Klausur im Zivilrecht für Fortgeschrittene

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1 Seite 1 von 9 Prof. Dr. Jacklowsky Universität Berlin Klausur im Zivilrecht für Fortgeschrittene Musterlösung I. Erfolgsaussichten der Klage Die Klage der F vor dem Arbeitsgericht mit dem Ziel, feststellen zu lassen, daß ihr Arbeitsverhältnis durch die außerordentliche, hilfsweise ordentliche Kündigung nicht aufgelöst wurde, hat Erfolg, wenn sie zulässig und begründet ist. 1. Zulässigkeit der Klage Voraussetzung für die Zulässigkeit einer Klage vor dem Arbeitsgericht ist zunächst, daß der Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten eröffnet und das konkret angerufene Arbeitsgericht auch instanziell und örtlich zuständig ist. Der Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten ist nach 2 I Nr. 3 b), V ArbGG im Urteilsverfahren eröffnet. Instanziell sind gemäß 8 I ArbGG für Streitigkeiten im ersten Rechtszug die Arbeitsgerichte zuständig; in örtlicher Hinsicht gemäß 46 II ArbGG ivm. 12, 17 I, 29 I ZPO hier das Arbeitsgericht Berlin. Des weiteren muß F die statthafte Klageart gewählt haben. Ihrem Begehr entsprechend kommt eine Feststellungsklage in der besonderen Form der Kündigungsschutzklage nach 4 S. 1 KSchG in Betracht. Das für Feststellungsklagen nach 256 I ZPO erforderliche Feststellungsinteresse ergibt sich für die Kündigungsschutzklage bereits aus der Präklusionsgefahr nach 4 S. 1, 7, 13 I S. 2 KSchG: Wenn der gekündigte Arbeitnehmer nicht rechtzeitig innerhalb der Dreiwochenfrist des 4 S. 1 KSchG Klage gegen die Kündigung seines

2 Seite 2 von 9 Arbeitsverhältnisses erhebt, gilt die Kündigung in Ansehung der sozialen Rechtfertigung nach 1 KSchG als von Anfang an wirksam, wenn sie nicht aus anderem Grunde rechtsunwirksam ist (z. B. wegen mangelnder oder fehlerhafter Betriebsratsanhörung, 102 I BetrVG, 9 I MuSchG). Diese dreiwöchige Klagefrist gilt gemäß 13 I S. 2 KSchG auch für die Geltendmachung der Unwirksamkeit der außerordentlichen Kündigung mangels wichtigen Grundes im Sinne von 626 I BGB. Die dreiwöchige Klagefrist und damit die Präklusionsgefahr gelten allerdings nur dann, wenn das KSchG auf das Arbeitsverhältnis der F überhaupt anwendbar ist. Dies ist der Fall: Das Arbeitsverhältnis zwischen F und U bestand ohne Unterbrechung länger als 6 Monate ( 1 I KSchG); U beschäftigt in seinem Unternehmen in der Regel mindestens 6 Arbeitnehmer ( 23 I S. 2 KSchG); F fällt auch nicht nach 14 I KSchG aus dem besonderen Schutz nach KSchG heraus. Die Einhaltung der dreiwöchigen Klagefrist selbst ist keine Frage der Zulässigkeit, weil diese Frist nach h. M. materiell-rechtlicher Art ist, deren Versäumung zur (materiell-rechtlich wirkenden) Präklusion gemäß 7, 13 I S. 2 KSchG und damit zur Unbegründetheit der Kündigungsschutzklage führt. Soweit F eine Klage innerhalb von 3 Wochen ab Zugang der Kündigung, d. h. bis zum erhebt, ist diese zulässig. 2. Begründetheit der Klage Die Klage der F ist auch begründet, und das Arbeitsgericht wird feststellen, daß das Arbeitsverhältnis der F durch die Kündigung des U nicht aufgelöst wurde, wenn die außerordentliche, hilfsweise ordentliche Kündigung unwirksam ist. a) Außerordentliche Kündigung U hat zunächst eine außerordentliche Kündigung gemäß 626 BGB ausgesprochen; die entsprechende Kündigungserklärung ist der F am zugegangen.

