Unzulässige Kündigungen

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1 Informationsbulletin zum Arbeits- und Sozialversicherungsrecht 02/08 Unzulässige Kündigungen Drei wichtige Arten von unzulässigen Kündigungen Missbräuchliche Kündigung Kündigung zur Unzeit Unzulässige fristlose Kündigung Rechtsprechung (MYMU) Ein Arbeitnehmer erhält von seiner Arbeitgeberin die Kündigung, weil sie nicht länger darauf warten will, dass der seit längerem kranke Arbeitnehmer wieder gesund wird. Das Mitglied kommt auf eine Unia-Sektion und bittet mich um Hilfe. Wie muss ich es beraten? Wie verhält es sich, wenn die Arbeitgeberin die Kündigung ausgesprochen hat, weil ihr die Haarfarbe seines Mitarbeiters nicht gefällt oder weil sie meint, er habe gestohlen? Das Arbeitsverhältnis ist ein Dauerschuldverhältnis, das die Parteien unter Einhaltung der Kündigungsfristen und des Kündigungstermins durch Kündigung beenden können. Dabei gilt der Grundsatz der Kündigungsfreiheit. Im internationalen Vergleich hat der schweizerische Gesetzgeber das Kündigungsrecht eines Arbeitsverhältnisses nur wenig eingeschränkt. Es gibt jedoch Konstellationen, die aufgrund der schweizerischen Gesetze unzulässig sind. In diesem Inforecht werden diejenigen Konstellationen aufgegriffen, die gestützt auf das Obligationenrecht unzulässig sind. Daher wird beispielsweise eine Kündigung, die gegen das Gleichstellungsgesetz verstösst, nicht behandelt. Dieses Thema wird jedoch in einem späteren Inforecht aufgegriffen. Zum Thema der rechtlich zulässigen Kündigung nur soviel: Eine Kündigung ist im schweizerischen Arbeitsrecht rechtlich dann unproblematisch, wenn die vertraglich und/oder gesetzlich festgelegte Kündigungsfrist und der Kündigungstermin eingehalten wurden und es sich um keine der nachfolgend aufgezeigten drei Konstellationen einer unzulässigen Kündigung handelt. Die gekündigte Partei kann gemäss Art. 335 OR von der kündigenden Partei verlangen, die Kündigung schriftlich zu begründen. Ein Verstoss gegen diese Begründungspflicht macht die Kündigung jedoch nicht bereits zu einer rechtlich unzulässigen. Die Kündigung entfaltet stattdessen ihre Wirkung unabhängig davon, ob der Begründungspflicht nachgekommen wird. Sie bleibt von den Sanktionen unberührt, die an eine Verletzung der Begründungspflicht anknüpfen; insbesondere besteht für den Fall einer unwahren Begründung keine gesetzliche Vermutung, die Kündigung sei missbräuchlich. Zudem stellt die unwahre Begründung als solches keinen Rechtsmissbrauch dar (BGE 121 III 60). 1

2 info-recht 02/08 2 Drei wichtige Arten von unzulässigen Kündigungen Missbräuchliche Kündigung Da - wie bereits erwähnt im schweizerischen Arbeitsrecht der Grundsatz der Kündigungsfreiheit gilt, müssen Kündigungen nicht (wie beispielsweise in Deutschland) sachlich gerechtfertigt sein, sondern können grundsätzlich aus irgendwelchen Gründen ausgesprochen werden. Es gibt aber bestimmte Gründe, derentwegen nicht gekündigt werden darf. Zentraler Ansatzpunkt ist somit das Motiv zur Kündigung. Ist dieses besonders verwerflich, so ist die Kündigung missbräuchlich. Derartige verwerfliche Gründe werden in Art. 336 OR aufgezählt (es handelt sich dabei jedoch nicht um eine abschliessende Aufzählung). Dieser Artikel bietet damit einen gewissen sachlichen Kündigungsschutz. Dieser greift (im Gegensatz zum zeitlichen Kündigungsschutz, der unter dem Titel Kündigung zur Unzeit in Art. 336c OR verankert ist, siehe Kap. II) bereits in der Probezeit. Dies wurde in einem neueren Entscheid vom Bundesgericht bestätigt (BGE 4A_385/2007 vom 28. Januar 2007, siehe Urteilsbesprechung weiter unten). Gemäss Art. 336 OR ist die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses missbräuchlich, wenn eine Partei (Arbeitgeber/in oder Arbeitnehmer/in) sie aus den folgenden Gründen ausspricht: wegen einer Eigenschaft, die der anderen Partei kraft ihrer Persönlichkeit zusteht, es sei denn, diese Eigenschaft stehe in einem Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis oder beeinträchtige wesentlich die Zusammenarbeit im Betrieb: Hier geht es um persönliche Eigenschaften des/der Gekündigten wie Geschlecht, Familienstand, Herkunft, Rasse, Bürgerrecht, Nationalität, Vorstrafen, Alter oder sexuelle Veranlagung. 