Zugang von Ausländern zu Sozialleistungen, insbesondere zum Schutz bei Krankheit; Probleme der Erwerbsfähigkeit

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1 Zugang von Ausländern zu Sozialleistungen, insbesondere zum Schutz bei Krankheit; Probleme der Erwerbsfähigkeit Veranstaltung am Rechtsanwalt Uwe Klerks Zugleich Fachanwalt für Sozialrecht und Versicherungsrecht Frankenstraße Essen Tel.: Fax: Mail: Seite 1 von 86

2 Gliederung: Seite 1. Teil: Existenzsichernde Leistungen für Ausländer 5 I. Leistungen nach dem SGB II 6 II. Leistungen nach dem SGB XII 7 III. Leistungen nach dem AsylbLG 8 1. Vorbemerkung 8 2. Leistungsarten 8 a) Leistungsart I: Leistungen gem. 1 AsylbLG 8 aa) Berechtigter Personenkreis 9 bb) Rechtsfolge 10 b) Leistungsart II: Leistungen nach 1a AsylbLG 11 aa) Berechtigter Personenkreis 11 bb) Rechtsfolge 12 c) Leistungsart III: Leistungen nach 2 Abs. 1 AsylbLG 13 aa) Personenkreis 13 bb) Rechtsfolge Teil: Ausländer und Krankenversicherung 14 I. Zugang zur gesetzlichen Krankenversicherung Pflichtversicherung 14 a) Versicherungspflicht als Arbeiter, Angestellter oder zur Berufsausbildung Beschäftigter 15 b) Versicherungspflicht als Bezieher von Arbeitslosengeld I 16 c) Versicherungspflicht als Bezieher von Arbeitslosengeld II 17 d) Auffangversicherung 18 aa) Ausnahme I: 5 Abs. 8a SGB V 18 bb) Ausnahme II: 5 Abs. 11 SGB V 19 e) Finanzierung der Versicherung Freiwillige Krankenversicherung Familienversicherung 22 II. Zugang zur privaten Krankenversicherung Besonderheit des Krankenversicherungsschutzes: Reisekrankenversicherung 25 a) Deutsche im Ausland 25 aa) Begriff der akuten Erkrankung 26 bb) Begriffe vorübergehend, unvorhergesehen 26 b) Ausländer in Deutschland 27 aa) Begriff der akuten Erkrankung 28 bb) Begriff der unerwarteten oder nicht vorhersehbaren Erkrankung 28 cc) Begriff der Absehbarkeit der Erkrankung 29 dd) Einzelfälle Abschluss Basistarif 29 III. Ausländer und Krankheitsschutz gem. 48 SGB XII Zugang zur Leistung 31 a) Zugang zur Leistung positive Entscheidung LSG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom L 20 SO 488/10 31 b) Zugang zur Leistung negative Entscheidung LSG Baden-Württemberg, Urteil vom L 7 SO 2761/09 32 Seite 2 von 86

3 2. Ziele Formen der Gewährleistung 34 a) Leistungen gem. 48 S. 1 SGB XII 34 b) Leistungen gem. 48 S. 2 SGB XII, 263 SGB V Berechtigter Personenkreis Einsetzen der Hilfe 37 IV. Sonstige Formen des Krankheitsschutzes Krankheitsschutz im Kinder- und Jugendhilferecht ( 40 SGB VIII) Krankheitsschutz im Recht der sozialen Entschädigung Krankheitsschutz nach dem Strafvollzugsgesetz Infektionsschutzgesetz 38 V. Sonderproblem: Ausländer ohne Aufenthaltsstatus Internationale Vereinbarungen Versorgung und aufenthaltsrechtliche Konsequenzen 39 VI. Ausländer und eingeschränkter Versicherungsschutz Vorbemerkung 40 a) Krankheitsbegriff 40 b) Leistungsziel 40 aa) Erkennung einer Krankheit 41 bb) Heilung einer Krankheit 41 cc) Verhütung der Verschlimmerung einer Krankheit 41 dd) Linderung einer Krankheit 41 c) Leistungsumfang Begriff der akuten Erkrankung im Sinne des 4 Abs. 1 S. 1 AsylbLG Begriff des Schmerzzustands im Sinne des 4 Abs. 1 S. 1 AsylbLG Einschränkung durch 6 AsylbLG Einschränkungen durch 23 SGB XII 48 VII. Nothilfeansprüche Anspruchsteller Eilfall 52 a) Plötzliche Notlage 52 b) Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Unterrichtung des zuständigen Hilfeträgers 52 c) Folge der Benachrichtigung des Sozialhilfeträgers Hypothetische Leistungspflicht des Trägers der Sozialhilfe 55 a) Allgemeines 55 b) Anderer Krankenversicherungsschutz 55 c) Bedürftigkeit Kein Bestehen einer gesetzlichen oder sittlichen Pflicht zur Erbringung der Leistungen 58 a) Rechtliche Pflicht 58 b) Sittliche Pflichte Beantragung von Erstattung in angemessener Frist Erstattung in gebotenem Umfang Teil: Erwerbsfähigkeit aus rentenrechtlicher Sicht und aus Sicht des SGB II 60 I. Der kranke Versicherte im Rentenrecht Arten der Renten 60 a) Renten wegen Erwerbsminderung (quantitative Leistungsminderung) 61 Seite 3 von 86

4 b) Renten wegen Berufsunfähigkeit (qualitative Leistungsminderung) Begriff der üblichen Bedingungen des Arbeitsmarktes 62 a) Konkretisierung der üblichen Bedingungen: körperlich leichte und geistig einfache Tätigkeit 62 b) Keine üblichen Bedingungen: Günstige Arbeitsgelegenheit/vergönnungsweise begründetes Beschäftigungsverhältnis 63 c) Keine üblichen Bedingungen: schwere spezifische Leistungseinschränkungen 63 d) Umstellungsfähigkeit 65 e) Wegefähigkeit Begriff der Erwerbsminderung 65 a) Verschlossenheit des Arbeitsmarktes 66 b) Arbeit auf Kosten der Gesundheit Nicht absehbare Zeit Begutachtung Bewilligung der Rente 68 II. Die Erwerbsminderung im SGB II Aufenthalt in der stationären Einrichtung als Unterbegriff der Erwerbsfähigkeit Einzelfälle 72 a) Krankheit 73 b) Sucht 73 c) Psychische Krankheiten 73 d) Summierung ungewöhnlicher Leistungseinschränkungen/schwere spezifische Leistungsbehinderung 74 e) Fehlende Wegefähigkeit Teil: Mitwirkungspflichten (Mitteilungspflichten) 74 I. Erste Rechtsfolge: Leistungseinstellung 74 II. Zweite Rechtsfolge: Leistungsrechtliche Folgen für die Vergangenheit 78 III. Dritte Rechtsfolge: Strafrechtliche Konsequenzen 79 Anhang: Checkliste hinsichtlich des Krankenversicherungsschutzes 86 Seite 4 von 86

