Anwendbarkeit des 91 Abs. 3 SGB IX auf außerordentliche Kündigungen mit sozialer Auslauffrist

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1 Anwendbarkeit des 91 Abs. 3 SGB IX auf außerordentliche Kündigungen mit sozialer Auslauffrist 91 Abs. 3 Satz 2 SGB IX ist nur auf fristlose außerordentliche Kündigungen anwendbar. Er gilt nicht für außerordentliche Kündigungen mit Auslauffrist. LAG Köln, Urteil v Sa 866/13 (n.rkr.) Zum Sachverhalt Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung mit sozialer Auslauffrist. Der am 1960 geborene Kläger ist bei dem beklagten Land seit dem als Verwaltungsfachwirt beschäftigt. Er war zuletzt in der Abteilung A /S /R in der Außenstelle der Regionalniederlassung V /E in A tätig. Auf das Arbeitsverhältnis findet der Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst der Länder (TV-L) Anwendung. Der Kläger ist in Entgeltgruppe 9 eingruppiert und ist aufgrund seiner Betriebszugehörigkeit und seines Lebensalters tariflich ordentlich unkündbar. Er ist schwerbehindert mit einem Grad der Behinderung von 30 und seit 2007 gemäß 2 Abs. 3 SGB IX einem schwerbehinderten Menschen gleichgestellt. Durch rechtskräftiges Urteil des Landgerichts Aachen vom wurde der Kläger wegen sexuellen Missbrauchs zu einer Freiheitstrafe von sieben Jahren und sechs Monaten verurteilt. Seit dem befindet sich der Kläger in Strafhaft in der JVA A. Mit Schreiben vom beantragte das beklagte Land beim Integrationsamt die Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung mit sozialer Auslauffrist des zwischen ihm und dem Kläger bestehenden Arbeitsverhältnisses. Das Schreiben ist dort am eingegangen. Das Integrationsamt bestätigte mit Bescheid vom gegenüber beiden Parteien, dass innerhalb der Zweiwochenfrist keine Entscheidung getroffen worden sei und damit die Zustimmung gemäß 91 Abs. 3 Satz 2 SGB IX als erteilt gelte. Daraufhin kündigte das beklagte Land das Arbeitsverhältnis des Klägers mit Schreiben vom unter Einhaltung einer sozialen Auslauffrist zum Das Kündigungssachreiben wurde dem Kläger am durch den Gerichtsvollzieher in der JVA A zugestellt. Gegen die Wirksamkeit dieser Kündigung wendet sich der Kläger im vorliegenden Rechtsstreit mit seiner am beim Arbeitsgericht eingegangenen Kündigungsschutzklage. Er hat gerügt, dass die Kündigung nicht unverzüglich im Sinne von 91 Abs. 5 SGB IX erfolgt sei und hat im Übrigen gemeint, dass ein wichtiger Grund nach 626 Abs. 1 BGB nicht gegeben sei. Er habe seine Arbeitsverhinderung nicht verschuldet, da die strafrechtlichen Vorwürfe unberechtigt seien und er mit einer Wiederaufnahme des Strafverfahrens rechne. Das beklagte Land ist von der Rechtswirksamkeit der Kündigung ausgegangen und hat insbesondere gemeint, aufgrund der langjährigen Haftstrafe seien Betriebsablaufstörungen indiziert und Überbrückungsmaßnahmen nicht zumutbar. Nach Zustellung des erstinstanzlichen Urteils hat das beklagte Land das Arbeitsverhältnis des Klägers erneut - nunmehr nach vorheriger Zustimmung des Integrationsamts - mit Kündigung vom außerordentlich mit sozialer Auslauffrist gekündigt. Wegen des weiteren erstinstanzlichen streitigen und unstreitigen Vorbringens sowie der erstinstanzlich gestellten Anträge wird gemäß 69 Abs. 2 ArbGG auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen. Mit diesem Urteil hat das Arbeitsgericht der Klage weitestgehend stattgegeben und festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die streitgegenständliche Kündigung nicht aufgelöst worden ist. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, die Wirksamkeit der Kündigung scheitere an der fehlenden vorherigen Zustimmung des Integrationsamts. Die Fiktionswirkung des 91 Abs. 3 SGB IX greife nicht ein, da 91 SGB IX nur auf außerordentliche fristlose Kündigungen, nicht jedoch auf außerordentliche Kündigungen mit sozialer Auslauffrist - wie im vorliegenden Fall - anwendbar sei. Wegen der weitergehenden Begründung im Einzelnen wird auf das erstinstanzliche Urteil (Bl. 167 ff. d. A.) Bezug genommen. Gegen das ihm am zugestellte Urteil hat das beklagte Land am Berufung eingelegt und hat diese am begründet.