2 weil die andere Partei ein verfassungsmässiges Recht ausübt, es sei denn, die Rechtsausübung verletze eine Pflicht aus dem Arbeitsverhältnis oder beeinträchtige wesentlich die Zusammenarbeit im Betrieb: Darunter fallen insbesondere die verschiedenen verfassungsmässigen Grundrechte wie Religionsfreiheit, Meinungsäusserungsfreiheit sowie politische Rechte. ausschliesslich um die Entstehung von Ansprüchen der anderen Partei aus dem Arbeitsverhältnis zu vereiteln: Hier geht es vor allem um die Vereitelung der Auszahlung von besonderen Vergütungen, deren Zahlung an den Bestand geknüpft ist (z.b. Gratifikationen, Dienstaltersgeschenk, Prämien etc.). Denkbar ist aber auch eine missbräuchliche Kündigung zur Vereitelung von Lohn- oder Lohnfortzahlungsansprüchen, wie z.b. zur Vereitelung der Lohnfortzahlung durch Kündigung vor einer Operation. Die Kündigung muss jedoch ausschliesslich zur Vereitelung des Anspruches erfolgen. Der diesbezügliche Beweis dürfte jedoch trotz der Untersuchungsmaxime - schwer zu erbringen sein, wenn der Arbeitgeber das Kündigungsmotiv gegenüber Dritten nicht offenlegt. Immerhin sprechen zeitliche Nähe und das Fehlen anderer triftiger Kündigungsgründe stark für den Gekündigten. weil die andere Partei nach Treu und Glauben Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis geltend macht: Durch diese Norm wird insbesondere der Arbeitnehmer geschützt, der sich für seine Rechte wehrt (Schutz gegen sog. Rachekündigung). Ob er seine Rechte durch Klage beim Gericht, aussergerichtlich direkt beim Arbeitgeber oder bei einem Kontrollorgan der Sozialpartner geltend macht, spielt keine Rolle. weil die andere Partei schweizerischen obligatorischen Militär- oder Schutzdienst oder schweizerischen Zivildienst leistet oder eine nicht freiwillig übernommene gesetzliche Pflicht erfüllt: Gleich behandelt mit dem obligatorischen Militärdienst werden der Zivilschutzdienst und Rotkreuzdienst oder nicht freiwillig übernommene gesetzliche Pflichten. Obligatorisch ist ein Dienst auch dann, wenn der anfängliche Einritt wie etwa bei Frauen ins Militär freiwillig ist, die daraus resultierenden Einsätze aber dadurch zur Pflicht werden. Die Beschränkung auf schweizerischen Dienst verstösst gegen die bilateralen Verträge mit der EU, weshalb sich auch EU- Ausländer auf ihren Heimatwehrdienst berufen können. Unter die nicht freiwillig übernommenen gesetzlichen Pflichten fallen alle Ämter oder Funktionen mit Amtszwang, wie dies für Zeugen, meist für Stimmenzähler, Geschworene, Vormünder, teilweise aber auch für die Feuerwehr oder politische Exekutivämter wie Gemeinderäte der Fall ist. Auch eine zivilrechtliche Pflicht wie die Pflege eines erkrankten Kindes oder Ehegatten kann darunter fallen, soweit deren Erfüllung nicht anderweitig sichergestellt werden kann. Die Kündigung durch den Arbeitgeber ist zudem gemäss Art. 336 Abs. 2 OR missbräuchlich, wenn sie ausgesprochen wird: weil der Arbeitnehmer einem Arbeitnehmerverband angehört oder nicht angehört oder weil er eine gewerkschaftliche Tätigkeit rechtmässig ausübt; während der Arbeitnehmer gewählter Arbeitnehmervertreter in einer betriebli-

