorgepflicht des Arbeitgebers muss das Zeugnis im Rahmen des Beurteilungsermessens von Wohlwollen geprägt sein. Einmalige Vorfälle und kleinere Verfehlungen, die sich für den Arbeitgeber negativ auswirken, sollen weggelassen werden, selbst wenn diese den Arbeitgeber zur Kündigung veranlasst haben 119. Gemäss BGer hat das Wahrheitsgebot Vorrang gegenüber dem Grundsatz des Wohlwollens 120. Das Interesse des zukünftigen Arbeitgebers an einer objektiv wahren Darstellung geht dem Interesse des Arbeitnehmers an einem möglichst positiven Zeugnis vor. Daher verbietet der Grundsatz des Wohlwollens nicht, dass das Zeugnis auch Ungünstiges enthält falls dies zur Gesamtbeurteilung des Arbeitnehmers von Bedeutung ist, denn andernfalls wird dem Erfordernis der Wahrheit widersprochen Art. 330a OR. 113 BGE 129 III 177, 179; KUHN/KOLLER, Bd. 2, 4/3.10.2, S JANSSEN, S Daneben bestehen noch der Grundsatz der Vollständigkeit, der Einheitlichkeit, der Individualität und der Klarheit (JANSSEN, S. 71 ff.). 116 BGE vom 17. Juli 2002 (2A.118/2002, E. 2.2); BRAND ET AL., N 10 zu Art. 330a OR. 117 REHBINDER, Arbeitsrecht, Rz 261, S BGE vom 17. Juli 2002 (2A.118/2002, E. 2.2). 119 EGLI, N 10 zu Art. 330a OR. 120 BGE vom 17. Juli 2002 (2A.118/2002, E. 2.2). 121 RICKENBACH, S. 48.