2 Das beklagte Land geht entgegen der Rechtauffassung des Arbeitsgerichts von einem weitergehenden Anwendungsbereich des 91 Abs. 3 SGB IX aus und meint, die Vorschrift gelte jedenfalls dann, wenn ein Arbeitsverhältnis mit einem schwerbehinderten Menschen außerordentlich mit sozialer Auslauffrist gekündigt werde und dies aus Gründen geschehe, die in keinem ursächlichen Zusammenhang mit der Schwerbehinderung stünden. Auch eine außerordentliche Kündigung mit sozialer Auslauffrist bleibe eine außerordentliche Kündigung und dürfe nicht in eine "eigentlich" fristgerechte Kündigung "umgedeutet" werden. Die Fiktionswirkung des 91 Abs. 3 SGB IX stelle eine notwendige Ergänzung des 626 Abs. 2 BGB dar und sanktioniere durch die eintretende Fiktionswirkung die Obliegenheitsverletzung des Integrationsamts zur fristgerechten Bescheidung des Antrags. Würde man dem Integrationsamt einen unbegrenzten Zeitraum zur Entscheidung über den Zustimmungsantrag des Arbeitgebers einräumen, würde die gesetzlich normierte Eilbedürftigkeit für außerordentliche Kündigungen verwässert. Konsequenterweise habe die verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung keine Bedenken, die Fiktionswirkung des 91 Abs. 3 Satz 2 SGB IX auf Fälle der mit einer Auslauffrist verbundenen außerordentlichen Kündigung anzuwenden. Entgegen der vom Arbeitsgericht vertretenen Rechtauffassung enthalte 91 Abs. 3 SGB IX keine planwidrige Regelungslücke und es sei daher keine teleologisch reduzierende Auslegung vorzunehmen. Im Gegenteil führe die vorrangige systematische Auslegung der Norm zu einer ausdrücklichen Anwendung der Vorschrift auch bei einer außerordentlichen Kündigung mit sozialer Auslauffrist. Weiterhin sei zu berücksichtigen, dass der mit Schreiben des Integrationsamts vom festgestellte Eintritt der Fiktionswirkung ein Verwaltungsakt mit Drittwirkung sei und regelnden Charakter habe. Für die Nichtigkeit des Bescheids gemäß 44 VwVfg NRW bestünden keine Anhaltspunkte, so dass dieser bis zu einer eventuellen erfolgreichen Anfechtung für das Arbeitsgericht im vorliegenden Rechtstreit bindend sei. Schließlich rügt das beklagte Land, dass die im angefochtenen Urteil vertretene Rechtsauffassung letztlich zu einem faktischen Rechtsverlust führe, da das beklagte Land keinen Einfluss darauf habe, ob das Integrationsamt eine Sachentscheidung treffe oder die Zustimmungsfiktion eintreten lasse. Wegen der gegenläufigen verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung sei eine Sachentscheidung des Integrationsamts auch gerichtlich nicht erzwingbar. Das beklagte Land beantragt, unter teilweiser Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen. Der Kläger beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Der Kläger tritt der angefochtenen Entscheidung bei und nimmt daneben Bezug auf seinen erstinstanzlichen Sachvortrag. Im Übrigen meint der Kläger weiterhin, dass die Haftsituation als solche keinen Grund für eine fristlose Kündigung des Arbeitsverhältnisses darstelle. Sowohl Rechtsprechung als auch Literatur hielten in solchen Fällen allenfalls eine ordentliche Kündigung für angemessen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Sitzungsniederschriften Bezug genommen. Aus den Gründen I. Die Berufung des beklagten Landes ist zulässig, weil sie insgesamt statthaft ( 64 Abs. 1 und 2 ArbGG) und frist- sowie formgerecht eingelegt und begründet worden ist ( 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG, 519, 520 ZPO). II. Das Rechtsmittel hat jedoch in der Sache keinen Erfolg. Das Arbeitsgericht hat der zulässigen Klage zu Recht und mit zutreffender Begründung ganz überwiegend stattgegeben. Die Kündigung des beklagten Landes vom ist rechtsunwirksam und hat das mit dem Kläger bestehende Arbeitsverhältnis nicht beendet. Wie das Arbeitsgericht zutreffend ausgeführt hat, ist die Kündigung gemäß 134 BGB i. V. m. 85 SGB IX rechtsunwirksam, denn es fehlt an der erforderlichen Zustimmung des Integrationsamts nach 85 SGB IX.

