Agenturvertrag: Vorherige Abmahnung vor Ausspruch der außerordentlichen fristlosen Kündigung

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1 NEWSLETTER MÄRZ 2013 VERSICHERUNGVERTRIEBSRECHT Agenturvertrag: Vorherige Abmahnung vor Ausspruch der außerordentlichen fristlosen Kündigung erforderlich Mit seinem Urteil vom , Aktenzeichen I-16 U 124/11, hat das Oberlandesgericht Düsseldorf bestätigt, dass einer außerordentlichen fristlosen Kündigung eines Agenturvertrages in der Regel eine Abmahnung vorausgehen muss. Zum Sachverhalt: Der Versicherungsvertreter (Kläger) war seit über 15 Jahren als selbständiger Vertreter zunächst für die A. AG tätig und nach deren Abspaltung im Jahr 2006 für den neuen Versicherer (Beklagte). Im Jahr 2009 hat der Versicherer dem Vertreter den Agenturvertrag ohne vorherige Abmahnung fristlos gekündigt. Da der Vertreter diese fristlose Kündigung für unwirksam hielt, erklärte er daraufhin die Eigenkündigung, ging gerichtlich gegen die außerordentliche Kündigung des Versicherers vor und begehrte zudem vom Versicherer entgangene Provisionen für die Zeit von Mitte September 2009 bis Ende Juni Zwar hatte der Vertreter vor dem Landgericht Krefeld (Urteil vom , Aktenzeichen 12 U 32/11) keinen Erfolg, in der Berufungsinstanz wurden seine Einwendungen als überwiegend begründet vom Gericht angesehen. Seitens des Versicherers wurde dem Vertreter vorgeworfen, dass er seine Pflichten aus dem Handelsvertretervertrag nachhaltig verletzt und seine Pflichten als ordentlicher Kaufmann nicht ordnungsgemäß wahrgenommen habe, da er eine Vielzahl von Versicherungsverträgen mit Kunden abgeschlossen habe, die letztlich nicht leistungsfähig gewesen seien. Der Versicherer stützte sich darauf, dass es für den Vertreter absehbar gewesen sei, dass die vermittelten Verträge kurzfristig wieder ins Storno gehen würden. Wichtiger Grund zur außerordentlichen Kündigung Das Gericht befasste sich zunächst mit der Frage, was unter einem wichtigen Grund zu verstehen ist, der eine Partei ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist zur außerordentlichen Kündigung berechtigt. Ein wichtiger Grund liegt grundsätzlich dann vor, wenn dem kündigenden Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses bis zur vereinbarten Beendigung oder bis zum Ablauf der regulären Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Lediglich geringfügige Vertragsverletzungen rechtfertigen eine Kündigung aus wichtigem Grund nicht. Aus Sicht des Gerichtes sprechen für die Zumutbarkeit einer ordentlichen Kündigung mit entsprechender Frist unter anderem die zeitliche Nähe des nächsten ordentlichen Kündigungstermins, die zu erwartenden Folgen der außerordentlichen Kündigung, eine langjährig erfolgreiche Tätigkeit für den Versicherer sowie der Umstand, dass der Versicherer das beanstandete Verhalten länger geduldet hat. Darlegungs- und Beweislast Die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen eines wichtigen Grundes liegt beim Versicherer, der sich auf die Wirksamkeit der Kündi-

2 gung beruft. In der Kündigungserklärung muss der Kündigungsgrund im Rahmen einer außerordentlichen Kündigung nach 89a HGB nicht genannt werden, es muss sich aber um einen tatsächlich gegebenen Grund handeln. Im Rahmen eines Handelsvertretervertrages ist die Beschränkung auf schwerwiegende Vertragsverletzungen deshalb so wichtig, weil die berechtigte außerordentliche Kündigung wegen schuldhaften Verhaltens des Handelsvertreters gemäß 89b Abs. 3 Nr. 2 HGB den Verlust des Ausgleichsanspruchs zur Folge hat. Vorausgehende Abmahnung Vor Ausspruch einer Kündigung des Handelsvertretervertrages aus wichtigem Grund ist in der Regel eine Abmahnung erforderlich. Diese ist nur ausnahmsweise dann entbehrlich, wenn das Fehlverhalten des Vertragspartners die Vertrauensgrundlage in so schwerwiegender Weise erschüttert hat, dass