3 info-recht 02/08 3 chen oder in einer dem Unternehmen angeschlossenen Einrichtung ist, und der Arbeitgeber nicht beweisen kann, dass er einen begründeten Anlass zur Kündigung hatte; im Rahmen einer Massenentlassung, ohne dass die Arbeitnehmervertretung oder, falls es keine solche gibt, die Arbeitnehmer, konsultiert worden sind (Art. 335f OR). Die Sanktionen einer missbräuchlichen Kündigung sind in Art. 336a OR umschrieben. Danach mussdie Partei, die das Arbeitsverhältnis missbräuchlich kündigt, der anderen Partei eine Entschädigung entrichten. Die Höhe dieser Entschädigung wird vom Richter unter Würdigung aller Umstände festgesetzt, darf aber den Betrag nicht übersteigen, der dem Lohn des Arbeitnehmers für sechs Monate entspricht. Sofern die Kündigung nach Art. 336 Abs. 2 lit. c missbräuchlich ist (Massenentlassung, ohne dass die Arbeitnehmervertretung resp. die Arbeitnehmer konsultiert worden sind), darf die Entschädigung nicht mehr als zwei Monatslöhne des gekündigten Arbeitnehmers oder der Arbeitnehmerin betragen. Diese Entschädigung hat Straf- und Genugtuungscharakter. Sie soll der von der missbräuchlichen Kündigung betroffenen Partei eine gewisse Genugtuung verschafften, in erster Linie aber den Kündigenden oder die Kündigende bestrafen und abschreckend wirken. Trotz ihrer Bezeichnung Entschädigung ist sie im Kerngehalt eine Privatbusse. In Art. 336b OR ist das Verfahren für die Durchsetzung der Entschädigung festgehalten. Als erstes muss gegen die Kündigung schriftlich Einsprache erhoben werden und zwar längstens bis zum Ende der Kündigungsfrist (Art. 336b Abs. 1 OR). Können sich die Parteien nach gültig erfolgter Einsprache nicht über die Fortsetzung einigen, muss die gekündigte Partei innert 180 Tagen nach Beendigung klagen und ihren Anspruch auf Entschädigung geltend machen. Wird diese Klagefrist von 180 Tagen verpasst, ist der Anspruch auf Entschädigung verwirkt (Art. 336b Abs. 2 OR). Aus Art. 336a OR sowie Art. 336b OR geht hervor, dass eine missbräuchliche Kündigung nicht etwa deren Nichtigkeit nach sich zieht, wie dies bei einer Kündigung zur Unzeit gemäss Art. 336c OR der Fall ist. Liegt eine missbräuchliche Kündigung vor, wird die Kündigung also nicht aufgehoben. Stattdessen bleibt sie gültig und das betreffende Arbeitsverhältnis wird nach Ablauf der Kündigungsfrist aufgelöst. Als Sanktion einer missbräuchlichen Kündigung sieht das Gesetz nur eine finanzielle Entschädigungspflicht vor. Beim Vorliegen einer missbräuchlichen Kündigung empfiehlt es sich, wie folgt vorzugehen: Verlangen einer schriftlichen Begründung der Kündigung Dieser Schritt ist kein zwingender und in Art. 336a OR bzw. Art. 336b OR auch nicht erwähnt. Aus praktischer Sicht ist er jedoch zu empfehlen, da der/die Gekündigte vor Gericht beweisen muss, dass die Kündigung missbräuchlich ist. Dieser Beweis fällt dann leichter, wenn der Kündigende die Kündigung schriftlich so begründet hat, dass daraus ein Hinweis auf ihre Missbräuchlichkeit folgt. Leider legen die Arbeitgeber/innen ihre effektiven Motive für die Kündigung jedoch selten offen dar. Wie bereits erwähnt, macht eine unzutreffende Begründung eine Kündigung noch nicht zu einer unzulässigen und demzufolge auch nicht zu einer missbräuchlichen Kündigung. Trotzdem sollte die Kündigungsbegründung wenn immer möglich vor oder mit der Einsprache einverlangt werden. Immerhin vermutet das Bundesgericht die Missbräuchlichkeit der Kündigung, wenn der Arbeitnehmer aufgrund schlüssiger Indizien zeigen kann, dass das vom Arbeitgeber angegebene Kündigungsmotiv nicht der Realität entspricht (BGE 130 III 699 E. 4.1). Diese Vermutung muss wiederum vom Kündigenden entkräftet werden. Schriftliche Einsprache erheben und zwar spätestens bis Ende Kündigungsfrist Dieser Schritt ist