3 1. Nach 85 SGB IX bedarf jede Kündigung eines schwerbehinderten Menschen durch den Arbeitgeber der vorherigen Zustimmung des Integrationsamts. Das gilt gemäß 68 Abs. 3 SGB IX aufgrund der unstreitigen Gleichstellung gleichermaßen für den Kläger. 2. Eine derartige vorherige Zustimmung des Integrationsamts liegt unstreitig nicht vor. Das beklagte Land beruft sich insoweit auf die Fiktionswirkung des 91 Abs. 3 SGB IX. Nach dieser Vorschrift gilt die Zustimmung als erteilt, wenn das Integrationsamt nicht innerhalb von zwei Wochen nach Eingang des Antrags eine Entscheidung getroffen hat. Zwar ist dies vorliegend der Fall, gleichwohl tritt die gesetzliche Fiktion des 91 Abs. 3 SGB IX nicht ein, da diese Vorschrift auf die streitgegenständliche Kündigung keine Anwendung findet. Die erkennende Kammer hält insoweit auch nach nochmaliger Prüfung an ihrer bisherigen Rechtsprechung (vgl. Urteil vom Sa 1062/11) fest. a) Die Anwendbarkeit des 91 Abs. 3 SGB IX auf außerordentliche Kündigungen mit sozialer Auslauffrist ist bislang in der arbeitsgerichtlichen Rechtsprechung nicht höchstrichterlich geklärt. Das Bundesarbeitsgericht hat bislang lediglich allgemein entschieden, dass 91 SGB IX als solcher auch für eine außerordentliche Kündigung mit notwendiger Auslauffrist, die gegenüber einem ordentlich unkündbaren Arbeitnehmer ausgesprochen worden war, gilt (BAG, Urteil vom AZR 159/04, NZA 2005, 1173). In diesem Urteil hat es jedoch keine Aussagen über die spezielle Geltung der Fiktionswirkung nach 91 Abs. 3 SGB IX getroffen. Gegenstand der Entscheidung war vielmehr allein die Frage, ob die Zustimmungsentscheidung des Integrationsamts im Zeitpunkt der Mitteilung an den Arbeitgeber schriftlich vorliegen muss, oder ob es ausreicht, dass diese tatsächlich "getroffen" war. Der Zweite Senat hat letzteres angenommen und daher den Ausspruch der Kündigung bereits dann für möglich erachtet, sobald das Integrationsamt seine Entscheidung dem Arbeitgeber mündlich oder fernmündlich bekannt gegeben hat. Gleiches hatte der Zweite Senat bereits im Jahr 1999 zur Vorgängerregelung in 21 Abs. 3 SchwbG entschieden (BAG, Urteil vom AZR 748/98, NZA 1999, 1267). b) Im arbeitsrechtlichen Schrifttum sind die Meinungen geteilt. Teilweise wird 91 SGB IX insgesamt uneingeschränkt - und damit auch die Fiktionswirkung des 91 Abs. 3 SGB IX - auch auf außerordentliche Kündigungen mit sozialer Auslauffrist angewandt (vgl. APS/Vossen, 4. Aufl., 91 SGB IX Rz. 4; KR/Etzel/Gallner, 10. Aufl., 91 SGB IX Rz. 2; Neumann, in: Neumann/Pahlen/Majerski-Pahlen, SGB IX, 10. Aufl., 91 Rz. 4; ErfK/Rolfs, 14. Aufl., 91 SGB IX Rz. 2; HWK/Thies, 5. Aufl., 91 SGB IX Rz. 1; Knittel, SGB IX, 7. Aufl., 91 Rz. 31 ff.; HK-ArbR/Dette, 3. Aufl., 91 SGB IX Rz. 1; Kossens/von der Heide/Maaß, SGB IX, 3. Aufl., 91 Rz. 4; Dornbach/Fischermeier/Löwisch, FAKommentar Arbeitsrecht, 5. Aufl., 91 SGB IX Rz. 1). Ohne eingehendere Begründung wird dabei regelmäßig wesentlich auf den Normwortlaut abgestellt, der den Begriff der "außerordentlichen" und nicht der "fristlosen" Kündigung gebraucht. Einzig Knittel (aao., 91 Rz. 33) geht näher auf die Argumentation der Gegenmeinung ein. Er sieht jedoch gleichwohl keine Veranlassung für eine eingeschränkte Normanwendung, da nach seiner Auffassung auch