diese auch durch eine erfolgreiche Abmahnung nicht wiederhergestellt werden könne. An diesen Ausnahmetatbestand sind jedoch sehr strenge Anforderungen zu stellen. Ein solcher kann nur bei grobem Fehlverhalten des zu Kündigenden vorliegen, durch welches das notwendige Vertrauensverhältnis irreparabel zerstört worden ist und eine positive Prognose nicht mehr gestellt werden kann. Dies gilt zum Beispiel bei strafbaren Handlungen. Aber auch im Vertrauensbereich ist eine Kündigung dann nicht gerechtfertigt, wenn es andere geeignete Mittel gibt, um die Vertragsstörung zukünftig zu beseitigen. Ferner wäre nach Auffassung des Gerichts eine Abmahnung entbehrlich, wenn der Kündigungsgrund ein Umstand ist, auf welchen der zu Kündigende keinen Einfluss nehmen oder welchen er in angemessener Zeit nicht abstellen kann. Die Kündigung des Versicherers scheiterte im hier vorliegenden Fall daran, dass er vor Ausspruch der Kündigung den Vertreter nicht abgemahnt hatte. Der Vertreter war bereits seit Anfang des Vertragsverhältnisses mit Erfolg tätig. Das Gericht gelangte ferner zu dem Ergebnis, dass wohl davon auszugehen gewesen wäre, dass der Vertreter sein Verhalten nach erfolgter Abmahnung geändert hätte. Die Frage, ob die Vernachlässigung der finanziellen Situation der Versicherungsnehmer eine Pflichtverletzung des Vertreters darstelle, die eine außerordentliche Kündigung rechtfertige, ließ das Gericht unbeantwortet. In jedem Falle hätte es auch insoweit, so das Gericht, einer Abmahnung bedurft. Eine Störung im Vertrauensbereich sah das Gericht nicht. Nach Auffassung des Gerichts könnte in einigen Punkten beim Vertreter zwar ein Verstoß gegen die ordentliche Kaufmannspflicht angenommen werden, nichtsdestotrotz hätte der Versicherer hier zunächst abmahnen müssen. Im Ergebnis hat das Berufungsgericht entschieden, dass dem Vertreter gegen den Versicherer wegen der unberechtigten Kündigung Schadensersatz zusteht. Eigenkündigung des Vertreters kann u. U. ohne vorherige Abmahnung erfolgen Das Gericht hat hierbei ausgeführt, dass der Versicherer durch die unberechtigte Kündigung die Vertrauensbasis für das Vertragsverhältnis grundlegend zerstört habe. Dies habe den Vertreter zur Eigenkündigung, ohne vorherige Abmahnung, berechtigt. Die Vertrauensbasis für die Vertragsbeziehungen zwischen dem Versicherer und dem Vertreter waren so nachhaltig gestört, dass auch eine Abmahnung keine Abhilfe mehr schaffen konnte. Es war auch nicht mehr damit zu rechnen, dass der Versicherer auf eine Abmahnung des Vertreters hin die seinerseits ausgesprochene fristlose Kündigung zurückgenommen und die bereits getroffenen Maßnahmen zur faktischen Beendigung der Vertragsbeziehungen rückgängig gemacht hätte. Schadensersatzpflicht des unberechtigt Kündigenden Aufgrund der Vertragsverletzung seitens des Versicherers, der unberechtigt außerordentlich gekündigt hatte, ist der Versicherer dem Vertreter zum Schadensersatz verpflichtet. Bei der Berechnung der Höhe des Schadensersatzes ist auf den entgangenen Gewinn abzustellen. Im hier entschiedenen Fall wurde der Durchschnittsgewinn der letzten Monate vor der Kün-

3 digung bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist hochgerechnet. Ersparte Aufwendungen musste sich der Vertreter jedoch anrechnen lassen. FAZIT Erhält der Ausschließlichkeitsvertreter eine fristlose Kündigung, so ist im Einzelfall stets zu prüfen, ob eine Abmahnung vorausging oder die Abmahnung ausnahmsweise entbehrlich war und ob ein wichtiger Grund vorlag, der zur fristlosen Kündigung berechtigen würde. Sind diese Voraussetzungen nicht erfüllt, könnte der Vertreter seinerseits das Vertragsverhältnis zum Versicherer außerordentlich kündigen. Die konkrete Vorgehensweise ist im Einzelfall sorgfältig abzuwägen, da letztlich nicht nur Schadensersatzansprüche im Raum stehen, sondern die Kündigung auch