5 1. Teil: Existenzsichernde Leistungen für Ausländer Welche existenzsichernden Leistungen Ausländern offenstehen, richtet sich vor allem nach dem Aufenthaltsstatus. Es stehen drei Leistungssysteme zur Auswahl (ohne Differenzierung nach Erwerbsfähigkeit oder Erwerbsminderung): Aufenthaltsstatus AsylbLG SGB II SGB XII Aufenthaltsgestattung 55 Abs. 1 S. 1 1 Abs. 1 Nr. 1 AsylVfG AsylbLG Flughafenverfahren 18a AsylVfG 1 Abs. 1 Nr. 2 AsylbLG Aufenthaltserlaubnis 23 AufenthG 1 Abs. 1 Nr. 3 AsylbLG Aufenthaltsgewährung 24 AufenthG 1 Abs. 1 Nr. 3 AsylbLG Aufenthaltserlaubnis 25 Abs. 4 S. 1 AufenthG 1 Abs. 1 Nr. 3 AsylbLG Aufenthaltserlaubnis 25 Abs. 4a S. 1 AufenthG 1 Abs. 1 Nr. 3 AsylbLG Aufenthaltserlaubnis 25 Abs. 4b AufenthG 1 Abs. 1 Nr. 3 AsylbLG Aufenthaltserlaubnis 25 Abs. 5 1 Abs. 1 Nr. 3 AufenthG AsylbLG Duldung 60a AufenthG 1 Abs. 1 Nr. 4 AsylbLG Vollziehbare Ausreisepflicht 50 AufenthG Ausländer mit Folgeantrag 71 AsylVfG oder Zweitantrag 71a AsylVfG Aufenthaltserlaubnis 7 Abs. 1 AufenthG (befristeter Aufenthaltstitel) nur mit Nachweis der Unterhaltssicherung Niederlassungserlaubnis 9 Abs. 1 AufenthG (unbefristeter Aufenthaltstitel) nur mit Nachweis der Unterhaltssicherung Aufenthaltsrecht als heimatlose Ausländer nach dem Gesetz über die 1 Abs. 1 Nr. 5 AsylbLG 1 Abs. 1 Nr. 7 AsylbLG Länger als 6 Monate: möglich 1 Abs. 2 AsylbLG Länger als 6 Monate: möglich 1 Abs. 2 AsylbLG Länger als 6 Monate: möglich 1 Abs. 2 AsylbLG Länger als 6 Monate: möglich 1 Abs. 2 AsylbLG Länger als 6 Monate: möglich 1 Abs. 2 AsylbLG Anspruch 1 Länger als 6 Monate: möglich 1 Abs. 2 AsylbLG Länger als 6 Monate: möglich 1 Abs. 2 AsylbLG Länger als 6 Monate: möglich 1 Abs. 2 AsylbLG Länger als 6 Monate: möglich 1 Abs. 2 AsylbLG Länger als 6 Monate: möglich 1 Abs. 2 AsylbLG 23 SGB XII? 23 SGB XII? 1 Vgl. SG Hannover, Beschluss vom S 54 AS 3724/10 ER Rdn. 26 juris. Seite 5 von 86

6 Rechtsstellung heimatloser Ausländer im Bundesgebiet Daueraufenthalt-EG (unbefristeter Aufenthaltstitel) 9a Abs. 1 AufenthG Freizügigkeitsberechtigt 2 Abs. 2 FreizügG/EU Freizügigkeitsberechtigt 2 Abs. 3 FreizügG/EU Aufenthaltsrecht allein aus dem Zweck der Arbeitsuche Ausschluss 7 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 SGB II 2 Anspruch möglich, 7 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 SGB II Ausschluss 7 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 SGB II (Verstoß gegen Europarecht?) 23 SGB XII? 23 SGB XII? 23 SGB XII I. Leistungen nach dem SGB II Leistungen nach dem SGB II werden i.d.r. erbracht, wenn die folgenden vier Voraussetzungen des 7 Abs. 1 S. 1 SGB II vorliegen: Alter zwischen 15 Jahren und 65 bis 67 Jahren, 7 Abs. 1 Nr. 1, 7a SGB II Erwerbsfähigkeit, 7 Abs. 1 Nr. 2, 8 SGB II Hilfebedürftigkeit, 7 Abs. 1 Nr. 3, 9, 11 ff., 12 SGB II Gewöhnlicher Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland, 7 Abs. 1 Nr. 4 SGB II Bestimmte Ausländer sind allerdings gem. 7 Abs. 1 S. 2 SGB II vom Leistungsbezug ausgeschlossen: Ausländer für die ersten drei Monate ihres Aufenthalts in Deutschland, es sei denn, sie sind Arbeitnehmer Selbständige freizügigkeitsberechtigt gem. 2 Abs. 3 FreizügG/EU, 7 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 SGB II Ausländer, deren Aufenthaltsrecht sich allein aus dem Zweck der Arbeitsuche ergibt, 7 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 SGB II Leistungsberechtigte gem. 1 AsylbLG Damit sind allerdings schwierige Probleme verbunden, da vor allem die Vereinbarkeit mit Europäischem Recht in der Rechtsprechung umstritten ist. Verbotsnorm Gilt nicht für Verstößt gegen (umstritten) 7 Abs. 1 Nr. 1 SGB II Arbeitnehmer (es reicht eine echte, nicht Art. 24 RL 2004/38/EG 3 2 Aber Unwirksamkeit wegen Verstoßes gegen das Europäische Fürsorgeabkommen, vgl. BSG, Urteil vom B 4 AS 9/13 Rdn. 20 juris. Eine Unwirksamkeit soll auch deshalb bestehen, weil nach der Rechtsprechung des EuGH ein automatischer Leistungsausschluss rechtswidrig sei, vgl. Farahat, ZESAR 2014, 269 (277) unter Bezugnahme auf EuGH, Urteil vom C-140/12 (Brey) Rn. 77 ff. 3 Richtlinie 2004/38/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom über das Recht der Unionsbürger und ihrer Familienangehörigen, sich im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaates frei zu bewegen und aufzuhalten Amtsblatt der Europäischen Union vom L 158/77. Seite 6 von 86

