B E R U F U N G S B E G R Ü N D U N G. W../. Sp. das Urteil des Arbeitsgerichts Stade vom x - x Ca x/x - abzuändern und

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1 Dr. Wehleit, Postfach 1243, Barmstedt Landesarbeitsgericht Niedersachsen Siemensstr Hannover 9 Sa B E R U F U N G S B E G R Ü N D U N G In Sachen W../. Sp. beantrage ich namens und in Vollmacht der Klägerin, das Urteil des Arbeitsgerichts Stade vom x - x Ca x/x - abzuändern und 1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die fristlose Kündigung der Beklagten vom nicht aufgelöst ist, 2. die Beklagte zu verurteilen, die Klägerin zu unveränderten Bedingungen als Angestellte in der Personalabteilung weiterzubeschäftigen, 3. die Widerklage abzuweisen. Die Berufung begründe ich wie folgt:

2 1. Kein Beweis des Kündigungsgrundes, unvollständige Beweisaufnahme Das ArbG hält einen wichtigen Grund für eine fristlose Kündigung mit der Begründung für gegeben, die Klägerin habe den als Fehltag wegen Arbeitsunfähigkeit erfasst, obwohl sie an diesem Tag nicht arbeitsunfähig erkrankt gewesen sei (S. 9 unten / 10 oben des Urteils). Verräterisch ist in diesem Zusammenhang bereits die Formulierung in Abs. 2 von S. 10 des Urteils: "Es ist davon auszugehen, dass...". Sie belegt, dass das ArbG letztlich nur einseitig zulasten der Klägerin eine Vermutung aufgestellt, dabei aber selbst den Sachverhalt nur unzureichend aufgeklärt hat. Beweisbeschlüsse und -aufnahme waren auf den Inhalt der Telefonate vom beschränkt. Den diesseitigen Vortrag nebst Beweisangebot dafür, dass die Klägerin an dem besagten Tag tatsächlich arbeitsunfähig war, ist das ArbG einfach übergangen, obwohl er zentral zum Kündigungsvorwurf gehört, von dessen Richtigkeit das ArbG meinte "ausgehen" zu dürfen. Ich zitiere aus meinem Schriftsatz vom , S. 2: "Als der Ehemann der Klägerin am späten Nachmittag des von der Arbeit heimkehrte, fand er seine Frau im Bett liegend und unter starken Kopfschmerzen leidend vor. Dem Zeugen ist ein solches bei der Klägerin immer wieder einmal auftretende Krankheitsbild vertraut. Die Klägerin nimmt seit 1989 Psychopharmaka ein. Mit ärztlicher Abstimmung hatte die Klägerin die Medikamente abgesetzt. Dieser Versuch erwies sich als erfolglos. Am und in den Folgetagen zwangen starke Kopfschmerzen die Klägerin zur Bettruhe. Beweis: x, zu laden wie die Klägerin Die telefonische Mitteilung vom und die sich anschließende ärztliche Krankschreibung sind unstreitig. Obwohl ihr Arzt sie noch länger hätte krankschreiben wollen, verzichtete die Klägerin im Hinblick auf die knappe Besetzung der Abteilung (Fehlen des Mitarbeiters G.) darauf und nahm am ihre Arbeit wieder auf. Sie stand dabei unter Einfluss der gerade wieder begonnenen Medikamentation mit Psychopharmaka. Zu dieser Thematik ist ergänzend noch vorzutragen, dass dem Vorgesetzten Herrn S. das oben unter Beweisantritt vorgetragene Grundleiden sehr wohl bekannt war. Es ist wiederholt vorgekommen, dass Herr S. die Klägerin von sich aus nachhause schickte, weil sie so sehr unter Kopfschmerzen litt. Das ist auch den Zeugen Frau T. und Herr W. bekannt. Beweis: 1. S. 2. T

