Crowdfunding zur Immobilienfinanzierung rechtliche Aspekte. Sabine Usinger, Dr. Wolfgang Sammler

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1 Crowdfunding zur Immobilienfinanzierung rechtliche Aspekte Sabine Usinger, Dr. Wolfgang Sammler Immobilienfinanzierung durch Crowdfunding hat in den letzten Jahren ein beachtliches Wachstum erlebt. Die ersten im Wege des Crowdfunding finanzierten Immobilienprojekte lassen sich auf das Jahr 2012 zurückführen. 1 Seit dieser Zeit existieren in Deutschland Internetplattformen 2, über die ausschließlich Crowdfunding-Finanzierung von Immobilienprojekten durchgeführt wird. Die Anzahl der über diese Plattformen finanzierten Projekte sowie die Höhe des aufgebrachten Investitionsvolumens ist auf einigen Internetplattformen im Jahr 2016 im Vergleich zu 2015 um mehr als das Dreifache gestiegen. 3 Mit dem Inkrafttreten des Kleinanlegerschutzgesetzes vom wurden für das Crowdfunding neue rechtliche Rahmenbedingungen geschaffen, die eine Erweiterung der Pflichten und Haftungsgrundlagen der an der Crowdfinanzierung beteiligten Akteure vorsehen. Diese Entwicklung bietet genügend Anlass, sich mit dem Crowdfunding als Mittel der Immobilienfinanzierung näher zu befassen. Dieser Beitrag hat das Ziel, zunächst einen Überblick über die Crowdfunding-Finanzierung zu verschaffen (dazu unter I.). Danach sollen die wesentlichen für die Immobilienprojektgesellschaft relevanten rechtlichen Aspekte erläutert werden (dazu unter II.). I. Der Crowdfunding-Prozess Im Mittelpunkt der Crowdfunding-Finanzierung steht das zu finanzierende Projekt, das sich in der Immobilienbranche stets auf eine von der Immobilienprojektgesellschaft entwickelte Immobilie bezieht. Die Projektgesellschaft finanziert das Immobilienprojekt in der Regel aus drei Quellen: dem von der Projektgesellschaft dargestellten Eigenkapital, dem von einer Bank oder einem anderen Kreditgeber zur Verfügung gestellten Fremdkapital sowie der im Wege des Crowdfundings aufgebrachten Mittel. Das von einer Vielzahl von Anlegern (der Crowd) über eine Internetplattform eingeworbene Kapital gilt als Eigenkapital der Projektgesellschaft. Die Internetplattform bewirbt zwar das zu finanzierende Projekt öffentlich, der Finanzierungsvertrag kommt aber ausschließlich zwischen der Projektgesellschaft und dem einzelnen Anleger zustande. Das Vertragsverhältnis zwischen der Projektgesellschaft und dem Anleger hat stets AGB-Qualität und kann zwei Arten der Projektfinanzierung vorsehen: qualifizierte partiarische Nachrangdarlehen oder Inhaberschuldverschreibungen. Qualifizierte partiarische Nachrangdarlehen stellen eine Sonderform des in 488 BGB geregelten Darlehensvertrags dar. Der Darlehensgeber (Anleger) überlässt dem Darlehensnehmer (Projektgesellschaft) einen Geldbetrag auf die im Darlehensvertrag angegebene Zeit. Der Darlehensnehmer schuldet zum vereinbarten Zeitpunkt neben der Rückzahlung des Betrags eine Festverzinsung sowie ggf. eine erfolgsabhängige Bonusverzinsung. Die Festverzinsung weist im Vergleich zu einem Bankdarlehen eine beachtliche Höhe von 5-7% auf. Das Darlehen wird in Form eines qualifizierten Nachrangdarlehens gewährt, weil der Darlehensgeber mit seiner Forderung im Rang hinter übrige Gläubiger des Darlehensnehmers zurücktritt, sodass er seine Forderung nicht geltend machen kann, soweit deren Begleichung für 1 Wunschel/Gaßner, ZfIR 2015, 853 (853). 2 Vgl. zinsland, de; kapitalfreunde.de; mezzany.com. 3 Vgl. Die Angaben auf abgerufen am BGBl I 2015, 1114.