unerlässlich. Wird die Einsprache verpasst, ist der Anspruch auf eine Entschädigung verwirkt. Aus Beweisgründen empfiehlt sich ein eingeschriebener Brief. Fristgerecht ist die Einsprache, wenn sie vor Ablauf der Kündungsfrist beim Kündigenden eintrifft. Inhaltlich genügt es, wenn der Gekündigte erklärt, er sei mit der Kündigung nicht einverstanden. Einigungsgespräch Gemäss Art. 336b Abs. 2 OR sollen die Parteien über die Fortsetzung verhandeln. Primäres Ziel der Einsprache ist damit die Versöhnung. Kommt keine Einigung zustande, bleibt nur der Gang zum Gericht. Obwohl der Gesetzestext nicht ganz eindeutig ist, ist der Einigungsversuch jedoch keine zwingende für eine Klage. Der Einigungsversuch von Art. 336b OR greift auch nicht in die Vertragsfreiheit der Parteien ein: Weder Arbeitgeber/innen noch Arbeitnehmer/innen sind verpflichtet, einander Fortsetzungsvorschläge zu unterbreiten. Gemäss dem Bundesgericht ist die gekündigte Partei jedoch gehalten, angemessene Vorschläge der kündigenden Partei ernstlich zu prüfen. Gerichtliche Klage Kommt keine Einigung zustande und bleibt die gekündigte Partei davon überzeugt, dass die Kündigung missbräuchlich ist, hat sie die ihr zustehende 3

4 info-recht 02/ Entschädigung mit einer Klage innert 180 Tagen nach Beendigung geltend zu machen. Anders als bei der Einsprache ist für die Wahrung der Frist dieser 180 Tagen das Datum des Poststempels massgebend, also nicht dasjenige des Empfanges. Kündigung zur Unzeit Gemäss Art. 336c OR darf der Arbeitgeber während einer bestimmten Frist (der sogenannten Sperrfrist) einem Arbeitnehmer oder einer Arbeitnehmerin nicht kündigen, wenn dieser oder diese sich in einer der folgenden vier, vom Gesetz abschliessend aufgezählten Situationen befindet. Achtung: Dieser zeitliche Kündigungsschutz gilt nur, wenn die Probezeit zu dem Zeitpunkt, in welchem die Kündigung des Arbeitgebers dem Arbeitnehmer zugegangen ist, bereits abgelaufen ist (hingegen spielt die Probezeit bei der Beurteilung, ob eine Kündigung gemäss Art. 336 OR missbräuchlich ist, keine Rolle, s.h. unter Kap. I): Obligatorischer Militär- oder Schutzdienst oder Zivildienst in der Schweiz: Die Kündigung ist verboten während des Dienstes. Dauert dieser länger als elf Tage, darf auch während vier Wochen vorher und nachher nicht gekündigt werden. Krankheit oder Unfall: das Kündigungsverbot besteht nur, wenn der/die ArbeitnehmerIn ohne eigenes Verschulden ganz oder teilweise durch Krankheit oder Unfall an der Arbeitsleistung verhindert ist. Es besteht solange die Arbeitsverhinderung andauert, ist jedoch beschränkt auf eine von Dienstjahren abhängige Frist von: - max. 30 Tage im 1. Dienstjahr, - max. 90 Tage im Dienstjahr - max. 180 Tage ab dem 6. Dienstjahr Bei kürzerer Arbeitsverhinderung als die oben angegebenen Höchstfristen dauert das Kündigungsverbot entsprechend kürzer. Schwangerschaft und Niederkunft: Der Kündigungsschutz besteht während der ganzen Schwangerschaft und für 16 Wochen nach der Niederkunft und zwar unabhängig davon, ob die Arbeitnehmerin arbeitsfähig ist oder nicht. Teilnahme an einer ausländischen Hilfsaktion des Bundes (z.b. Katastrophenhilfe): des Kündigungsschutzes ist, dass der Arbeitgeber dem Diensteinsatz zugestimmt hat. In diesem Fall dauert der Kündigungsschutz während der ganzen Dauer der Teilnahme. Er greift zudem nur, wenn der Diensteinsatz von der zuständigen Bundesbehörde angeordnet wurde. Angenommen eine Schwangere kommt mit der Kündigung ihres Arbeitsgebers in der Hand ins Unia-Sekretariat und bittet um Hilfe. Welche sweise ist ihr anzuraten? Die rechtliche Folge einer Kündigung zur Unzeit ist in Art. 336c Abs. 2 OR, 1. Teilsatz, geregelt. Danach ist eine Kündigung, die in der in Absatz 