7 völlig unwesentliche Erwerbstätigkeit ca. 8 bis 10 Stunden wöchentlich mit einer Vergütung ab ca. 100,00 monatlich) Selbständige 2 Abs. 2 Nr. 2 FreizügG/EU Inhaber einer Freizügigkeitsberechtigung gem. 2 Abs. 3 FreizügG/EU 7 Abs. 1 Nr. 2 SGB II Aufenthaltsrecht aus anderen Gründen als der Arbeitsuche: Beschäftigung als Arbeitnehmer, als Selbständiger, zur Berufsausbildung, bei Bestehen eines Daueraufenthaltsrechts, zum Zwecke der Familienzusammenführung Art. 4 VO (EG) 883/ Art. 1 EFA 5 s.o. II. Leistungen nach dem SGB XII Ausländer, die von Leistungen nach dem SGB II ausgeschlossen ist, sind in der Regel auch Leistungen nach dem SGB XII gem. 5 Abs. 2 SGB II, 21 Abs. 1 SGB XII ausgeschlossen. 6 Gleichwohl können Ansprüche auf Leistungen gem. 23 SGB XII bestehen. 7 Der Antrag auf Leistungen nach dem SGB II gilt gleichzeitig als Antrag auf Sozialhilfeleistungen, 16 SGB I, 28 SGB X. 8 Ist nicht klar, welche Behörde leisten soll, muss der auf Antrag zuerst angegangene Träger gem. 43 Abs. 1 SGB I vorläufig Leistungen erbringen; Erstattungsfragen klären die Behörden im Anschluss an die Leistungsgewährung gem. 102 SGB X. 9 In einem Gerichtsverfahren sollte der Antragsteller die Beiladung des Sozialhilfeträgers beantragen. 10 Voraussetzung für einen Anspruch gem. 23 Abs. 1 SGB XII ist der tatsächliche Aufenthalt im Inland. Ein gewöhnlicher Aufenthalt ist nicht notwendig. 11 Er muss aber berechtigt sein, 12 d.h. es muss ein befristetes oder unbefristetes Aufenthaltsrecht bestehen. Ansonsten bei unberechtigtem Aufenthalt oder anderen Berechtigungen besteht Anspruch auf Ermessensleistungen gem. 23 Abs. 1 S. 3 SGB XII, 13 so bei Ausländern mit einem visumsfreien Touristenaufenthalt 4 Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates vom zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit, ABl. EU Nr. L 166/1 vom Europäisches Fürsorgeabkommen vom LSG Hessen, Beschluss vom L 7 AS 166/09 B ER Rdn. 36 juris gegen LSG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom L 20 B 248/06 AS ER. 7 Vgl. Classen in: Berlit/Conradis/Sartorius, Existenzsicherungsrecht, Kapitel 34 Rdn. 53 S. 730 unter Verweis auf LSG Baden-Württemberg, Beschluss vom L 7 AS 3031/08 ER-B; LSG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom L 14 AS 933/12 B ER; LSG Niedersachsen-Bremen, Beschluss vom L 9 AS 563/12 B ER; LSG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom L 20 B 248/06 AS ER, vom L 9 B 80/07 AS ER, vom L 19 AS 973/12 B ER; LSG Sachsen, Beschluss vom L 7 SO 28/10 B. Dagegen LSG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom L 23 SO 157/12 B ER; LSG Hessen, Beschluss vom L 7 AS 166/09 B ER. 8 Vgl. Classen in: Berlit/Conradis/Sartorius, Existenzsicherungsrecht, Kapitel 34 Rdn. 55 S Vgl. Classen in: Berlit/Conradis/Sartorius, Existenzsicherungsrecht, Kapitel 34 Rdn. 53 S Vgl. Classen in: Berlit/Conradis/Sartorius, Existenzsicherungsrecht, Kapitel 34 Rdn. 53 S Vgl. Classen in: Berlit/Conradis/Sartorius, Existenzsicherungsrecht, Kapitel 34 Rdn. 65 S Vgl. Classen in: Berlit/Conradis/Sartorius, Existenzsicherungsrecht, Kapitel 34 Rdn. 65 S Vgl. Classen in: Berlit/Conradis/Sartorius, Existenzsicherungsrecht, Kapitel 34 Rdn. 66 S Seite 7 von 86

8 einem Visum für kurzfristige Aufenthalte einem Erwerbsaufenthalt gem. 18 AufenthG, wenn die Verlängerung ausgeschlossen ist (z.b. Au Pair) In der Folge kann ein Ausländer aber bei der Inanspruchnahme von Sozialhilfe gem. 55 Abs. 2 Nr. 6 AufenthG ausgewiesen werden. 14 III. Leistungen nach dem AsylbLG 1. Vorbemerkung Das Asylbewerberleistungsgesetz ist am in Kraft getreten. Es regelt abschließend Leistungen für Asylbewerber (und deren Ehegatten und minderjährige Kinder) Weitere Flüchtlingsgruppen Vollziehbar ausreisepflichtige Ausländer (und deren Ehegatten und minderjährige Kinder) Das AsylbLG verfolgte vor allem die folgenden Ziele: 15 Erfassung aller Gruppen asylsuchender Ausländer Senkung der Leistungsbemessung unterhalb des Sozialhilfesatzes Verminderung der Sozialausgaben für Asylbewerber und vergleichbare Gruppen (finanzielle Entlastung der Städte und Gemeinden) Abschreckung für einreisewillige Ausländer Diese Ziele können jetzt nicht mehr geltend gemacht werden. Das Bundesverfassungsgericht hat mit Urteil vom festgestellt, dass Grundleistungen nach 3 AsylbLG wegen Verstoßes gegen das Grundrecht auf Gewährleistung eines menschenwürdigen Existenzminimums gem. Art. 1, 20 GG verfassungswidrig sind. 2. Leistungsarten Es werden mehrere Leistungsarten erfasst. a) Leistungsart I: Leistungen gem. 1 AsylbLG Leistungen nach 1 AsylbLG sind von Bestehen von Bedürftigkeit abhängig. 7 AsylbLG enthält nähere Vorschriften zur Bestimmung und Anrechnung von Einkommen und Vermögen. 14 Vgl. Wahrendorf in: Grube/Wahrendorf, SGB XII, 5. Auflage, 23 Rdn. 10 m.w.n. 15 Vgl. Wahrendorf in: Grube/Wahrendorf, SGB XII, 5. Auflage, Einleitung zum AsylbLG Rdn BVerfG, Urteil vom BvL 10/10, 1 BvL 2/11 Seite 8 von 86