2 den Darlehensnehmer zu einem Grund für die Eröffnung des Insolvenzverfahrens führen würde. Die in der Praxis anzutreffenden AGB der Finanzierungsverträge können außerdem die Möglichkeit des Anlegers vorsehen, die Rechtsstellung als Darlehensgeber zu verkaufen oder im Wege der Vertragsübernahme abzutreten. Die Finanzierung des Projekts durch qualifizierte partiarische Nachrangdarlehen weist die Besonderheit auf, dass die Darlehensforderungen der Anleger durch die Bestellung einer Grundschuld an der Projektimmobilie besichert werden können. Eine solche dingliche Sicherheit ist bei Crowdfinanzierungen jedoch nicht Standard. Wenn eine Besicherung durch eine Grundschuld erfolgt, wird diese meistens von einem Treuhänder für jeden Anleger als Teil der Crowd gehalten und steht im Rang hinter dinglichen Sicherheiten der Bank oder anderen Fremdkapitalgebern. Für die Immobilienprojektfinanzierung im Wege des Crowdfundings ist wesentlich, dass sowohl Inhaberschuldverschreibungen als auch qualifizierte partiarische Nachrangdarlehen zum Mezzanine-Kapital gehören, das wirtschaftlich als Eigenkapital behandelt wird. Dem kommt für die Projektgesellschaft besondere Bedeutung zu, weil Eigenkapital nicht passiviert werden muss und ein größerer Anteil an Eigenkapital sich positiv auf die Möglichkeit der Aufnahme von Fremdkapital und dessen Konditionen auswirkt. Während Inhaberschuldverschreibungen als Genussrechte per se dem Eigenkapital nahestehen, zählen Nachrangdarlehen üblicherweise zum Fremdkapital. Sie werden jedoch aufgrund des qualifizierten Nachrangs wirtschaftlich dem Eigenkapital gleichgestellt, weil der Anleger sich aufgrund seines totalen Verlustrisikos bei Ausfall der Projektgesellschaft faktisch in der Rolle eines Gesellschafters und damit eines Eigenkapitalgebers befindet. II. Rechtliche Aspekte des Crowdfundings aus der Perspektive der Immobilienprojektgesellschaft Eine Immobilienprojektgesellschaft, die eine Projektfinanzierung im Wege des Crowdfundings anstrebt, muss zunächst bei der Gestaltung der AGB ihres Finanzierungsvertrags einige Aspekte berücksichtigen, um die Qualifizierung des über die Crowd eingesammelten Geldbetrags als Eigenkapital sicherzustellen. Sie muss ferner darauf achten, dass die Crowdfinanzierung nicht der Erlaubnispflicht nach 32 KWG unterfällt. Wenn die im Zusammenhang mit dem Crowdfunding stehende Tätigkeit der Projektgesellschaft nicht der Erlaubnispflicht des 32 KWG unterliegt, muss sie den Anforderungen des Vermögensanlagegesetzes (VermAnlG) gerecht werden. Denn nach dem Inkrafttreten des Kleinanlegerschutzgesetzes im Juli 2015 sind neben Genussrechten auch partiarische Darlehen und Nachrangdarlehen in den Anwendungsbereich des VermAnlG einbezogen. 1. Die Gestaltung der AGB des Finanzierungsvertrags Wie bereits erläutert, kommt es der Projektgesellschaft regelmäßig darauf an, sicherzustellen, dass das über die Crowd eingesammelte Mezzanine-Kapital bilanziell als nicht zu passivierendes Eigenkapital qualifiziert wird. Wählt sie als Finanzierungsmittel die Inhaberschuldverschreibung, so wird der erlangte Geldbetrag grundsätzlich als Eigenkapital behandelt, weil die Inhaberschuldverschreibung als Genussrecht dem Eigenkapital nahesteht. Erfolgt die Finanzierung Seite 2

3 dagegen, wie in der Praxis üblich 5, über qualifizierte partiarische Nachrangdarlehen, kann ein Treuhänder eine Grundschuld an der Projektimmobilie für die Anleger halten. In diesem Fall muss für die Behandlung des zur Verfügung gestellten Geldes als Eigenkapital bei der Ausarbeitung der AGB auf die Ausgestaltung des Rangrücktritts geachtet werden. Denn eine Grundschuld berechtigt in der Insolvenz des Grundstückseigentümers gemäß 49 InsO zur abgesonderten Befriedigung. Unterliegen die Forderungen aus dem Darlehensvertrag einem qualifizierten Rangrücktritt, so steht dieser mit der vorzugsweisen Befriedigung aus der Grundschuld in Konflikt. Nach Auffassung des OLG Düsseldorf erstreckt sich der in Bezug auf die Forderung erklärte Rangrücktritt nur dann auf die Ansprüche aus der dinglichen Sicherheit, wenn solche Ansprüche ausdrücklich in den Rangrücktritt einbezogen wurden. 