3 Seite 3 von 9 aa) Unwirksamkeit nach allgemeinen Bestimmungen Die Kündigung ist nicht nach 134, 138, 242 BGB bzw. 174 BGB unwirksam. Auch das Schriftformerfordernis nach 623 BGB ist gewahrt. bb) Fiktion der Wirksamkeit der Kündigung gemäß 13 I S. 2, 4 I, 7 KSchG F muß innerhalb von 3 Wochen ab Zugang der Kündigung, d. h. bis zum , Klage vor dem Arbeitsgericht erheben. Andernfalls ist die Geltendmachung des Fehlens eines wichtigen Grundes im Sinne von 626 I BGB präkludiert, d. h. F kann sich nicht mehr mit Erfolg darauf berufen, die außerordentliche Kündigung ihres Arbeitsverhältnisses sei mangels wichtigen Grundes gemäß 626 I BGB unwirksam. Bei Versäumung der Klagefrist des 4 S. 1 KSchG gilt die außerordentliche Kündigung gemäß 13 I S. 2, 4 S. 1, 7 KSchG hinsichtlich der Voraussetzungen des 626 I BGB als wirksam (Präklusion). cc) Unwirksamkeit der Kündigung nach 102 I S. 3 BetrVG Die außerordentliche Kündigung könnte gemäß 102 I S. 3 BetrVG unwirksam sein. Dies wäre der Fall, wenn U den Betriebsrat überhaupt nicht oder nicht ordnungsgemäß angehört hat. U hat den Betriebsrat ordnungsgemäß über die Art der beabsichtigten außerordentlichen Kündigung, den aus seiner Sicht maßgeblichen Kündigungsgrund des Verdachtes einer Straftat zu seinem Nachteil (subjektive Determiniertheit der Mitteilungspflicht) sowie die Person der zu kündigenden Arbeitnehmerin informiert. Außerdem hat er dem Betriebsrat die nach 102 II S. 3 BetrVG erforderliche Äußerungsfrist von drei Tagen gewährt. Diese begann gemäß 187 I BGB am Dienstag und endete gemäß 188 I BGB mit Dienstschluß des dritten Tages, des Donnerstages. Die Kündigung erfolgte erst am Freitag. Auch wenn der Betriebsrat sich nicht zur Kündigung der F geäußert hat, liegt ein ordnungsgemäßes Anhörungsverfahren vor. Die Kündigung ist jedenfalls nicht nach 102 I S. 3 BetrVG unwirksam. dd) Unwirksamkeit der Kündigung nach 626 BGB Die außerordentliche Kündigung könnte bereits wegen Versäumung der Zweiwochen-Erklärungsfrist nach 626 II S. 2 BGB unwirksam sein. Will nämlich der Arbeitgeber wegen wichtigen Grundes, aufgrund dessen ihm die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zumutbar ist

4 Seite 4 von 9 (ultima-ratio-prinzip), außerordentlich aus wichtigem Grund kündigen, so muß er dies innerhalb von zwei Wochen nach Kenntniserlangung von den Tatsachen tun, die maßgeblich für seinen Kündigungsentschluß sind. Versäumt er diese Frist, d. h. wartet er zu lange mit der Erklärung der Kündigung, so muß er sich daran festhalten lassen, daß er den Anschein gesetzt hat, den Arbeitnehmer trotz des Vorkommnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist beschäftigen zu können bzw. zu wollen. Bei Fristversäumung durch den Arbeitgeber gilt also der möglicherweise als wichtig im Sinne von 626 I BGB anerkannte Grund nicht als wichtig gemäß 626 I BGB; der Arbeitgeber kann das Arbeitsverhältnis lediglich ordentlich unter Einhaltung der geltenden Kündigungsfrist beenden. U hat hier wegen des Verdachtes gekündigt, die F habe eine Straftat zu seinem Nachteil begangen. 1 Die Ausschlußfrist des 626 II BGB gilt auch für die Verdachtskündigung. Sie beginnt in diesem Fall in dem Zeitpunkt, in dem dem Kündigungsberechtigten durch seine Ermittlungen die Tatsachen bekannt sind, die seinen Verdacht begründen und die ihm die nötige Interessenabwägung und seine Kündigungsentscheidung ermöglichen. Dazu reicht z. B. das Geständnis des Arbeitnehmers, wenn der Arbeitgeber dies für sich selbst für ausschlaggebend hält. Der Arbeitgeber darf allerdings auch das Ergebnis des staatsanwaltschaftlichen Ermittlungsverfahrens oder des Strafverfahrens abwarten und seine Entscheidung hiervon abhängig machen. Auf der Basis eines solchen Entschlusses ist seine Kündigung noch rechtzeitig im Sinne von 626 II BGB, wenn er innerhalb von zwei Wochen nach Kenntniserlangung vom Ausgang des Ermittlungs- bzw. Strafverfahrens kündigt. Im vorliegenden Fall hat U innerhalb von zwei Wochen nach dem Zeitpunkt, zu dem ihm die für seinen Kündigungsentschluß maßgeblichen Tatsachen bekannt geworden sind (erneutes Verschwinden von Briefmarken am ), das Arbeitsverhältnis der F gekündigt, also rechtzeitig. Des weiteren müßte ein wichtiger Grund im Sinne von 626 I BGB vorliegen. Die Arbeitsgerichte prüfen auf der Grundlage der ständigen Rechtsprechung des BAG diesbezüglich zweistufig, ob (1) ein Sachverhalt vorliegt, der an sich geeignet ist, 1 Beachte den Unterschied zur Tatkündigung, bei der der Arbeitgeber nicht nur den Verdacht einer Straftat hegt, sondern davon ausgeht, daß der Arbeitnehmer die Straftat tatsächlich begangen hat. Er kündigt wegen der für ihn oder insgesamt erwiesenen Straftat, d. h. wegen einer gravierenden