3 3. W. Anstatt also bloße Vermutungen anzustellen, hätte das ArbG den zitierten Vortrag berücksichtigen und die Beweisaufnahme auch darauf ausdehnen müssen. Für die Annahme und Vermutung des Gerichts, es sei davon auszugehen, dass die Klägerin am nicht arbeitsunfähig war, fehlt jegliche Tatsachenbasis. Wenn das Gericht auf S. 9 seines Urteils rechtlich zutreffend zugrundelegt, dass der kündigende Arbeitgeber für alle Umstände des wichtigen Grundes beweispflichtig ist, dann gehört dazu selbstverständlich auch seine Behauptung, die Klägerin sei am nicht arbeitsunfähig gewesen. Ein solcher Beweis ist weder von der Beklagten angeboten noch vom Gericht erhoben worden. Stattdessen blieb das Gegenbeweisangebot der Klägerin unbeachtet. Es ist also festzuhalten, dass ein Umstand des Kündigungsgrundes von ganz zentraler Bedeutung nicht bewiesen ist. Der von der Klägerin vorgenommene Eintrag im EDV-System war sachlich richtig. Die Klägerin war arbeitsunfähig. Soweit sie "im Eifer des Gefechts" selbst die Eingabe mit diesem Inhalt vorgenommen hat, wäre allenfalls eine Abmahnung durch den Arbeitgeber berechtigt gewesen. Dies war im übrigen auch der Standpunkt des Personalrates. 2. Unrichtige und zulasten der Klägerin einseitige Würdigung der erhobenen Beweise Die Beweiswürdigung durch das ArbG ist ebenfalls sehr einseitig zulasten der Klägerin und zum Vorteil der Beklagten ausgefallen. Anders ist nicht erklärlich, warum hinsichtlich der Aussage des Zeugen W. ein "Missverständnis" als möglich unterstellt (S. 11 unten des Urteils), dies aber für die beiden Zeugen der Beklagten nicht einmal erwogen, geschweige denn ausgeschlossen wird. Während der Zeuge W. in der Vernehmung einen überzeugenden Eindruck hinterlassen hat, wirkte insbesondere seine Telefongesprächspartnerin, die Zeugin T., unsicher. Auch in dem Urteil ist von einem "etwas verunsicherten Eindruck" die Rede (S. 11 Mitte des Urteils). Erforderlichenfalls möge sich das Berufungsgericht durch Wiederholung der Beweisaufnahme selbst einen Eindruck von der Glaubwürdigkeit der Zeugen verschaffen

4 Im Ergebnis konnte die Beweisaufnahme daher nur so gewertet werden, dass letztlich Aussage gegen Aussage steht, die Beklagte daher den ihr obliegenden Beweis nicht einmal hinsichtlich des Inhaltes der Telefonate erbracht hat. Im übrigen: Wenn das Gericht "gnädigerweise" nicht unterstellt, "dass der Zeuge W. den Inhalt des Gesprächs mit Frau T. verfälschend wiedergegeben hat", dann hätte sich das Gericht auch mit folgender Aussage dieses Zeugen befassen müssen: "Meine Frau hat mir dann am Telefon gesagt, dass sie später zur Arbeit gehen will, weil sie Kopfschmerzen habe." 3. Tarifvertragliche Unkündbarkeit der Klägerin, fehlerhafte Personalratsanhörung Weder in der Personalratsanhörung noch in der Interessenabwägung als der zweiten Stufe der Prüfung der Rechtmäßigkeit der Kündigung wurde berücksichtigt, dass die Klägerin tarifvertraglich unkündbar ist. In 2 des Arbeitsvertrages ist vereinbart, dass auf das Arbeitsverhältnis der BAT und die ihn ersetzenden Tarifverträge anwendbar sind. Mit Wirkung zum wurde der BAT durch den TVöD ersetzt. Dessen 34 II besagt: Arbeitsverhältnisse von Beschäftigten, die das 40. Lebensjahr vollendet haben und für die die Regelungen des Tarifgebiets West Anwendung finden, können nach einer Beschäftigungszeit (Absatz 3 Satz 1 und 2) von mehr als 15 Jahren durch den Arbeitgeber nur aus einem wichtigen Grund gekündigt werden. Im Unterschied zu dem früheren BAT zählen zur Beschäftigungszeit die bei demselben Arbeitgeber zurückgelegten Zeiten ohne jede Einschränkung, also auch dann, wenn der Arbeitnehmer ein früheres Arbeitsverhältnis selbst gekündigt hatte ( 34 III TVöD, anders noch 19 I 2 BAT). Im Falle der Klägerin sind daher auch ihre Jahre vor der Eigenkündigung des Arbeitsverhältnisses mitzuzählen, also die Jahre ab Vollendung der Ausbildung 1977 bis zum Bereits mit diesen 5 Jahren und der auch von der Beklagten zugrundegelegten Beschäftigungszeit ab wird die zur Unkündbarkeit erforderliche Beschäftigungszeit erreicht. Hinzu kommen noch die Zeiten, in denen die Klägerin als geringfügig Beschäftigte tätig war. Diese sind nach dem Urteil des BAG vom AZR 746/06 - schon unter Geltung des BAT ebenfalls als Beschäftigungszeit zu berücksichtigen