bei uneingeschränkter Anwendung des 91 SGB IX auf außerordentliche Kündigungen mit sozialer Auslauffrist keine Schlechterstellung des schwerbehinderten Arbeitnehmers gegenüber dem nicht behinderten Arbeitnehmer erfolge. Das gelte unabhängig davon, ob im Einzelfall ein Zusammenhang zwischen Behinderung und Kündigungsgrund bestehe. Nahezu ebenso viele Autoren sprechen sich für eine differenzierte, eingeschränkte Anwendung des 91 SGB IX auf außerordentliche Kündigungen mit Auslauffrist aus. Sie wenden für derartige Kündigungen nur 91 Abs. 2 und 5 SGB IX an und halten die Absätze 3 und 4 der Vorschrift für unanwendbar (vgl. Hauck/Noftz-Griebeling, SGB IX, 91 Rz. 4; Griebeling, NZA 2005, 494, 500; LPK/Düwell, SGB IX, 3. Aufl., 91 Rz. 11; HK/Trenk-Hinterberger, SGB IX, 91 Rz. 12; Schmitz, in: Feldes/Kohte/Stevens-Bartol, SGB IX, 91 Rz. 5; Kreitner, in: jurispk-sgb IX, 91 Rz. 16; Lampe, Der Kündigungsschutz behinderter Arbeitnehmer, 2009, Rz. 519; Schmidt, Schwerbehindertenarbeitsrecht, 2. Aufl., Rz. 766; Beyer, jurispr-arbr 28/2013, Anm. 4). Sie argumentieren mit Sinn und Zweck der Vorschrift und den sich bei einer umfassenden Anwendung ergebenden Wertungswidersprüchen im Hinblick auf die Bedeutung des besonderen tariflichen Kündigungsschutzes. Wenn die Rechtsprechung vom Arbeitgeber die Einräumung einer derartigen Auslauffrist bei der außerordentlichen Kündigung eines besonders kündigungsgeschützten Arbeitnehmers bei solchen Kündigungsgründen verlange, die bei Arbeitnehmern ohne Sonderkündigungsschutz nur eine ordentliche Kündigung rechtfertigen würden, müsse diese Überlegung gleichermaßen bei dem schwer-

4 behindertenrechtlichen Sonderkündigungsschutz gelten. In gleicher Weise verfahre die Rechtsprechung schließlich auch hinsichtlich der betriebsverfassungs- und personalvertretungsrechtlichen Beteiligungsrechte (Hauck/Noftz-Griebeling, a.a.o.; Lampe, a.a.o.). Anderenfalls würden die schwerbehinderten Arbeitnehmer durch die erleichterte Kündigungsmöglichkeit benachteiligt. Dabei wird insbesondere für außerordentliche betriebsbedingte Kündigungen eine Beschränkung der Handlungsmöglichkeiten des Integrationsamts für kontraproduktiv angesehen (Schmitz, a.a.o.). Schließlich wird im Bereich der personenbedingten Kündigung die durch eine Anwendung der Zweiwochenfrist erfolgende unsachgemäße Beschneidung der vom Integrationsamt aufgrund seiner Amtsermittlungspflicht durchzuführenden Sachverhaltsaufklärung gerügt (Beyer, a.a.o.). c) Die erkennende Kammer folgt - wie bereits in der Entscheidung vom (3 Sa 1062/11) der letztgenannten Auffassung. Nur bei einer derartigen eingeschränkten Anwendung des 91 SGB IX wird der tarifliche Sonderkündigungsschutz hinreichend gewahrt. aa) Auszugehen ist dabei von der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zur Kündigung von Arbeitnehmern, deren Arbeitsverhältnis nur außerordentlich kündbar ist. Zwar bedarf die außerordentliche Kündigung auch in solchen Fällen immer eines wichtigen Grundes im Sinne von 626 Abs. 1 BGB. Gleichwohl kann eine außerordentliche Kündigung bei ordentlicher Unkündbarkeit im Einzelfall auch auf Gründe gestützt werden, die bei einem ordentlich kündbaren Arbeitnehmer nur eine ordentliche Kündigung rechtfertigen würden. Darin liege weder eine Kündigung aus "minderwichtigem Grund" noch eine Umgehung des Kündigungsschutzes. Vielmehr sei zu berücksichtigen, dass derselbe Kündigungsgrund bei einem ordentlich unkündbaren Arbeitnehmer ein größeres Gewicht erhalte, da der Arbeitgeber ihn anderenfalls noch für Jahre vergüten müsse, ohne dass dem eine entsprechende Arbeitsleistung gegenüberstünde. Das hat das Bundesarbeitsgericht zuletzt für eine betriebsbedingte Kündigung entschieden (vgl. BAG, Urteil vom AZR 379/12, NZA 2014, 139). Gleichzeitig hat der Senat ausgeführt, dass bei einer solchen Kündigung zur Vermeidung von Wertungswidersprüchen und Nachteilen für den besonders kündigungsgeschützten Arbeitnehmer die Einhaltung einer der fiktiven ordentlichen Kündigungsfrist entsprechenden Auslauffrist zwingend geboten ist. Das Gleiche gilt für die personen- und verhaltensbedingten Kündigung (vgl. z. B. BAG, Urteil vom AZR 638/99, NZA 2000, 1282). Auch insoweit können Kündigungsgründe, die ohne besonderen tariflichen Kündigungsschutz "nur" eine ordentliche Kündigung rechtfertigen würden, im Einzelfall eine außerordentliche Kündigung rechtfertigen. bb) Wegen dieser "Nähe" zur ordentlichen Kündigung besteht die Gefahr von Wertungswidersprüchen. Dem wirkt die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts in mehrfacher Hinsicht entgegen. Das betrifft zunächst die bei der außerordentlichen fristlosen Kündigung fehlende Kündigungsfrist. Hier verlangt das Bundesarbeitsgericht zu Recht die Gewährung einer der fiktiven ordentlichen Kündigungsfrist entsprechenden Auslauffrist. Auf diese Weise wird die außerordentliche Kündigung des besonders geschützten Arbeitnehmers in ihren arbeitsrechtlichen Auswirkungen für den betroffenen Arbeitnehmer einer ordentlichen Kündigung gleichgestellt. Weitere Wertungswidersprüche drohen immer dann, wenn und soweit dem Arbeitnehmer bei der außerordentlichen Kündigungen geringere Rechte und Rechtsschutzmöglichkeiten zustehen als bei der ordentlichen Kündigung. Berücksichtigt wird dies von der Rechtsprechung bereits hinsichtlich der betriebsverfassungs- und personalvertretungsrechtlichen Mitbestimmungsrechte. Um eine Benachteiligung des besonders kündigungsgeschützten Arbeitnehmers zu vermeiden, richtet sich das Mitbestimmungsverfahren nach den für die ordentliche Kündigung maßgeblichen Regelungen (BAG, Urteil vom AZR 638/99, NZA 2000, 1282; BAG, Urteil vom AZR 227/97, NZA 1998, 771). Nichts anderes kann für die Mitwirkung des Integrationsamts bei der Kündigung eines schwerbehinderten Arbeitnehmers gelten. Auch hier schränken 91 Abs. 3 und 4 SGB IX die Beteiligung des Integrationsamts bei einer beabsichtigten außerordentlichen Kündigung deutlich gegenüber derjenigen bei einer ordentlichen Kündigung nach 88 SGB IX ein. Das gilt insbesondere für die in 91 Abs. 3 SGB IX vorgeschriebene Zweiwochenfrist und die daran anknüpfende gesetzliche Fiktionswirkung. Während nach 91 Abs. 3 SGB IX bereits ohne irgendeine Entscheidung des Integrationsamts die Zustimmung nach zwei Wochen als erteilt gilt, kann nach 85, 88 SGB IX die Kündigung erst dann ausgesprochen