5 Seite 5 von 9 einen wichtigen Grund im Sinne von 626 I BGB abzugeben, und ob (2) dem Arbeitgeber die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen unzumutbar ist. Nach ständiger Rechtsprechung des BAG kann auch der bloße Verdacht einer strafbaren oder vertragswidrigen Handlung des Arbeitnehmers einen wichtigen Grund bilden, der den Arbeitgeber zur außerordentlichen Kündigung berechtigt. Weiterhin stellt das BAG aber strenge Anforderungen an die Zulässigkeit einer solchen Verdachtskündigung. Danach muß der Verdacht objektiv durch bestimmte, im Zeitpunkt der Kündigung vorliegende (Indiz-)Tatsachen begründet und schwerwiegend sein sowie sich aus Umständen ergeben, aufgrund derer ein verständiger und gerecht abwägender Arbeitgeber zum Ausspruch der Kündigung veranlaßt sein könnte. Der Arbeitgeber muß außerdem alle ihm zumutbaren und möglichen Anstrengungen zur Aufklärung des Sachverhaltes unternommen, insbesondere den verdächtigten Arbeitnehmer angehört und ihm Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben haben. Diese Anhörung des Arbeitnehmers ist Wirksamkeitsvoraussetzung für die Kündigung und nur in Ausnahmefällen entbehrlich, wenn der Arbeitnehmer etwa jegliche Aussage verweigert. Zum einen stützt sich der Verdacht des U gegen die F nicht auf Tatsachen oder Umstände, die für eine Täterschaft der F sprechen, sondern lediglich auf ein Gefühl des U. Zum anderen hat U die F vor Ausspruch der Kündigung nicht angehört; dafür, daß die Anhörung der F ausnahmsweise entbehrlich ist, bestehen keine Anhaltspunkte. Die außerordentliche Kündigung ist mangels wichtigen Grundes unwirksam. Das Arbeitsverhältnis der F ist hierdurch nicht aufgelöst worden. b) Ordentliche Kündigung U hat am zugleich hilfsweise eine ordentliche Kündigung gemäß 620 II, 622 BGB ausgesprochen. Die ordentliche Kündigung entspricht den Anforderungen der 134, 138, 242, 623 BGB. Sie gilt auch nicht wegen Präklusion gemäß 4 S. 1, 7 KSchG in Ansehung der sozialen Rechtfertigung als von Anfang nichtig, wenn F die dreiwöchige Kündigungsfrist gemäß 4 S. 1 KSchG einhält und bis zum Pflichtverletzung, nicht lediglich wegen des Verdachtes der Begehung einer Straftat.