5 4. Fehlerhafte Interessenabwägung Spätestens auf der Ebene der Interessenabwägung muss berücksichtigt werden, dass die Klägerin ihr gesamtes Arbeitsleben bei der Beklagten verbracht, angesichts ihres Alters und der Beschränkung ihrer beruflichen Laufbahn auf diesen einen Arbeitgeber auf dem Arbeitsmarkt keine realistische Chance auf anderweitige Beschäftigung mehr hat, sich durch ihr Alter und ihre lange Betriebszugehörigkeit den Status der Unkündbarkeit erworben und immer ihre Pflicht erfüllt und sich nie hat etwas zu schulden kommen lassen. Eine fristlose Kündigung ist danach selbst dann nicht gerechtfertigt, wenn man den Kündigungsvorwurf der Beklagten für tatsächlich gegeben hält, was allerdings (s.o.) nicht zutrifft. 5. Personalratsbeteiligung, einseitige Sachverhaltswürdigung zulasten der Klägerin Der Tatbestand des angefochtenen Urteils gibt auf S. 5 im 2. Absatz im streitigen Teil des Klägervortrages das diesseitige Vorbringen zur Beteiligung des Personalrats wieder. Hierzu verweise ich insbesondere auf meine Schriftsätze vom ab S. 3 unten und vom , S. 2, vorletzter und letzter Absatz. Dort hatte ich neben dem Zitat von Rechtsprechung u.a. des LAG Niedersachsen ausgeführt: Schriftsatz vom Die Kündigung ist auch deshalb unwirksam, weil der Personalrat nicht ordnungsgemäß angehört wurde. Nach eigenem Vortrag hatte die Beklagte Kenntnis von dem Kündigungsgrund am Die Zwei-Wochenfrist des 626 II BGB lief daher am ab. Innerhalb dieser Zeit hätte der PersR so frühzeitig beteiligt werden können, dass die Wochenfrist des 76 I 1 PersVG ND ohne weiteres hätte eingehalten werden können. Ein dringender Fall für die Abkürzung der Frist auf 3 Tage lag hier nicht vor. Die Stellungnahme des PersR vom (Anlage B 6) ist formunwirksam, weil sie nicht die erforderlichen beiden Unterschriften im Sinne nachfolgender Rechtsprechung trägt: - 5 -

6 Die somit formunwirksame Stellungnahme des PersR vom konnte die Beteiligungsfristen also nicht abkürzen. Die Beklagte hätte, weil kein dringender Fall anzuerkennnen war (s.o.), die Wochenfrist abwarten müssen. Diese Frist lief am ab. Selbst wenn man die Abkürzung der Frist auf 3 Tage als rechtmäßig anerkennt, wäre diese Frist erst am abgelaufen (der zählt bei der Fristberechnung nicht mit, 187 II 1 BGB). Die Beklagte hätte also den noch abwarten müssen und durfte nicht schon an diesem letzten Tag des Fristlablaufes bereits die Kündigung zustellen. Schriftsatz vom Es wird bestritten, dass der Personalrat eine unterschriebene Stellungnahme, wie Sie von der Beklagten - nach Ablauf der Schriftsatzfrist - jetzt in Kopie als Anlage B 10 vorlegt wird, der Beklagten am übergeben hat. Der Unterschied zu dem Vortrag im Schriftsatz vom , S. 9., Ziff. 5. und der Anlage B 6 ist nicht plausibel erklärt. Des weiteren hat die Beklagte nicht dargelegt, wann genau und in welcher konkreten Weise der Zugang erfolgt sein soll. Zu dem Rechtsbegriff des Zuganges hat die Beklagte subsumtionsfähige Tatsachen nicht vorgetragen. Trotz Aufnahme vorgenannten streitigen Klägervortrages in den Tatbestand des Urteils hat das ArbG zu der Frage der Personalratsbeteiligung den auch hier notwendigen Beweis einfach nicht erhoben, sondern arbeitet - wie zuvor schon beim Kündigungsgrund (siehe oben Ziff. 1.) - mit bloßen Unterstellungen zulasten der Klägerin. So heißt es auf S. 18, 2. Absatz Mitte des Urteils "Anhand der Darstellung der Beklagten (sic!) in Verbindung mit den vorliegenden schriftlichen Unterlagen (stammen ebenfalls von der Beklagten!) ist davon auszugehen, dass die Beklagte die Kündigung nach Erhalt des (unterschriebenen) Stellungnahmeschreibens des Personalrats ausgesprochen hat." Die Klägerin hat keinerlei eigene Kenntnisse über die Umstände der Beteiligung des Personalrates. Die Beklagte hatte selbst zunächst nur eine nicht unterzeichnete Stellungnahme des Personalrates vorgelegt. Eine Kopie der Stellungnahme mit Unterschriften reichte die Beklagte erst später nach Ablauf der Schriftsatzfrist nach. Deshalb bleibt es der Klägerin selbstverständlich unbenommen, mit Nichtwissen zu bestreiten, was hiermit ausdrücklich nochmals geschieht, dass das Original der Anlage B 10 mit Originalunterschriften dem Arbeitgeber bereits bei Ausspruch der Kündigung vorgelegen hat. Da nichts Gegenteiliges bewiesen ist, muss zugunsten der Klägerin davon ausgegangen werden, dass sie am tatsächlich arbeitsunfähig gewesen ist und dass eine formwirksame abschließende Stellungnahme des Personalrates dem Arbeitgeber bei Ausspruch der Kündigung nicht vorgelegen hat

7 Das angefochtene Urteil ist nach alledem antragsgemäß abzuändern. Dr. Wehleit Rechtsanwalt - 7 -