5 werden, wenn sich das Integrationsamt mit der Angelegenheit befasst und der beabsichtigten Kündigung ausdrücklich zugestimmt hat. Würde man 91 Abs. 3 SGB IX auch auf die außerordentliche Kündigung mit Auslauffrist eines ordentlich unkündbaren Arbeitnehmers anwenden, würde dieser gegenüber dem Arbeitnehmer ohne tariflichen Sonderkündigungsschutz mithin deutlich schlechter gestellt. Der Einwand von Knittel (SGB IX, 7. Aufl., 91 Rz. 33) geht demgegenüber ins Leere, da er unzutreffende Vergleichsgruppen wählt. Wie oben dargestellt, führt die uneingeschränkte Anwendung des 91 Abs. 3 SGB IX zu Wertungswidersprüchen beim tariflichen Sonderkündigungsschutz. Dies zeigt der Vergleich von schwerbehinderten Arbeitnehmern mit und ohne Sonderkündigungsschutz. Der von Knittel getroffene Vergleich zwischen schwerbehinderten und nicht behinderten Arbeitnehmern mit Sonderkündigungsschutz ist hierfür nicht aussagekräftig. cc) Die oben genannten Grundsätze der BAG-Rechtsprechung zur außerordentlichen Kündigung mit notwendiger Auslauffrist tariflich ordentlich unkündbarer Arbeitnehmer treffen auch im Übrigen im vorliegenden Fall zu. Der Kündigungssachverhalt rechtfertigt eine außerordentliche Kündigung nur "ausnahmsweise" wegen des Ausschlusses der ordentlichen Kündigungsmöglichkeit. Wie in der Personalratsanhörung (Bl. 101 d. A.) im Einzelnen ausgeführt, handelt es sich um eine außerordentliche Kündigung mit sozialer Auslauffrist aus personenbedingten Gründen (haftbedingter Arbeitsverhinderung). Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist dem Arbeitgeber jedenfalls bei einer mehr als zweijährigen Haftstrafe das Ergreifen von Überbrückungsmaßnahmen nicht zumutbar und eine Kündigung an sich gerechtfertigt. Das hat das Bundesarbeitsgericht zuletzt für eine ordentliche Kündigung entschieden (BAG, Urteil vom AZR 120/12, NZA 2013, 1211; BAG, Urteil vom AZR 790/09, NZA 2011, 1084; BAG, Urteil vom AZR 984/08, NZA 2011, 686). Zuvor hat es zuletzt mit Urteil vom unter Bezugnahme auf frühere Entscheidungen ausgeführt, dass haftbedingtes Fehlen "an sich" geeignet sei, auch einen wichtigen Grund im Sinne des 626 Abs. 1 BGB darzustellen, es aber insoweit grundsätzlich auf die Umstände des Einzelfalls ankomme und entscheidend darauf abzustellen sei, in welchem Umfang dem Arbeitgeber die Hinnahme der haftbedingten Verhinderung des Arbeitnehmers zumutbar sei und wie sie sich im Betrieb konkret nachteilig ausgewirkt habe (BAG, Urteil vom AZR 805/96). Derartige konkrete betriebliche Auswirkungen, die dem Arbeitgeber eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses auch nur für die Dauer der fiktiven Kündigungsfrist unzumutbar machen würden, werden vom beklagten Land nicht vorgetragen. Das beklagte Land nimmt vielmehr lediglich Bezug auf die mehrjährige Haftdauer und die aufgrund dessen fehlenden Zumutbarkeit von Überbrückungsmaßnahmen nach Ablauf der gewährten Auslauffrist. Das gleiche gilt für den zweitinstanzlich ergänzend angeführten drohenden Ansehensverlust. Mangels konkreter betrieblicher Beeinträchtigungen rechtfertigt das mehrjährige haftbedingte Fehlen des Klägers daher vorliegend lediglich eine außerordentliche Kündigung mit entsprechender Auslauffrist. Wäre der Kläger ordentlich kündbar, läge lediglich ein Grund für eine ordentliche personenbedingte Kündigung vor. Damit kommt der oben angeführte Wertungswiderspruch vorliegend unmittelbar zum Tragen. Der besondere tarifliche Kündigungsschutz würde sich vorliegend