6 Seite 6 von Klage vor dem Arbeitsgericht erhebt (vgl. oben). Soweit F die Unwirksamkeit der Kündigung aus anderen Gründen als der Sozialwidrigkeit gemäß 1 I, II KSchG geltend macht, besteht keine Präklusionsgefahr. aa) Unwirksamkeit der Kündigung nach 102 I S. 3 BetrVG Die Kündigung könnte wegen fehlender bzw. fehlerhafter Anhörung des Betriebsrates gemäß 102 I S. 3 BetrVG unwirksam sein. Nach 102 I S. 3 BetrVG muß der Betriebsrat vor jeder Kündigung angehört werden. U hat den Betriebsrat zwar vor der von ihm beabsichtigten außerordentlichen Kündigung angehört, aber nicht vor der am zugleich ausgesprochenen ordentlichen Kündigung. Diese hat er im Anschluß an den Ausspruch der außerordentlichen Kündigung hilfsweise nachgeschoben, dabei aber vergessen, den Betriebsrat vorher anzuhören. Das Schweigen des Betriebsrates zur außerordentlichen Kündigung kann auch nicht umgedeutet werden in ein gleichzeitiges Schweigen zur eventuellen ordentlichen Kündigung. Denn erstens hat Schweigen im Rechtsverkehr grundsätzlich keine Bedeutung und kann erst recht nicht im Sinne einer Zustimmungsfiktion umgedeutet werden. Dem Betriebsrat war die Tatsache der späteren ordentlichen Kündigung nicht bekannt. Sein Schweigen konnte sich von vornherein nicht auf eine eventuelle ordentliche Kündigung erstrecken. (Eine Umdeutung könnte höchstens dergestalt in Betracht kommen, daß der Betriebsrat einer außerordentlichen Kündigung ausdrücklich zustimmt und die später nachgeschobene ordentliche Kündigung auf demselben Sachverhalt beruht; allenfalls dann könnte man an eine Auslegung der Zustimmungserklärung in dem Sinne denken, daß diese Erklärung sich gleichzeitig auf eine eventuelle ordentliche Kündigung erstreckt.) Zweitens hätte U jedenfalls die für eine ordentliche Kündigung geltende einwöchige Anhörungsfrist des 102 II S. 1 und 2 BetrVG nicht eingehalten. Damit ist die hilfsweise ordentliche Kündigung gemäß 102 I S. 3 BetrVG mangels Betriebsratsanhörung unwirksam. Hinsichtlich der Geltendmachung dieses Unwirksamkeitsgrundes ist die Dreiwochenfrist des 4 S. 1 KSchG nicht zu beachten.

7 Seite 7 von 9 bb) Hilfsgutachterlich: Unwirksamkeit der Kündigung nach 1 I KSchG Darüber hinaus ist die ordentliche Kündigung auch nach 1 I, II KSchG wegen Fehlens eines verhaltensbedingten Grundes unwirksam. Verdachtskündigungen können ebenfalls als ordentliche verhaltensbedingte Kündigung ausgesprochen werden, unterliegen dabei aber den gleichen strengen Anforderungen wie außerordentliche Verdachtskündigungen. Wie oben dargelegt, fehlt es an einer hinreichenden Tatsachengrundlage für den Verdacht des U, vor allem aber an der Anhörung der F vor Ausspruch der Kündigung. Damit ist auch die ordentliche (Verdachts-)Kündigung unwirksam. Diesen Unwirksamkeitsgrund kann F wegen der Präklusionsgefahr des 4 S. 1, 7 KSchG nur innerhalb der Dreiwochenfrist geltend machen, d. h. sie muß diesbezüglich bis zum Klage vor dem Arbeitsgericht erheben. Zusammenfassend sind sowohl die außerordentliche Kündigung wegen fehlender Anhörung der F als auch die ordentliche Verdachtskündigung nach 102 I S. 3 BetrVG und wegen fehlender Anhörung der F unwirksam. Das Arbeitsverhältnis der F ist durch diese unwirksamen Kündigungen nicht beendet worden. Eine (rechtzeitige) Klage der F wird Erfolg haben. II. Anspruch auf Weiterbeschäftigung für die Zeit zwischen Ablauf der Kündigungsfrist und rechtskräftiger arbeitsgerichtlicher Entscheidung 1. Weiterbeschäftigungsanspruch gemäß 102 V S. 1 BetrVG Ein gekündigter Arbeitnehmer hat Anspruch auf Weiterbeschäftigung vom Zeitpunkt des Ausspruches der Kündigung bis zum Ablauf der Kündigungsfrist gemäß 102 V S. 1 BetrVG, wenn (1) es sich um eine ordentliche Kündigung handelt, (2) gegen die der Betriebsrat frist- und ordnungsgemäß nach Maßgabe des 102 II S. 1, III BetrVG widersprochen hat, wenn (3) der Arbeitnehmer nach dem KSchG Klage gegen die Kündigung erhoben hat, d. h. unter das KSchG fällt und fristgemäß geklagt hat, (4) und wenn der Arbeitnehmer Weiterbeschäftigung vom Arbeitgeber verlangt. Vorliegend hat U nicht nur ordentlich gekündigt, sondern auch außerordentlich. Damit ist das Arbeitsverhältnis zunächst mit Ausspruch der Kündigung am