9 aa) Berechtigter Personenkreis Die Leistungen kommen für bestimmte in 1 Abs. 1 AsylbLG aufgeführte Ausländergruppen in Betracht, deren Bleiberecht sich ausländerrechtlich noch nicht verfestigt hat. 17 Dazu bestimmt 1 Abs. 2 AsylbLG, dass eine Leistungsberechtigung bis auf den Fall des 1 Abs. 1 Nr. 3 AsylbLG dann nicht besteht, wenn sie über eine Aufenthaltserlaubnis von mehr als sechs Monaten verfügen. Im Umkehrschluss bedeutet das, dass diese Personen dann einen Sozialhilfeanspruch gem. 23 SGB XII oder nach dem SGB II haben. 18 In diesem Fall hat sich das Bleiberecht so sehr verfestigt, dass Leistungen nach dem SGB XII gerechtfertigt sind. Gem. 1 Abs. 3 AsylbLG endet der Anspruch u.a. mit der Ausreise aus dem Bundegebiet. Dies sind: Ausländer mit einer Aufenthaltsgestattung gem. 55 Abs. 1 S. 1 AsylVfG, 1 Abs. 1 Nr. 1 AsylbLG (dazu erforderlich: Asylantrag 13, 14 AsylVfG) bzw. deren Familienangehörige, 1 Abs. 1 Nr. 6 AsylbLG Ausländer, die über einen Flughafen einreisen wollen und denen die Einreise nicht oder noch nicht gestattet ist und ein sog. Flughafenverfahren gem. 18a AsylVfG betreiben, 1 Abs. 1 Nr. 2 AsylbLG bzw. deren Familienangehörige, 1 Abs. 1 Nr. 6 AsylbLG Ausländer, die sich wegen des Krieges in ihrem Heimatland in Deutschland aufhalten dürfen, 1 Abs. 1 Nr. 3 AsylbLG (bzw. deren Familienangehörige, 1 Abs. 1 Nr. 6 AsylbLG): Aufenthaltserlaubnis gem. 23 AufenthG aus völkerrechtlichen oder humanitären Gründen Aufenthaltsgewährung gem. 24 AufenthG zum vorübergehenden Schutz (vor allem für Kriegs- und Bürgerkreisflüchtlinge) Aufenthaltserlaubnis gem. 25 Abs. 4 S. 1 AufenthG (für nicht vollziehbar ausreisepflichtige Ausländer, solange dringende humanitäre oder persönliche Gründe oder erhebliche öffentliche Interessen ihre vorübergehende weitere Anwesenheit im Bundesgebiet erfordern) Aufenthaltserlaubnis gem. 25 Abs. 4a AufenthG für Opfer einer Straftat gem. 232 StGB (Menschenhandel zum Zweck der sexuellen Ausbeutung), 233 StGB (Menschenhandel zum Zweck der Ausbeutung der Arbeitskraft), 233a StGB (Förderung des Menschenhandels) (z.b. für Frauen, die illegal eingereist und zur Prostitution gezwungen worden sind) Aufenthaltserlaubnis gem. 25 Abs. 4b AufenthG für Opfer einer Straftat gem. 10 Abs. 1 Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz, 11 Abs. 1 Nr. 3 Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz, 15a Arbeitnehmerüberlassungsgesetz Aufenthaltserlaubnis gem. 25 Abs. 5 AufenthG für vollziehbar Ausreisepflichtige, deren Ausreise aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen unmöglich ist und mit dem Wegfall der Ausreisehindernisse in absehbarer Zeit nicht zu rechnen ist. Ausländer, die eine Duldung gem. 60a AufenthG (z.b. Aussetzung der Abschiebung aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen [vorübergehende Reiseunfähigkeit, keine Behandlungsmöglichkeiten im Zielland etc.]besitzen, 1 Abs. 1 Nr. 4 AsylbLG bzw. deren Familienangehörige, 1 Abs. 1 Nr. 6 AsylbLG 17 Wahrendorf in: Grube/Wahrendorf, SGB XII, 5. Auflage, 1 AsylbLG Rdn Wahrendorf in: Grube/Wahrendorf, SGB XII, 5. Auflage, 1 AsylbLG Rdn. 35. Seite 9 von 86