Auswirkung auf den Ausgleichsanspruch des Vertreters haben kann. Diese Grundsätze, die hier für den Versicherungsvermittler entschieden wurden, sind auf den Mehrfachagenten übertragbar. Was tun, wenn der Kunde den Makler wechselt? Es kommt immer wieder vor, dass ein Kunde zu einem anderen Makler wechselt, ohne seinen bisherigen Makler darüber zu informieren. Für den bisherigen Makler ist es dann entscheidend, sich in dieser Situation richtig zu verhalten, um die Ansprüche auf Courtage, aber auch die haftungsrechtliche Situation nicht zu gefährden. Prinzipiell bestehen die Pflichten aus dem Maklervertrag solange fort, bis der Maklervertrag beendet wird. Die Rechtsprechung stellt dabei immer noch auf das sogenannte Sachwalterurteil aus dem Jahr 1985 ab. Demnach gilt folgendes: Der Versicherungsmakler ist für den Bereich der Versicherungsverhältnisse des von ihm betreuten Versicherungsnehmers dessen Sachwalter; deshalb trifft ihn die Beweislast dafür, dass der Schaden auch bei vertragsgerechter Erfüllung seiner Aufklärungs- und Beratungspflichten eingetreten wäre. (BGH, Urteil vom ) Die Pflichten des Maklers bestehen gegenüber dem Kunden also in diesem Umfang fort. Dies betrifft zum Beispiel die Pflicht des Maklers, den Kunden auch bei der Schadensabwicklung ordnungsgemäß zu unterstützen. Aus haftungsrechtlichen Gründen sollte der Makler deshalb den Maklervertrag so schnell als möglich durch Kündigung beenden, um diesen Pflichtenkatalog abzuschließen. Bei der Kündigungserklärung muss darauf geachtet werden, ob sich aus dem zugrundeliegenden Maklervertrag ein Formerfordernis ergibt, so dass z.b. die schriftliche Kündigung erforderlich ist. Um den Zeitpunkt der Vertragsbeendigung des bisherigen Maklervertrags auch nachweisen zu können, empfiehlt es sich in jedem Falle eine schriftliche Kündigung auszusprechen. Diese sollte entweder persönlich unter Beiziehung von Zeugen oder nur gegen Empfangsbestätigung übergegeben oder per Einschreiben mit Rückschein versendet werden. Zu beachten ist, dass die Wirkung der Kündigung erst dann eintritt, wenn die Kündigung dem Kunden tatsächlich zugegangen ist. Ab dem Zugang der Kündigung ist dann ausschließlich der neue Makler derjenige, der für die künftigen Betreuungsleistungen gegenüber dem Kunden haftet. Im Hinblick auf die Courtageansprüche des Maklers gilt, dass die Dynamikcourtagen grundsätzlich weiter bestehen, da es sich insoweit nur um zeitlich verzögerte Abschlusscourtagen handelt. Daher sind diese nach wie vor dem bisherigen Makler zuzurechnen und diesem auch zu vergüten. Anderes kann sich natürlich auch aus einer Courtagevereinbarung mit dem jeweiligen Versicherer ergeben. Entscheidend sind auch bei der Bestandscourtage die Regelungen der jeweiligen Courtagezusage. Diese können entweder weiterbestehen solange der Versicherungsvertrag ungekündigt fortbesteht und die Prämien bezahlt werden. Es könnten aber auch die Regelungen zum Maklerwechsel (Bestandsübertragung)

4 greifen, so dass Ansprüche hieraus nur bis zur Vertragsbeendigung bestehen. FAZIT Sobald der Makler davon Kenntnis erlangt, dass sein Kunde einen anderen Makler mit der Betreuung in seinen Versicherungsangelegenheit beauftragt hat, sollte der Makler prüfen, welche Formerfordernisse an eine wirksame Kündigung zu stellen sind. Sichergestellt werden sollte vorab auch, welche rechtlichen Folgen für die Provisionsansprüche des Maklers gelten. Aus haftungsrechtlichen Überlegungen empfiehlt es sich auch, etwa eine schriftliche Mitteilung des Kunden, aus der sich zwar nicht wörtlich die Kündigung des Maklervertrags, aber jedoch der Hinweis ergibt, dass nun ein anderer Makler zuständig sei, aufzubewahren und vorsorglich selbst die Kündigung des Maklervertrags auszusprechen. Auf diese Weise kann auch später belegt werden, dass der Kunde von sich aus den Maklervertrag beenden wollte und zu dem entsprechenden Zeitpunkt tatsächlich auch die Sachwalterpflichten des bisherigen Maklers endeten. 