zum Nachteil des Klägers auswirken, würde man 91 Abs. 3 SGB IX auch auf die streitgegenständlich anstelle der tariflich ausgeschlossenen ordentlichen personenbedingten Kündigung ausgesprochene außerordentliche Kündigung mit Auslauffrist anwenden. dd) Entgegen dem Einwand des beklagten Landes in der Berufungsinstanz stellt die eingeschränkte Anwendung des 91 SGB IX auf die streitbefangene außerordentliche Kündigung mit Auslauffrist und das Erfordernis der vorherigen Zustimmung des Integrationsamt das beklagte Land nicht faktisch rechtlos. Das beklagte Land beruft sich insoweit auf die gegenteilige Rechtsauffassung des Integrationsamts sowie die gleichermaßen gegenläufige verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung und macht geltend, es könne daher ein entsprechendes Tätigwerden des Integrationsamts nicht erzwingen. Dieser Einwand überzeugt nicht, denn er setzt die nach der hier zugrunde gelegten Rechtsauffassung unzutreffende und rechtlich fehlerhafte Rechtsauffassung des Integrationsamts sowie der zitierten verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung fälschlich als feststehendes Datum voraus. ee) Ebenfalls nicht überzeugend ist der Einwand des beklagten Landes, bei dem vom Integrationsamt schriftlich festgestellten und mitgeteilten Fiktionseintritt handele es sich um einen Verwaltungsakt, der

6 regelnden Charakter habe und an den die Arbeitsgerichte gebunden seien. Dem steht entgegen, dass die Fiktionswirkung nach dem eindeutigen Normwortlaut in 91 Abs. 3 SGB IX allein kraft Gesetzes und nicht aufgrund der Feststellungen des Integrationsamts eintritt. Der Bescheid des Integrationsamt hat damit allein informativen, deklaratorischen Charakter und gibt allenfalls die Rechtsauffassung des Integrationsamts wieder. Eine rechtliche Bindungswirkung für die Arbeitsgerichte in Bezug auf die Zustimmungsfiktion vermag er nicht zu entfalten. ff) Schließlich steht dem Integrationsamt ohne die Anwendung des 91 Abs. 3 SGB IX im vorliegenden Fall einer außerordentlichen Kündigung mit Auslauffrist entgegen der beklagtenseits geäußerten Rechtauffassung auch kein unbegrenzter Zeitraum zur Bescheidung des Antrags zur Verfügung. Nach 88 Abs. 1 SGB IX soll das Integrationsamt bereits bei jeder ordentlichen Kündigung innerhalb eines Monats nach Antragstellung entscheiden. Geht es, wie vorliegend um eine außerordentliche Kündigung, ist diese Soll-Frist von einem Monat regelmäßig nicht auszuschöpfen. Ohnehin darf das Integrationsamt diese Soll-Vorschrift nur bei Vorliegen besonderer sachlicher Gründe überschreiten (APS/Vossen, a.a.o., 88 Rz. 4). Das sind typischerweise Schwierigkeiten bei der Sachverhaltsermittlung oder Komplikationen im Rahmen von Einigungsbemühungen (Hauck/Noftz-Griebeling, a.a.o., 88 Rz. 5; Knittel, a.a.o., 88 Rz. 8). Hierfür bestehen im vorliegenden Fall keine Anhaltspunkte. Der Sachverhalt ist einfach gelagert, es gibt keine Ansätze für eine vergleichsweise Einigung und es besteht offensichtlich kein Zusammenhang zwischen Kündigungsgrund und Behinderung. Bei pflichtgemäßer Ermessensausübung ist daher eine kurzfristige Bescheidung des Antrags seitens des Integrationsamts ohne weiteres möglich und zu erwarten. 3. Nach allem bleibt es damit bei der erstinstanzlichen Entscheidung.