10 Ausländer, die vollziehbar ausreisepflichtig sind ( 50 AufenthG), auch wenn eine Abschiebungsandrohung noch nicht oder nicht mehr vollziehbar ist, 1 Abs. 1 Nr. 5 AsylbLG bzw. deren Familienangehörige, 1 Abs. 1 Nr. 6 AsylbLG Ausländer, deren Asylantrag zurückgewiesen worden ist und die einen Folgeantrag gem. 71 AsylVfG oder die einen Zweitantrag gem. 71a AsylVfG (bei erfolglosem Abschluss eines Asylverfahrens in einem sicheren Drittstaat) stellen, 1 Abs. 1 Nr. 7 AsylbLG Hat ein Ausländer dagegen einen wirksamen Aufenthaltstitel, wirkt dieser Aufenthaltstitel gem. 81 Abs. 4 AufenthG noch so lange fort, bis der ablehnende ausländerrechtliche Bescheid ergangen ist; so lange hat der Ausländer noch Zugang zu Leistungen nach dem SGB XII. 19 bb) Rechtsfolge Personen, die gem. 1 Abs. 1 AsylbLG berechtigt sind, haben Anspruch auf die folgenden Leistungen: Leistung des notwendigen Bedarfs an Ernährung, Unterkunft, Heizung, Kleidung, Gesundheitsund Körperpflege und Gebrauchs- und Verbrauchsgütern in Form von Sachleistungen gem. 3 Abs. 1 S. 1 AsylbLG (bzw. Wertgutscheinen oder unbaren Abrechnungen, 3 Abs. 1 S. 2 AsylbLG) bei Unterbringung außerhalb von Aufnahmeeinrichtungen Geldleistungen 3 Abs. 2 AsylbLG (bei Vorliegen besonderer Umstände wie z.b. Krankheiten, Psychosen) 20 Ernährung durch Kantinenessen, Gemeinschaftsverpflegung, andere Formen des Catering 21 Unterkunft in erster Linie Gemeinschaftsunterkunft, Aufnahmeeinrichtung (nur ausnahmsweise privat angemietete Wohnung 22 Bekleidung durch Verweis auf Kleiderkammern, Wertgutscheine, unbare Abrechnung 23 Taschengeld (Geldbetrag zur Deckung persönlicher Bedürfnisse des täglichen Lebens), 3 Abs. 1 S. 4 AsylbLG Leistungen bei Krankheit, Schwangerschaft und Geburt, 4 AsylbLG (siehe auch 6 AsylbLG) Recht und Pflicht zur Ausübung von Arbeitsgelegenheiten, 5 AsylbLG (bei Verweigerung trotz Belehrung kann es zu einem Leistungsausschluss kommen, 5 Abs. 4 S. 2, 3 AsylbLG) Sonstige Leistungen, wenn sie im Einzelfall zur Sicherung des Lebensunterhalts oder der Gesundheit unerlässlich, zur Deckung besonderer Bedürfnisse von Kindern geboten oder zur Erfüllung einer verwaltungsrechtlichen Mitwirkungspflicht erforderlich sind, 6 Abs. 1 AsylbLG Bei Personen mit einer Aufenthaltserlaubnis gem. 24 AufenthG (Aufenthalt zum vorübergehenden Schutz) und besonderen Bedürfnissen: erforderliche medizinische oder sonstige Hilfe, 6 Abs. 2 AsylbG, insbesondere für Unbegleitete Minderjährige Personen, die Folter, Vergewaltigung oder sonstige schwere Formen psychischer, physischer oder sexueller Gewalt erlitten haben 19 Wahrendorf in: Grube/Wahrendorf, SGB XII, 5. Auflage, 1 AsylbLG Rdn Wahrendorf in: Grube/Wahrendorf, SGB XII, 5. Auflage, 3 AsylbLG Rdn Wahrendorf in: Grube/Wahrendorf, SGB XII, 5. Auflage, 3 AsylbLG Rdn Wahrendorf in: Grube/Wahrendorf, SGB XII, 5. Auflage, 3 AsylbLG Rdn Wahrendorf in: Grube/Wahrendorf, SGB XII, 5. Auflage, 3 AsylbLG Rdn. 15. Seite 10 von 86

11 Geldleistungen gem. 3 Abs. 1, Abs. 2 AsylbLG müssen nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts 24 bis zur Schaffung eines neuen Gesetzes in folgender Höhe gewährt werden: Bedarf Haushaltsvorstand Ehegatte Kind ab 18 Jahren Kind Jahre Kind 6 13 Jahre Kind 0 5 Jahre 3 Abs ,00 200,00 178,00 197,00 157,00 133,00 AsylbLG 3 Abs ,00 126,00 112,00 83,00 90,00 82,00 AsylbLG Gesamt 362,00 326,00 290,00 280,00 247,00 215,00 b) Leistungsart II: Leistungen nach 1a AsylbLG aa) Berechtigter Personenkreis Für die Gruppe der Personen gem. 1 Abs. 1 Nr. 4, 5 AsylbLG und deren Familienangehörige werden gem. 1a AsylbLG unter bestimmten Voraussetzungen Leistungen nach dem AsylbLG nur dann erbracht, soweit dies im Einzelfall nach den Umständen unabweisbar geboten ist. Es handelt sich um Personengruppen, denen ein Rechtsmissbrauch vorzuwerfen ist. Sie sollen eine Privilegierung von Leistungsberechtigten nach dem AsylbLG im Vergleich zu deutschen Sozialhilfeempfängern und legal in der Bundesrepublik Deutschland lebenden Ausländern beseitigen. 25 Die folgenden Personengruppen werden von 1a AsylbLG nicht erfasst: 26 Im Bundesgebiet geborene Kinder von Ausländern Personen, die im Besitz einer der folgenden Aufenthaltserlaubnisse sind (vgl. 1 Abs. 1 Nr. 3 AsylbLG): Aufenthaltserlaubnis gem. 23 AufenthG aus völkerrechtlichen oder humanitären Gründen Aufenthaltsgewährung gem. 24 AufenthG zum vorübergehenden Schutz (vor allem für Kriegs- und Bürgerkreisflüchtlinge) Aufenthaltserlaubnis gem. 25 Abs. 4 S. 1 AufenthG (für nicht vollziehbar ausreisepflichtige Ausländer, solange dringende humanitäre oder persönliche Gründe oder erhebliche öffentliche Interessen ihre vorübergehende weitere Anwesenheit im Bundesgebiet erfordern) Aufenthaltserlaubnis gem. 25 Abs. 5 AufenthG für vollziehbar Ausreisepflichtige, deren Ausreise aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen unmöglich ist und mit dem Wegfall der Ausreisehindernisse in absehbarer Zeit nicht zu rechnen ist. (1) Einreise, um Leistungen zu erlangen Der Hilfesuchende muss im Zeitpunkt der Einreise oder Wiedereinreise das prägende Motiv gehabt haben, Leistungen nach dem AsylbLG in Anspruch zu nehmen; 27 damit kommt es auf die Ermittlung 24 BVerfG, Urteil vom BvL 10/10, 2/11 Rdn. 98 ff. juris. 25 Wahrendorf in: Grube/Wahrendorf, SGB XII, 5. Auflage, 1a AsylbLG Rdn Wahrendorf in: Grube/Wahrendorf, SGB XII, 5. Auflage, 1a AsylbLG Rdn. 5 m.w.n. 27 Wahrendorf in: Grube/Wahrendorf, SGB XII, 5. Auflage, 1a AsylbLG Rdn. 11 m.w.n. Seite 11 von 86