6 Wird das nicht beachtet, kann die Passivierungspflicht des durch die Crowd aufgebrachten Kapitals zu einer bilanziellen Überschuldung der Projektgesellschaft führen. Aus diesem Grund unterstellen einige Projektgesellschaften, deren AGB eine Besicherung des Anlegers mit einer Grundschuld vorsehen, in ihren AGB auch die Befriedigung aus der Grundschuld dem qualifizierten Rangrücktritt. Ob solche Vereinbarungen, die die Besicherung mit der Grundschuld im Krisenfall wertlos machen, in AGB wirksam getroffen werden können, wurde jedoch bislang von der Rechtsprechung nicht abschließend geklärt. Die Vereinbarung eines qualifizierten Rangrücktritts für die Ansprüche aus dem Darlehensvertrag ist dagegen nach der Rechtsprechung des BGH auch in AGB grundsätzlich zulässig. 7 Die Wirksamkeit der qualifizierten Rangrücktrittsvereinbarung für die Ansprüche aus dem Darlehensvertrag ist insbesondere unter dem Aspekt der Erlaubnispflicht des Crowdfundings gemäß 32 KWG von Bedeutung. 32 KWG sieht eine Erlaubnispflicht für das gewerbsmäßige Betreiben von Bankgeschäften vor. Bankgeschäfte sind gemäß 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 Var. 2 KWG die Annahme unbedingt rückzahlbarer Gelder des Publikums. Die Unbedingtheit des Rückzahlungsanspruchs setzt voraus, dass die Verlustteilnahme ausgeschlossen ist. Inhaberschuldverschreibungen sind nach der Auffassung der BaFin als Genussrechte stets vom Verlustrisiko betroffen. 8 Bei partiarischen Darlehen besteht ein Verlustrisiko dagegen nur bei wirksamer Vereinbarung des qualifizierten Rangrücktritts der Darlehensrückzahlungsansprüche. Bei einem nur im Fall der Insolvenz geltenden einfachen Nachrang erkennt die BaFin eine Verlustteilnahme nicht an. Nach der Rechtsprechung des BGH sind für die wirksame Vereinbarung des qualifizierten Rangrücktritts insbesondere die drucktechnische Hervorhebung der qualifizierten Nachrangklausel, deren Verständlichkeit für den Anleger sowie der Vertragszweck unter Berücksichtigung der besonderen Interessenlage der Beteiligten zu beachten. 2. Die Pflichten der Immobilienprojektgesellschaft nach dem VermAnlG Wenn die Tätigkeit der Projektgesellschaft im Rahmen des Crowdfundings kein Einlagengeschäft im Sinne des KWG darstellt, treffen die Projektgesellschaft einige Pflichten nach dem VermAnlG. Im Anwendungsbereich des VermAnlG ist stets zu prüfen, ob für die Crowdfinanzierung durch qualifizierte partiarische Nachrangdarlehen die Voraussetzungen des Befreiungstatbestands des 2a VermAnlG gegeben sind. Diese Vorschrift schränkt die sich aus dem VermAnlG ergebenden 5 Vgl. die AGB von zinsland.de (dort Regelung IV.6.), kapitalfreunde.de (dort Regelung II.3.3.), exporo.de (dort Regelung 1). 6 Vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom Az. I 6 U275/10, BeckRS 2011, BGH, Urteil vom Az. IX ZR 137/13, DStR 2014, BaFin: Merkblatt Einlagengeschäft, Stand: März Seite 3

4 Pflichten des Anbieters und Emittenten von partiarischen Nachrangdarlehen ein, wenn der Verkaufspreis sämtlicher von dem Anbieter angebotenen Vermögensanlagen desselben Emittenten 2,5 Millionen EUR nicht übersteigt. Der Befreiungstatbestand des 2a VermAnlG setzt ferner voraus, dass die Vermögensanlagen ausschließlich über eine Internet-Dienstleistungsplattform vermittelt werden, die verpflichtet ist, zu prüfen, ob der Gesamtbetrag der Vermögensanlagen desselben Emittenten, die von einem Anleger erworben werden können, bestimmte Grenzen nicht übersteigt, sofern der Anleger keine Kapitalgesellschaft ist. Damit die Crowdfinanzierung