8 Seite 8 von faktisch beendet worden; eine Kündigungsfrist läuft in diesem Falle nicht. Außerdem fehlt es an einem Widerspruch des Betriebsrates gegen die ordentliche Kündigung. Der Betriebsrat konnte zwar der ordentlichen Kündigung nicht widersprechen, da er von dieser nichts wußte, hierzu nicht angehört worden war. Diesen Fall regelt 102 V S. 1 BetrVG allerdings nicht explizit. 102 V S. 1 BetrVG enthält eine Risikoverteilung hinsichtlich der Ungewißheit über die Wirksamkeit der Kündigung. Für den Lauf der regulären Kündigungsfrist werden im Bereich des 102 V S. 1 BetrVG die Interessen des Arbeitnehmers an einer Weiterbeschäftigung und am Verbleiben im Arbeitsprozeß höher eingestuft als das Interesse des Arbeitgebers an der Entfernung des Arbeitnehmers aus dem Arbeitsprozeß. Dies kehrt die generelle Risikoverteilung um, wonach das Interesse des Arbeitgebers an der faktischen Beendigung des Arbeitsverhältnisses nach Ausspruch einer Kündigung sonst überwiegt. Als solche Ausnahmeregelung ist 102 V S. 1 BetrVG eng auszulegen; eine erweiternde Auslegung über den eindeutigen Wortlaut hinaus findet nicht statt. Ein Weiterbeschäftigungsanspruch nach 102 V S. 1 BetrVG besteht für F nicht. 2. Allgemeiner Weiterbeschäftigungsanspruch gemäß der Rechtsprechung des BAG Wie oben dargestellt ist der Anwendungsbereich des 102 V S. 1 BetrVG recht klein, so daß in vielen Fällen der gekündigte Arbeitnehmer ggf. trotz recht eindeutiger Unwirksamkeit der Kündigung aus dem Arbeitsprozeß gerissen wird. Das BAG bejaht daher in langjähriger ständiger Rechtsprechung einen allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruch neben 102 V S. 1 BetrVG für zwei Fälle, und zwar zum einen, wenn die Kündigung offensichtlich unwirksam ist, oder zum anderen, wenn ein die Unwirksamkeit der Kündigung feststellendes Instanzurteil ergeht und keine besonderen Umstände vorliegen, die ein überwiegendes Interesse des Arbeitgebers begründen, den Arbeitnehmer nicht weiter zu beschäftigen. Eine offensichtliche Unwirksamkeit der Kündigung liegt vor, wenn sich die Unwirksamkeit ohne Inanspruchnahme eines Beurteilungsspielraumes und ohne daß eine Beweisaufnahme erforderlich ist, jedem Kundigen aufdrängen muß, wenn also die Unwirksamkeit der Kündigung ohne jeden vernünftigen Zweifel in rechtlicher oder tatsächlicher Hinsicht offen erkennbar ist (Bsp.: mündliche Kündigung, Kündigung

9 Seite 9 von 9 ohne vorherige Anhörung des Betriebsrates, Kündigung gegenüber einer Schwangeren). Die außerordentliche Kündigung ist in diesem Sinne nicht offensichtlich unwirksam, sondern ihre Unwirksamkeit ergibt sich erst nach Prüfung des Vorliegens des wichtigen Grundes im Sinne von 626 I BGB und der Voraussetzungen für eine Verdachtskündigung. Damit kommt es auch nicht mehr darauf an, daß die ordentliche Kündigung offensichtlich unwirksam ist. Denn da die außerordentliche Kündigung nicht offensichtlich unwirksam ist, sondern lediglich nach eingehender Prüfung unwirksam, ist das Interesse der F am Erhalt der Arbeitsmöglichkeit während der Schwebezeit gegenüber dem Interesse des U an der faktischen Beendigung des Arbeitsverhältnisses höher einzustufen (andere Ansicht hier aber gut vertretbar). Ein für die F obsiegendes erstinstanzliches Urteil liegt noch nicht vor. Auch sind keine besonderen Umstände ersichtlich, nach denen das Interesse der F an der Weiterbeschäftigung hier ausnahmsweise schutzwerter erscheint als das Interesse des U an der Nichtbeschäftigung der F. Somit hat die F auch auf der Basis der Rechtsprechung des BAG keinen allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruch gegen U für die Dauer des Laufes der Kündigungsfrist.