12 der Einreisemotivation an. Bei der Ermittlung trifft die Beweislast den Leistungsträger; der Antragsteller muss jedoch die in sein Wissen gestellten Tatsachen darlegen, damit eine wirksame Überprüfung möglich ist. 28 (2) Verhinderung der Ausreise aus vom Anspruchsberechtigten zu vertretenden Gründen Diese Variante betrifft den Fall, dass der rechtmäßige Aufenthalt des Ausländers beendet worden ist und eine Ausreiseverpflichtung besteht. Dies kann u.a. in den folgenden Fällen der Fall sein: 29 Ausweisung gem. 53, 54, 55 AufenthG Widerruf des Aufenthaltstitels gem. 52 AufenthG Rücknahme eines Aufenthaltstitels gem. 48 VwVfG Bekanntgabe einer Abschiebungsanordnung gem. 58a AufenthG Ablauf der Geltungsdauer des Aufenthaltstitels gem. 51 Nr. 1 AufenthG Eintritt einer auflösenden Bedingung gem. 51 Nr. 2 AufenthG Die Ausreisepflicht muss vollziehbar sein, es muss ein Abschiebungsgrund bestehen (d.h. die freiwillige Ausreise ist nicht gesichert), es muss eine vollziehbare Abschiebungsandrohung erlassen worden sein ( 59 AufenthG), und es dürfen keine Abschiebungshindernisse vorliegen ( 60 AufenthG). Dem Ausländer muss vorgeworfen werden, die Ausreise durch sein Verhalten zu verzögern oder zu verhindern. Es kommt nur auf solche Gründe an, die in seinem Einflussbereich liegen. Dies ist besonders sorgfältig in dem Fall zu prüfen, wenn der Ausländer keine Personalpapiere hat bzw. von dem Heimatstaat nicht erhält. Liegt dies außerhalb des Einflussbereichs des Ausländers, kann ihm kein Vorwurf gemacht werden. 30 Verzögerungs- bzw. Verhinderungsgründe sollen sein: 31 Vernichtung der für die Ausreise erforderlichen Dokumente (insbesondere Identitätspapiere) Widerstandshandlungen gegen eine Abschiebung Zeitweiliges Untertauchen Inanspruchnahme von Kirchenasyl Offensichtlicher Missbrauch von Petitionsrechten bb) Rechtsfolge Es werden nur die Leistungen nach dem AsylbLG erbracht, soweit dies im Einzelfall den Umständen nach unabweisbar geboten ist. Damit ist nicht erlaubt, Leistungen völlig zu versagen. 32 Dies kann bedeuten: Wahrendorf in: Grube/Wahrendorf, SGB XII, 5. Auflage, 1a AsylbLG Rdn. 21 m.w.n. 29 Wahrendorf in: Grube/Wahrendorf, SGB XII, 5. Auflage, 1a AsylbLG Rdn. 22 m.w.n. 30 Wahrendorf in: Grube/Wahrendorf, SGB XII, 5. Auflage, 1a AsylbLG Rdn. 26 m.w.n. 31 Wahrendorf in: Grube/Wahrendorf, SGB XII, 5. Auflage, 1a AsylbLG Rdn Wahrendorf in: Grube/Wahrendorf, SGB XII, 5. Auflage, 1a AsylbLG Rdn Wahrendorf in: Grube/Wahrendorf, SGB XII, 5. Auflage, 1a AsylbLG Rdn. 35 m.w.n. Seite 12 von 86

13 Auszahlung nur abgesenkter Regelleistungen gem. 3 Abs. 1 S. 1 AsylbLG Bewilligung von Bekleidungsbeihilfen, Einrichtungsgegenständen, Gebrauchsgegenständen abhängig von der noch verbleibenden Verweildauer in der Bundesrepublik Deutschland (nur zwingend notwendige Leistungen) Unterbringung in einer Gemeinschaftsunterkunft und nicht in einer privat angemieteten Wohnung Bewilligung medizinischer Leistungen nur abhängig davon, ob sie innerhalb des noch vorübergehenden Aufenthalts endgültig erbracht werden können (prothetische Versorgung von Zähnen) c) Leistungsart III: Leistungen nach 2 Abs. 1 AsylbLG Gem. 2 Abs. 1 AsybLG haben Personen Anspruch auf Leistungen analog zu den Leistungen nach dem SGB XII, wenn sie über eine Dauer von 48 Monaten Leistungen nach 3 AsylbLG erhalten haben. Im Jahre 1995 galt noch eine Frist von zwei Jahren als ausreichend zur Integration in die deutsche Gesellschaft, 34 danach eine Frist von 36 Monaten. 35 aa) Personenkreis Diese Leistungen stehen den folgenden Personen offen: Ununterbrochener Bezug von Leistungen nach 3 AsylbLG für insgesamt 48 Monate (andere Leistungen (BSHG, SGB II, Unterhaltsleistungen, Leistungen nach 1a AsylbLG reichen nicht) Die Antragsteller haben eine Verlängerung der Dauer des Aufenthalts nicht rechtsmissbräuchlich selbst beeinflusst 36 bb) Rechtsfolge Sind die Voraussetzungen erfüllt, besteht Anspruch auf die folgenden Leistungen: 37 Leistungen notwendiger Lebensunterhalt Mehrbedarfszuschläge Einmalige Bedarfe Kosten der Unterkunft und Heizung (aber 2 Abs. 2 AsylbLG: bei Unterbringung in einer Gemeinschaftsunterkunft bestimmt die zuständige Behörde die Form der Leistung auf Grund örtlicher Umstände) Bedarfe für Bildung und Teilhabe gem. 34 SGB XII Grundsicherung im Alter und bei Erwerbsminderung Hilfe bei Krankheit gem. 48 SGB XII Hilfe bei Schwangerschaft und Mutterschaft gem. 50 SGB XII Hilfe zur Pflege gem. 61 SGB XII Pflegegeld gem. 64 SGB XII 34 Kritisch zur Verlängerung der Frist mit Blick auf die Integration Wahrendorf in: Grube/Wahrendorf, SGB XII, 5. Auflage Einleitung zum AsylbLG Rdn Wahrendorf in: Grube/Wahrendorf, SGB XII, 5. Auflage, 2 AsylbLG Rdn Vgl. Birk in: LPK-SGB XII, 2 AsylbLG Rdn. 3 m.w.n. 37 Vgl. Birk in: LPK-SGB XII, 2 AsylbLG Rdn. 4. Seite 13 von 86