34 f GewO Finanzanlagenvermittler Mit Wirkung zum traten die Neuregelungen auf Basis des Gesetzes zur Novellierung des Finanzanlagenvermittler- und Vermögensanlagerechts sowie der Verordnung zur Einführung einer Finanzanlagenvermittlerverordnung in Kraft. Bisherige Rechtslage Bis zum 31. Dezember 2000 galt für selbstständig Gewerbetreibende, die Finanzanlagen, u.a. Investmentfonds vermitteln oder über Finanzanlagen innerhalb der Bereichsausnahme nach 2 Abs. 6 S. 1 Nr. 8 KWG beraten wollten, dass sie eine Erlaubnis nach 34 c Gewerbeordnung (GewO) beantragen und das Gewerbe auch anmelden mussten. Für weitere Anlageprodukte war gegebenenfalls eine Erlaubnis nach dem Kreditwesengesetz (KWG) notwendig. An die bisherige Erlaubniserteilung nach 34 c GWO wurde gemäß alter Rechtslage lediglich an die persönliche Zuverlässigkeit und die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit angeknüpft. Rechtslage seit dem 01. Januar 2013 Mit der Gesetzesnovellierung gilt, dass die Finanzanlagenvermittlung weiterhin ein erlaubnispflichtiges Gewerbe bleibt. Die Erlaubnistatbestände regeln sich nunmehr nach dem 34 f GewO. Danach werden 3 Teilbereiche unterschieden: Anteilsscheine einer Kapitalanlagegesellschaft oder Investmentaktiengesellschaft oder von ausländischen Investmentanteilen, die im Geltungsbereich des Investmentgesetzes öffentlich vertreten werden dürfen; öffentlich angebotene Anteile an geschlossenen Fonds in Form einer Kommanditgesellschaft; sonstige Vermögensanlagen im Sinne des 1 Abs. 2 des Vermögenanlagegesetzes, wie z.b. im Inland öffentlich angebotene Anteile an sonstigen geschlossenen Fonds, Genussrechte. Für den Finanzanlagenvermittler besteht die Möglichkeit, die Erlaubnis auf eine oder mehrere dieser Kategorien zu beschränken. Wichtig ist, dass auch Angestellte, die bei der Vermittlung von Finanzanlagen mitwirken, einen entsprechenden Sachkundenachweis erbringen und auch die Zuverlässigkeit nachweisen müssen. Wie bereits im Rahmen der Novellierung im Versicherungsvermittlerrecht gilt auch hier eine sogenannte Alte-Hasen- Regelung.

5 Die Voraussetzungen Persönliche Zuverlässigkeit Im Rahmen des Erlaubnisverfahrens sind ein polizeiliches Führungszeugnis sowie ein Auszug aus dem Gewerbezentralregister vorzulegen. Geordnete Vermögensverhältnisse Berufshaftpflichtversicherung Für den Nachweis der geordneten Vermögensverhältnisse des Antragsstellers, also der Nachweis, dass kein laufendes Insolvenzverfahren anhängig ist und kein Eintrag im Schuldnerverzeichnis vorliegt, ist ein Auszug des zuständigen Insolvenz- und Schuldnerregisters vorzulegen. Seit 14. Januar 2013 ist das Bestehen einer aktuellen Vermögensschadenhaftpflichtversicherung mit einer Mindestversicherungssumme von ,00 Euro für jeden Versicherungsfall bzw ,00 Euro für alle Versicherungsfälle eines Jahres nachzuweisen. Dies gilt unabhängig davon, ob die Erlaubniserteilung auf eine oder mehrere der Kategorien beschränkt werden soll. Sachkunde Der Sachkundenachweis erfolgt durch den Nachweis bestimmter Ausbildungsgänge oder Ablegen einer entsprechenden Sachkundeprüfung. Einer Sachkundeprüfung gleichgestellte anerkannte Ausbildungsabschlüsse sind z. B. geprüfter Bankfachwirt, geprüfter Fachwirt für Versicherungen und Finanzen, geprüfter Investmentfachwirt, Bank-/ Sparkassenkaufmann oder Kaufmann für Versicherungen und Finanzen, um nur einige zu nennen. Anerkannt ist ferner der Abschluss eines betriebswirtschaftlichen Studienganges der Fachrichtung Bank-, Versicherungen- oder Finanzdienstleistung oder ein entsprechender Abschluss als Finanzfachwirt (FH). In den beiden zuletzt genannten Fällen muss jedoch jeweils zusätzlich mindestens eine einjährige Berufserfahrung im Bereich Anlagenberatung und -vermittlung