Außerordentliche, hilfsweise ordentliche Kündigung. Stellungnahme zu den Fristen bzw. Fristverkürzung im Beteiligungsverfahren. Jürgen Jendral (HMAV)

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1 Außerordentliche, hilfsweise ordentliche Kündigung. Stellungnahme zu den Fristen bzw. Fristverkürzung im Beteiligungsverfahren. Jürgen Jendral (HMAV) Eine außerordentliche (fristlose) Kündigung einer Mitarbeiterin oder eines Mitarbeiters aus wichtigem Grund ( 626 BGB), kann gem. 626 Abs. 2 BGB nur innerhalb von zwei Wochen erfolgen, gerechnet von dem Zeitpunkt an, in dem der Kündigungsberechtigte von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt. Die MAV hat ein Mitberatungsrecht ( 46 Buchst. b MVG.EKD), auf der Verfahrensgrundlage des 45 MVG.EKD. Häufig wird der Antrag auf Mitberatung an die MAV von der Dienststellenleitung hilfsweise mit einem Antrag auf Zustimmung zur ordentlichen Kündigung gestellt, wie in dem nachfolgend beschriebenen Sachverhalt. Sachverhalt: Einer MAV wurde im Rahmen des Beteiligungsverfahrens der Mitberatung die außerordentliche Kündigung einer Mitarbeiterin gem. 46 Buchstabe b MVG.EKD zur Mitberatung vorgelegt. Die Frist zur Stellungnahme der MAV wurde gem. 45 Abs. 1 Satz 3 MVG.EKD auf drei Arbeitstage verkürzt. Hilfsweise wurde bei der MAV die Zustimmung zu einer ordentlichen Kündigung beantragt. Auffassung der MAV: Die MAV vertrat dazu (unter Bezugnahme auf Fey/Rehren, MVG.EKD, Kommentar, 46, Rdnr. 14) die Auffassung, dass eine Fristverkürzung ausgeschlossen sei, weil mit der außerordentlichen Kündigung eine hilfsweise ordentliche Kündigung verbunden wurde. 1

2 Frage: Wie ist die Kommentierung von Fey/Rehren zu verstehen? In Rdnr. 13 zu 46 MVG.EKD schreiben die Kommentatoren zunächst: Eine außerordentliche Kündigung kann in eine ordentliche, also fristgerechte Kündigung umgedeutet werden. Erforderlich ist dafür die Zustimmung der MV im Rahmen der eingeschränkten Mitbestimmung nach 42 Buchst. b. Die Mitberatung kann mit dem Antrag verbunden werden, einer hilfsweise auszusprechenden ordentlichen Kündigung zuzustimmen. Dabei sind die unterschiedlichen Fristen für die beiden Beteiligungsverfahren zu beachten: Die alleinige außerordentliche Kündigung muss innerhalb von zwei Wochen nach Kenntnis des Grundes ausgesprochen werden. Die Frist, binnen derer die MV eine Erörterung verlangen kann, kann nach 45 Abs. 1 s. 3 auf drei Arbeitstage verkürzt werden. Nun folgt die weitere Kommentierung in Rdnr. 14: Eine Fristverkürzung ist dagegen ausgeschlossen, wenn mit der außerordentlichen Kündigung eine hilfsweise ordentliche Kündigung verbunden wird. Da es sich hierbei nicht um einen dringenden Fall i.s.d. 38 Abs. 3 S. 2 handeln kann, gilt die Zweiwochenfrist gem. 41 Abs. 3 i.v.m. 38 Abs. 3 S. 1. Wie ist die Rdnr. 14 der Kommentierung zu verstehen? Sie sagt n i c h t, dass eine Fristverkürzung für die außerordentliche Kündigung ausgeschlossen ist, weil mit der außerordentlichen Kündigung eine hilfsweise ordentliche Kündigung verbunden ist. Rdnr. 14 bezieht sich ausschließlich auf das Verfahren der ordentlichen Kündigung im Sinne des 42 Buchst. b MVG.EKD i.v.m Abs. 3 Satz 2 lautet: Die Dienststellenleitung kann die Frist in dringenden Fällen bis auf drei Arbeitstage abkürzen. Wenn das Beteiligungsverfahren zu einer außerordentlichen Kündigung mit verkürzter Äußerungsfrist beantragt ist, dann ist bei der hilfsweise beantragten ordentlichen Kündigung keine Fristverkürzung im Sinne des 38 Abs. 3 Satz 2 MVG.EKD mehr möglich, weil es sich nicht um einen dringenden Fall handelt. Nichts anderes meint Rdnr. 14 in der Kommentierung. 2