14 Der Anspruch besteht nur für die Person, die die Voraussetzungen erfüllt. Leben minderjährige Kinder im Haushalt, erhalten sie die Leistungen gem. 2 Abs. 3 AsylbLG nur, wenn mindestens ein Elternteil in der Haushaltsgemeinschaft Leistungen nach 2 Abs. 1 AsylbLG erhält. 2. Teil: Ausländer und Krankenversicherung Zugang zum Krankenschutz im deutschen Recht besteht grundsätzlich auf drei Wegen: 38 Zugang zur gesetzlichen Krankenversicherung nach dem SGB V (Mitgliedschaft in der Pflichtversicherung, in der freiwilligen Versicherung, in der Familienversicherung) Zugang zur privaten Krankenversicherung nach dem VVG (Abschluss eines privatrechtlichen Versicherungsvertrags) Absicherung im Krankheitsfall über 4, 6 AsylbLG, 48 SGB XII, 23 SGB XII I. Zugang zur gesetzlichen Krankenversicherung Die gesetzliche Krankenversicherung gilt gem. 30 Abs. 1 SGB I für alle Personen, die ihren Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt im Geltungsbereich des Gesetzes haben (Bundesrepublik Deutschland). Gem. 30 Abs. 3 S. 1 SGB I hat einen Wohnsitz dort, wo er eine Wohnung unter Umständen innehat, die darauf schließen lassen, dass er die Wohnung beibehalten und benutzen wird. Gem. 30 Abs. 3 S. 2 SGB I hat jemand seinen Aufenthalt dort, wo er sich unter Umständen aufhält, die erkennen lassen, dass er an diesem Ort oder in diesem Gebiet nicht nur vorübergehend verweilt. Die Versicherung in der gesetzlichen Krankenversicherung ist in drei Arten möglich: Pflichtversicherung, 5 SGB V Freiwillige Versicherung, 9 SGB V Familienversicherung, 10 SGB V 1. Pflichtversicherung In 5 SGB V werden 15 Versicherungspflichttatbestände aufgeführt: Arbeiter, Angestellter, Auszubildender, 5 Abs. 1 Nr. 1 SGB V Bezug von Arbeitslosengeld oder Unterhaltsgeld, 5 Abs. 1 Nr. 2 SGB V Bezug von Arbeitslosengeld II, 5 Abs. 1 Nr. 2a SGB V Landwirte, mitarbeitende Familienangehörige, Altenteiler, 5 Abs. 1 Nr. 3 SGB V Künstler und Publizisten, 5 Abs. 1 Nr. 5 SGB V Personen in Einrichtungen der Jugendhilfe (Befähigung für eine Erwerbstätigkeit), 5 Abs. 1 Nr. 6 SGB V Teilnehmer an Leistungen zur Teilhabe am Arbeitsleben/Abklärung der beruflichen Eignung/Arbeitserprobung, 6 Abs. 1 Nr. 7 SGB V 38 Vgl. LG Bochum, Beschluss vom O 19/13 Rdn. 23 juris. Seite 14 von 86

15 Behinderte Menschen in Werkstätten für behinderte Menschen, Blindenwerkstätten (auch bei Heimarbeit), 6 Abs. 1 Nr. 8 SGB V Behinderte Menschen, die in Anstalten, Heimen oder gleichartigen Einrichtungen arbeiten (gewisse Regelmäßigkeit, Ausnahme ein Fünftel der Leistung eines voll erwerbsfähigen Beschäftigten), 6 Abs. 1 Nr. 9 SGB V Studenten (bis zum 14. Fachsemester bzw. Vollendung 30. Lebensjahr), 5 Abs. 1 Nr. 9 SGB V Praktikanten (unter bestimmten Voraussetzungen), 5 Abs. 1 Nr. 10 SGB V Rentner bzw. Rentenantragsteller bei der sog. 9/10-Belegung, 5 Abs. 1 Nr. 11 SGB V Rentner bzw. Rentenantragsteller bei vorheriger Tätigkeit als Künstler oder Publizist bei der sog. 9/10-Belegung, 5 Abs. 1 Nr. 11a SGB V Rentner bzw. Rentenantragsteller im Sinne des Fremdrentengesetzes oder des Gesetzes zur Wiedergutmachung nationalsozialistischen Unrechts, 5 Abs. 1 Nr. 12 SGB V Personen ohne anderweitigen Anspruch auf Absicherung im Krankheitsfall, wenn nicht zuletzt eine private Krankenversicherung bestand (dann Zugang zur privaten Krankenversicherung) Auffangversicherung, 5 Abs. 1 Nr. 13 SGB V Liegen die Voraussetzungen eines Pflichtversicherungstatbestands vor, besteht Versicherungspflicht auch dann, wenn die betroffene Person dies nicht weiß und/oder nicht will. Umgekehrt reicht auch der Wille zur Begründung einer Versicherungspflicht nicht aus, eine Versicherungspflicht zu begründen, wenn die Voraussetzungen nicht vorliegen. Von der Versicherungspflicht ist die Beitragspflicht zu unterscheiden. Sie richtet sich danach, welcher Versicherungsstatus besteht. Im Folgenden sollen nur kurz die häufigsten Pflichtversicherungstatbeständige vorgestellt werden. In diesem Zusammenhang soll auch darauf eingegangen werden, inwieweit sie auch Ausländern offenstehen. a) Versicherungspflicht als Arbeiter, Angestellter oder zur Berufsausbildung Beschäftigter Wird eine Person als Arbeiter, Angestellter oder zur Berufsausbildung beschäftigter Person bei Beschäftigung gegen Arbeitsentgelt beschäftigt, besteht gem. 5 Abs. 1 Nr. 1 SGB V Versicherungspflicht in der gesetzlichen Krankenversicherung. Die Tätigkeit muss ausländerrechtlich nicht erlaubt sein, da es für das Eintreten einer Versicherungs- und Beitragspflicht unerheblich ist, wenn das zugrunde liegende Rechtsgeschäft zivilrechtlich nichtig ist. 39 Sittenwidrige Arbeitsverhältnisse gem. 138 BGB oder Arbeitsverhältnisse, die gegen ein gesetzliches Verbot gem. 134 BGB verstoßen, lösen eine Versicherungspflicht in der gesetzlichen Krankenversicherung aus, da Maßstab allein ist, ob ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis im Sinne des 7 Abs. 1 S. 1 SGB IV vorliegt. 40 Es genügt, wenn es sich um eine tatsächlich ausgeübte Beschäftigung handelt und nicht um ein Scheinarbeitsverhältnis, das nur zur Begründung einer Krankenversicherungspflicht begründet wird. 41 Lediglich vereinzelt wird die Auffassung vertreten, ob nicht sittenwidrige 39 Vgl. LSG Schleswig-Holstein, Urteil vom L 5 KR 22/05 Rdn. 21 juris unter Verweis auf BSG, Urteil vom B 12 KR 21/98 R. 40 Vgl. Felix, NZS 2002, 225 (229). 41 Vgl. LSG Saarland, Urteil vom L 2 KR 18/03 Rdn. 30 ff. juris. Seite 15 von 86