1 festgesetzten Sperrfrist erklärt wird, nichtig. Dies bedeutet nichts anderes als dass sie rechtlich unwirksam ist. Die Kündigung entfaltet somit keinerlei Rechtsfolgen. Gegen die Kündigung als solches muss also nichts unternommen werden. Das Arbeitsverhältnis besteht rechtlich weiterhin, wie wenn keine Kündigung erfolgt wäre. Es kann nur durch eine erneute Kündigung nach Ablauf der Sperrfrist und unter Einhaltung der Kündigungsfrist aufgelöst werden. Im oben erwähnten Beispiel muss die Schwangere also weiterhin arbeiten gehen. Sieht der Arbeitgeber oder die Arbeitgeberin nicht ein, dass seine/ihre Kündigung nichtig ist, muss die Schwangere ihre Arbeitskraft ausdrücklich anbieten. Dies macht sie entweder per Einschreibebrief oder indem sie sich eine entsprechende schriftliche Erklärung von ihrem/ihrer Vorgesetzten gegenzeichnen lässt, damit dieser/diese den Empfang eines solchen Schreibens bestätigt. Das explizite Anbieten der Arbeitskraft ist deshalb wichtig, weil sonst der Arbeitgeber behaupten könnte, die Arbeitnehmerin habe von sich aus nicht mehr arbeiten gehen wollen. Ohne hier näher darauf einzugehen, sei erwähnt, welches die Rechtsfolgen sind, wenn eine Kündigung vor Beginn einer in Art. 336c Abs. 1 OR festgesetzten Sperrfrist ausgesprochen wird: eine solche Kündigung ist rechtlich gültig. Die Kündigungsfrist wird jedoch bis zum Ablauf der Sperrfrist unterbrochen und anschliessend fortgesetzt (Art. 336c Abs. 2 OR, 2. Teilsatz). Gilt für die Beendigung ein Endtermin, wie das Ende eines Monats oder einer Arbeitswoche, und fällt dieser nicht mit dem Ende der durch Unterbrechung verlängerten Kündigungsfrist zusammen, so verlängert sich diese bis zum nächstfolgenden Endtermin (Art. 336c Abs. 3 OR). Unzulässige fristlose Kündigung Eine unzulässige fristlose Kündigung liegt vor, wenn kein wichtiger Grund gemäss Art. 337 OR vorliegt. Als wichtiger Grund gilt jeder Umstand, bei dessen Vorhandensein dem Kündigenden nach Treu und Glauben die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr zugemutet werden darf. Damit eine fristlose Kündigung zulässig ist, müssen Gründe von einer gewissen Schwere vorliegen, die es der kündigenden Partei unzumutbar machen, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen.

5 info-recht 02/08 5 Auch eine ungerechtfertigte fristlose Kündigung beendet streng genommen das Arbeitsverhältnis und zwar per sofort. Da eine einmal ausgesprochene Kündigung unwiderruflich ist, müsste der Annehmer oder die Arbeitnehmerin seine/ihre Arbeitskraft eigentlich nicht anbieten. Es ist nicht immer klar, ob der Arbeitgeber oder die Arbeitgeberin die Durchführung endgültig ablehnt oder nur momentan die Dienste nicht annehmen will. Im letzten Fall läge bei Fortdauer des Arbeitsverhältnisses ein blosser Annahmeverzug des Arbeitgebers gemäss Art. 324 OR vor. Da der Arbeitnehmer oder die Arbeitnehmerin, die gestützt auf Art. 337c OR Ansprüche geltend macht, für den Tatbestand der fristlosen Entlassung beweispflichtig ist, ist ihm/ihr folgendes zu empfehlen: er/sie soll mittels eingeschriebenem Brief erklären, dass - die fristlose Kündigung nicht akzeptiert wird (Protest), - die Arbeitsleistung weiterhin angeboten wird und - sämtliche Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist geltend gemacht werden. Bei diesem kann der kündigende Arbeitgeber oder die Arbeitgeberin später nicht behaupten, er/sie habe eine fristlose Entlassung gar nicht ausgesprochen oder das Arbeitsverhältnis sei im gegenseitigen Einvernehmen beendet worden. Hält der Arbeitgeber oder die Arbeitgeberin an der fristlosen Entlassung fest, wird das Arbeitsverhältnis wie bereits erwähnt per sofort beendet. Der zu Unrecht fristlos entlassene Arbeitnehmer