vorliegen. Alte-Hasen-Regel und sonstige Ausnahmen Einer Sachkundeprüfung bedürfen diejenigen Personen gem. 157 Abs. 3 GewO nicht, die seit dem 01. Januar 2006 ununterbrochen selbstständig oder unselbstständig als Anlagevermittler oder Anlageberater gemäß 34 c Abs. 1 S. 1 Nr. 2 oder Nr. 3 in der bis zum 31. Dezember 2012 geltenden Fassung der GewO tätig waren. Bereichsausnahmen gelten außerdem für Inhaber von 34 c GewO Erlaubnissen. Antragsteller, die eine entsprechende Erlaubnis nachweisen können, haben seit dem Inkrafttreten zum sechs Monate Zeit, die neue Erlaubnis nach 34 f GewO zu beantragen und sich registrieren zu lassen. Vorzulegen ist dabei die bisherige Erlaubnisurkunde sowie der Nachweis der Berufshaftpflichtversicherung. Gebundene Vermittler, die für Kreditinstitute oder Wertpapierhandelsunternehmen tätig sind, benötigen ebenfalls keine Erlaubnis. Denn für sie wird die Haftung von einem Haftungsdach übernommen. Sachkundeprüfung Für die Sachkundeprüfung sind zuständig die Industrie- und Handelskammern. Die Sachkundeprüfung besteht aus seinem schriftlichen und einem praktischen Teil. Dabei kann innerhalb der Prüfung eine Spezialisierung auf einen der drei Erlaubnisbereiche vorgenommen werden. Registrierung Die Registrierung erfolgt auch für den Finanzanlagenvermittler in dem Vermittlerregister nach 11 a GewO. Die zuständige Registerbehörde ist die jeweilige IHK. Die Erlaubnisbehörde gibt die Daten des Erlaubnisinhabers dorthin weiter. Sofern der Gewerbetreibende Angestellte beschäftigt, die mit der Anlageberatung und -vermittlung betraut sind, muss er diese unmit-

6 telbar nach Aufnahme der Tätigkeit bei der Registerbehörde melden und auch eintragen lassen. Wie oben ausgeführt, ist die Zuverlässigkeit und die Sachkunde auch hier nachzuweisen. Informations-, Beratungs- und Dokumentationspflichten Ähnlich den Regelungen zur Erstinformation im Rahmen der Versicherungsvermittlung muss auch der Finanzanlagenvermittler beim ersten Geschäftskontakt dem Anleger seine statusbezogenen Informationen klar und verständlich in Textform mitteilen ( 12 FinVermV). Ferner müssen dem Anleger die inhaltlichen Informationen über das jeweilige Anlageprodukt rechtzeitig vor Abschluss eines Geschäfts mitgeteilt werden. Dies betrifft die Information über Risiken, Kosten, Nebenkosten sowie Interessenkonflikte. Bezüglich der Kosten und Nebenkosten sind auch Angaben zum Gesamtpreis, den der Anleger schlussendlich zu zahlen hat, anzugeben. Dies umfasst alle verbundenen Gebühren, Provisionen, Entgelte und Auslagen. Ferner ist dem Anleger rechtzeitig vor dem Abschluss des Geschäfts das Produktinformationsblatt, das alle wesentlichen Punkte zu der Finanzanlage enthält, zu übermitteln. Der Finanzanlagenvermittler hat seine Beratung anleger- und anlagegerecht zu erbringen. Das heißt, er muss alle Informationen über Kenntnisse und Erfahrungen des Anlegers in Bezug auf Finanzanlagen, seine Anlagenziele und seine finanziellen Verhältnisse ermitteln, soweit diese notwendig sind, um dem Anleger eine für ihn geeignete Finanzanlage anraten zu können. Die Besonderheit liegt darin, dass der Finanzanlagenvermittler keine konkrete Finanzanlage empfehlen darf, wenn er die erforderlichen Informationen nicht erlangen konnte. Über jede Anlagenberatung muss unverzüglich ein Protokoll in Schriftform angefertigt und dem Anleger vor Abschluss des jeweiligen Geschäfts vorgelegt werden. Der Gewerbetreibende hat seine Mitarbeiter entsprechend anzuweisen. FAZIT Die Neuregelungen für den Finanzanlagenvermittler orientieren sich an den bisherigen gesetzlichen Regelungen zur Versicherungsvermittlung. Umfangreiche Beratungs- und Dokumentationspflichten treffen damit nun auch den Finanzanlagenvermittler von Gesetzes wegen. AUTORIN ULRIKE SPECHT Rechtsanwältin Fachanwältin für Erbrecht

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