also in den Genuss der Befreiung des 2a VermAnlG kommt, muss der maximale Investitionsbetrag eines Anlegers, der keine Kapitalgesellschaft ist, EUR oder das Zweifache des monatlichen Nettoeinkommens des Anlegers, höchstens jedoch EUR, betragen. Sofern der Anleger nach einer vor ihm zu erteilenden Selbstauskunft über ein frei verfügbares Vermögen von mindestens EUR verfügt, beträgt der maximale Investitionsbetrag stets EUR. Liegen die Befreiungsvoraussetzungen nach 2a VermAnlG vor, werden die Pflichten der Immobilienprojektgesellschaft nach dem VermAnlG stark eingeschränkt. Es besteht insbesondere keine Prospektpflicht nach 6 VermAnlG und folglich auch kein Risiko einer Haftung für ein fehlerhaftes oder fehlendes Prospekt gemäß 20, 21 VermAnlG. Ein Lagebericht i.s.d. 24 VermAnlG muss nicht erstellt werden und der Jahresabschluss i.s.d. 23 VermAnlG muss nicht von einem Abschlussprüfer geprüft werden, es sei denn das HGB schreibt diese Pflichten vor. Es besteht allerdings die Pflicht zur Erstellung eines Vermögensinformationsblattes nach 13 VermAnlG, das bei der BaFin hinterlegt werden muss und für dessen Fehlerhaftigkeit die Haftung gemäß 22 VermAnlG eintritt. Liegen die Befreiungsvoraussetzungen nach 2a VermAnlG nicht vor, trifft die Projektgesellschaft die Prospektpflicht nach 6 VermAnlG mit entsprechender Haftung nach 20, 21 VermAnlG. Ferner muss sie in der Werbung für das Investitionsprojekt auf den Verkaufsprospekt hinweisen, 12 Abs. 1 VermAnlG. Sie muss einen vom Abschlussprüfer geprüften Jahres- und Lagebericht erstellen, VermAnlG. Sie ist außerdem wie im Fall der Bereichsausnahme des 2a VermAnlG verpflichtet, ein Vermögensanlageninformationsblatt i.s.d 13 VermAnlG zu erstellen und haftet vollumfänglich für dessen Richtigkeit nach 22 VermAnlG. Bei Nichtbefolgung der sich aus dem VermAnlG ergebenden Pflichten kann die BaFin die Werbung für das Investitionsprojekt nach 16 VermAnlG bzw. das gesamte öffentliche Angebot der Vermögensanlage nach 18 VermAnlG untersagen. Ferner steht der BaFin unter anderem die Befugnis zu, von der Projektgesellschaft gemäß 19 VermAnlG Auskunft zu verlangen. Die VermAnlG sehen für die Nichtbefolgung der sich aus dem VermAnlG ergebenden Pflichten Straftatbestände und Ordnungswidrigkeiten vor. Die 26b, 26c VermAnlG verleihen der BaFin die Befugnis, gegen die Projektgesellschaft verhängte Maßnahmen und Bußgeldentscheidungen bekannt zu machen. III. Fazit Die Finanzierung eines Immobilienprojekts im Wege des Crowdfundings bringt einer Immobilienprojektgesellschaft eine Reihe von Vorteilen. Bei richtiger Ausgestaltung der AGB des Finanzierungsvertrages kann eine beachtliche Summe an nicht zu passivierendem Mezzanine-Kapital eingeworben werden. Außerdem bietet die über die Internetplattform durchgeführte Finanzie- Seite 4

5 rung die Möglichkeit der effektiven und kostengünstigen Vermarktung des Immobilienprojekts. Aufgrund der Aufnahme der partiarischen Nachrangdarlehen in den Anwendungsbereich des VermAnlG ist die Crowdfinanzierung jedoch auch mit einem beachtlichen Verwaltungsaufwand und Haftungsrisiko verbunden. Ob sich die Projektfinanzierung durch Crowdfunding im Einzelfall lohnt, bedarf daher einer sorgfältigen Analyse. In der immobilienwirtschaftlichen Praxis bewegt sich der Rahmen des durch Crowdfunding aufgebrachten Kapitals in etwa zwischen ,5 Millionen EUR. Crowdfunding ist also derzeit darauf angelegt, es zahlreichen Kleinanlegern wenn auch unter Inkaufnahme erheblicher Risiken zu ermöglichen, sich mit überschaubarem Kapitaleinsatz an Immobilienprojekten zu beteiligen, die ihnen als Ganzes verschlossen wären. Größer dimensionierte Immobilieninvestitionen folgen regelmäßig anderen Struktur- und Finanzierungsregeln. Es ist auch aus dem Markt nicht bekannt, dass das Crowdfunding in solche Dimensionen vordringen wird. Seite 5