oder die Arbeitnehmerin hat gemäss Art. 337c Abs. 1 OR im Sinne eines Schadenersatzes Anspruch auf Ersatz dessen, was er/sie verdient hätte, wenn das Arbeitsverhältnis unter Einhaltung der Kündigungsfrist oder durch Ablauf der bestimmten Vertragsdauer beendigt worden wäre. Er/sie soll also gleich gestellt werden, wie wenn keine fristlose, sondern eine ordentliche Kündigung ausgesprochen worden wäre. Deshalb hat er/sie nicht nur den laufenden Lohn zu gut, sondern auch alle Nebenleistungen wie der 13. Monatslohn, während der Kündigungsfrist auflaufender Ferienlohnanspruch etc. Der/die entlassene Arbeitnehmer/in muss sich jedoch anrechnen lassen, was er/sie infolge Beendigung erspart hat (Spesen) und was er/sie durch anderweitige Arbeit verdient oder mangels Bemühungen zu verdienen absichtlich unterlassen hat (Art. 337c Abs. 2 OR). Der gekündigte Arbeitnehmer oder die gekündigte Arbeitnehmerin ist also verpflichtet, den Schaden möglichst gering zu halten. Er/sie muss jedoch nur Erwerbsgelegenheiten in Betracht ziehen, die seinen/ihren beruflichen Fähigkeiten und Kenntnissen sowie seiner/ihrer beruflichen Stellung entsprechen. Dabei muss berücksichtigt werden, dass die Stellensuche gerade durch die mit der fristlosen Entlassung häufig verbundenen Nachteile in Bezug auf Zeugnis und Referenzen erschwert wird. Neben Schadenersatz sieht Art. 337c Abs. 3 OR auch eine Entschädigung an den/der zu Unrecht fristlos entlassenen Arbeitnehmer/in vor. Wie bei der missbräuchlichen Kündigung hat auch diese Entschädigung Straf- und Genugtuungscharakter. Ihre Höhe ist vom Richter festzusetzen, darf jedoch den Lohn des Arbeitnehmers oder der Arbeitnehmerin für sechs Monate nicht übersteigen. Rechtsprechung Kündigung in der Probezeit kann missbräuchlich sein Das Bundesgericht hat am 28. November 2007 im Entscheid 4A.385/2007 klargestellt, dass eine missbräuchliche Kündigung durchaus auch während der Probzeit vorkommen kann. Es ging um einen Arzt, welcher per 1. Mai 2006 mit einem Pensum von 80 Prozent angestellt worden war. Bereits damals wusste die Arbeitgeberin, dass er noch zu 20 Prozent an einer anderen Stelle tätig war. Trotzdem wünschte die Klinik nur wenige Wochen nach Stellenantritt eine Erhöhung seines Arbeitsgrades auf 100 Prozent. Als der Arzt nicht sofort verfügbar war, löste sie das Arbeitsverhältnis noch in der Probezeit auf Ende Mai 2006 auf. Das St. Galler Kantonsgericht sprach dem Entlassenen Fr. 20'000 Entschädigung zu wegen missbräuchlicher Kündigung bei einem Monatslohn von Fr. 13'400. Die Höhe dieser Entschädigung ist deshalb interessant, weil die Vorinstanz nicht ein Vielfaches des Monatslohnes, sondern eine runde Zahl angenommen hat. Das Bundesgericht hat die Höhe dieser Entschädigung bestätigt und festgehalten, dass sie keinen Widerspruch zu Art. 336a OR darstelle. Laut dem Urteil dient die Probezeit den Parteien zum gegenseitigen Kennenlernen. Aufgrund der gewonnenen Erkenntnisse könnten sie grundsätzlich frei über eine langfristige Bindung entscheiden. Soweit sich die Kündigung an diesem Zweck orientiere, dürfe ihr denn auch durchaus etwas Wilkürliches anhaften. Indessen könne auch eine Kündigung in dieser Testphase missbräuchlich sein. Hier habe der Klinik von Anfang an klar sein müssen, dass der Betroffene seine andere Arbeit kaum sofort aufgeben könne. Wenn sie dennoch wegen mangelnder Verfügbarkeit umgehend gekündigt habe, liege darin keine zulässige Wilkür. Vielmehr sei dies ein Verhalten, das im Widerspruch zum erweckten Vertrauen liege und keinen Rechtsschutz verdiene. Die zugesprochene Entschädigung sei zwar hoch angesetzt, aber nicht offensichtlich unbillig oder stossend ungerecht. 5

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