3 Die Frist bei der außerordentlichen Kündigung darf und musstrotzdem bis auf drei Arbeitstage verkürzt werden. Warum darf bzw. muss bei der fristlosen Kündigung die Äußerungsfrist verkürzt werden? Das Mitberatungsverfahren muss innerhalb der Frist des 626 Abs. 2 BGB abgeschlossen sein und die Kündigungserklärung muss innerhalb der Zweiwochenfrist des 626 Abs. 2 BGB in den Machtbereich des zu kündigenden Mitarbeiters gelangt sein (siehe: Andelewski in: Berliner Kommentar zum MVG.EKD, 46, Rdnr. 29). Wie ist dies im Betriebsverfassungsgesetz und im Bundespersonalvertretungsgesetz geregelt? 102 Abs. 2 Satz 3 BetrVG sieht bei der außerordentlichen Kündigung eine Frist von drei Tagen ( spätestens jedoch innerhalb von drei Tagen ) vor. 79 Abs. 3 BPersVG sieht bei fristlosen Entlassungen und außerordentlichen Kündigungen eine Frist von drei Arbeitstagen ( spätestens jedoch innerhalb von drei Arbeitstagen ) vor. Unser MVG ist demgegenüber großzügiger. 45 Abs. 1 Satz 3 MVG.EKD enthält eine Ermessensbestimmung ( kann ) für die Fristverkürzung bis auf drei Arbeitstage, d. h. sie kann auch auf mehr als drei Arbeitstage verkürzt werden. Das Recht der Dienststellenleitung, bei Maßnahmen, die keinen Aufschub dulden gem. 38 Abs 5 MVG.EKD vorläufige Regelungen zu treffen, besteht nur im Falle eines Mitbestimmungsrechts, nicht jedoch bei der Mitberatung (Baumann-Czichon/Gathmann/Germer, MVG.EKD, Kommentar, 4. Auflage, 45, Rdnr. 2). Praxistipp: Wie geht die Mitarbeitervertretung damit um, wenn eine außerordentliche Kündigung mit verkürzter Äußerungsfrist und gleichzeitig eine hilfsweise ordentliche Kündigung beantragt wird? 3

4 Die MAV muss ggf. zwei getrennte Beteiligungsverfahren mit jeweils unterschiedlichen Fristen durchführen: Die MAV entscheidet zunächst innerhalb der verkürzten Frist- über die beantragte außerordentliche Kündigung und leitet ihre Stellungnahme der Dienststellenleitung zu. Hält die MAV die beantragte außerordentliche Kündigung für rechtlich korrekt und kann sie deshalb keine rechtlich begründbaren Einwände dagegen vorbringen, dann muss sie über die hilfsweise beantragte ordentliche Kündigung nicht mehr entscheiden. Ein Hilfsantrag ist ein Antrag, der nur für den Fall gestellt ist, dass der in erster Linie gestellte Antrag (Hauptantrag) keinen Erfolg hat (Creifelds, Rechtswörterbuch, Stichwort: Hilfsantrag). Wendet sich die MAV in ihrer Stellungnahme an die Dienststellenleitung aus rechtlichen Gründen, die sie in ihrer Stellungnahme darstellt und begründet, gegen die beantragte außerordentliche Kündigung, dann muss sie, unter Beachtung der Zweiwochenfrist ( 38 Abs. 3 MVG.EKD), über die hilfsweise beantragte ordentliche Kündigung entscheiden, ansonsten tritt die Zustimmungsfiktion ein! Es ist durchaus möglich, dass die Voraussetzungen für eine außerordentliche Kündigung nicht erfüllt sind, wohl aber die Voraussetzungen für eine ordentliche Kündigung. 4

5 Andelewski schlägt im Berliner Kommentar zum MVG.EKD ( 46, Rdnr. 28) den Arbeitgebern folgende Vorgehensweise vor: Zur Vermeidung der insoweit bestehenden Risiken ist grundsätzlich zu empfehlen, die MAV sowohl gem. 42 b als auch gem. 46 b zu beteiligen und das Arbeitsverhältnis wegen des begangenen Pflichtverstoßes außerordentlich und hilfsweise ordentlich zu kündigen. Sollte die Erklärung der außerordentlichen und hilfsweise ordentlichen Kündigung wegen der unterschiedlichen Fristen der 38 und 45 nicht möglich sein, sollte zunächst innerhalb der Frist des 626 Abs. 2 BGB die außerordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses und nach Abschluss des Mitbestimmungsverfahrens hilfsweise die ordentliche Kündigung erklärt werden. Außerordentliche Kündigung mit sozialer Auslauffrist bei ordentlich unkündbaren Mitarbeitern ( altersgesicherte Arbeitnehmer ): Der Vollständigkeit halber weise ich abschließend noch darauf hin, dass wenn Arbeitsverhältnisse von grundsätzlich ordentlich unkündbaren Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern außerordentlich unter Einhaltung einer sog. sozialen Auslauffrist, die der Kündigungsfrist entspricht, die ohne Ausschluss der ordentlichen Kündigung gelten würde, gekündigt werden sollen, diese Kündigungen im Beteiligungsverfahren nicht der Mitberatung, sondern der Mitbestimmung unterliegen (siehe dazu: Berliner Kommentar zum MVG.EKD, 46, Rdnr. 32, Baumann- Czichon/Gatmann/Germer, MVG.EKD, Kommentar, 46, Rdnr. 12 a, Fey/Rehren, MVG.EKD, Kommentar, 46, Rdenr. 15 a, KGH.EKD vom , ZMV 2006, 31). Nach der Rechtsprechung des BAG ist auch bei der Umdeutung einer außerordentlichen fristlosen Kündigung in eine außerordentliche Kündigung mit sozialer Auslauffrist die ordnungsgemäße Beteiligung der Interessenvertretung nach den für die ordentliche Kündigung geltenden Bestimmungen erforderlich (BAG vom , NZA 2001, 219). 5

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