16 Tätigkeiten einer Versicherungspflicht entgegenstehen. 42 So soll eine nicht erlaubte, insbesondere strafrechtlich verbotene Tätigkeit (Tätigkeit als Honorarkraft für Bildschirm-Dialoge sexuellen Inhalts, in Peep-Shows, als Prostitutierte oder in Schwarzarbeit) nicht versicherungspflichtig sein, dagegen eine grundsätzlich erlaubte Arbeit, bei der gegen ein Verbot verstoßen wird. 43 b) Versicherungspflicht als Bezieher von Arbeitslosengeld I Bei Bezug von Arbeitslosengeld oder Unterhaltsgeld nach dem SGB III entsteht gem. 5 Abs. 1 Nr. 2 SGB V Versicherungspflicht. Hier ist das Problem nicht der Krankenversicherungsschutz, sondern der Anspruch auf Arbeitslosengeld, hier insbesondere die Verfügbarkeit gem. 138 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 5 SGB III. Denn dazu gehört als Voraussetzung, dass der Arbeitslose Tätigkeiten auf dem für ihn in Betracht kommenden Arbeitsmarkt ausüben darf. LSG Niedersachsen-Bremen, Urteil vom L 11 AL 205/06 Der 1974 geborene Kläger ist ukrainischer Staatsbürger; er begehrt die Bewilligung von Arbeitslosengeld ab Er war mit einer befristeten Aufenthaltsbewilligung in der Zeit vom bis zum als Vertragsfußballer tätig. Ein Antrag auf Erteilung einer weiteren Aufenthaltsbewilligung für die Zeit ab war erfolglos. Er arbeitete für die Zeit vom bis zum sowie vom bis zum bei einem anderen Verein. In einem arbeitsrechtlichen Streit vereinbarte der Kläger mit dem Verein, dass das Arbeitsverhältnis bis zum bestanden hatte. Der Kläger beantragte Leistungen des Arbeitslosengeldes wie folgt: Abgelehnt Antrag (Abgelehnt) Abschiebung in die Ukraine Bis dahin bestritt er seinen Lebensunterhalt durch Bezug von Sozialhilfe. Die Klage war vor dem SG und dem LSG erfolglos. Das LSG weist darauf hin, dass der Kläger nicht arbeitslos im Sinne der 136 ff. SGB III war. Dazu gehört, dass der Kläger in Deutschland arbeiten darf. Eine Tätigkeit muss rechtlich zulässig sein. Es dürfen keine gesetzlichen oder behördlichen Verbote der Aufnahme einer bestimmten Beschäftigung entgegenstehen. Ein solches Verbot liegt aber vor, wenn ein Ausländer keine Arbeitsgenehmigung gem. 284 SGB III oder eine Aufenthalts- oder Niederlassungserlaubnis gem. 18 ff. AufenthG hat. Die abweichende Rechtsprechung ist sehr differenziert und unüberschaubar: Das Fehlen einer notwendigen Arbeitserlaubnis oder berechtigung hindert noch nicht die Verfügbarkeit eines ausländischen Arbeitsuchenden für die Arbeitsvermittlung, sondern erst dann, wenn aufgrund einer anzustellenden Prognoseentscheidung feststeht, dass dem Arbeitsuchenden die Erlaubnis oder Berechtigung nicht erteilt werden wird So Sommer in: Peters, Handbuch der Krankenversicherung, 5 SGB V Rdn. 32 (Stand: November 2000), zitiert in Zimmermann in: Sodan, Handbuch des Krankenversicherungsrechts, 2. Auflage, 4 Rdn. 11 Fn Vgl. Seewald in: Kasseler Kommentar zum Sozialversicherungsrecht, 7 SGB IV Rdn LSG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom L 18 AL 29/10 B PKH Rdn. 3 m.w.n. juris. Seite 16 von 86

17 Liegt eine Erlaubnis der Ausländerbehörde nicht vor, steht der Arbeitslose dem Arbeitsmarkt nicht zur Verfügung; die Arbeitsverwaltung ist an die Entscheidung der Ausländerbehörde gebunden. 45 Hat der Antragsteller dagegen die Verlängerung bzw. Erteilung eines Aufenthaltstitels beantragt und ist über diesen Antrag noch nicht entschieden wirkt der bisherige Aufenthaltstitel fort 46 c) Versicherungspflicht als Bezieher von Arbeitslosengeld II Bei Bezug von Arbeitslosengeld II tritt Versicherungspflicht in der gesetzlichen Krankenversicherung gem. 5 Abs. 1 Nr. 2a SGB V ein. Hiervon macht das Gesetz nur zwei Ausnahmen: Ausnahme I: Der Antragsteller erhält die Leistungen nur darlehensweise, insbesondere dann, wenn ihm der sofortige Verbrauch oder die sofortige Verwertung von zu berücksichtigendem Vermögen nicht möglich ist oder für ihn eine besondere Härte bedeuten würde, 24 Abs. 5, 9 Abs. 4 SGB II (dann gehören die Kosten für eine Krankenversicherung zu den zu gewährenden Darlehensleistungen) Ausnahme II: Der Antragsteller bezieht nur Leistungen nach 24 Abs. 3 S. 1 SGB II (Erstausstattung für Wohnung bzw. für Bekleidung und Erstausstattung bei Schwangerschaft und Geburt), 5 Abs. 1 Nr. 2a SGB II Durch die Krankenversicherungspflicht für Bezieher von Leistungen nach dem SGB II gem. 5 Abs. 1 Nr. 2a SGB V wurde ein großer Teil der Menschen in den Krankenversicherungsschutz einbezogen. Gem. 5 Abs. 5a SGB V sind jedoch einige Personengruppen nicht in den Versicherungsschutz einbezogen. Es handelt sich dabei um Personengruppen, die nicht der Sphäre der gesetzlichen Krankenversicherung zuzurechnen sind. Das Gesetz ist zum wirksam geworden, weshalb es gem. 5 Abs. 5a S. 2 SGB V nicht für Personen gilt, die am nach 5 Abs. 1 Nr. 2a SGB V versicherungspflichtig waren: Personen, die unmittelbar vor dem Bezug von Arbeitslosengeld II privat versichert waren (für sie besteht gem. 26 SGB II ein Anspruch auf Zuschuss zu ihren Versicherungsbeiträgen); dazu soll auch der Fall gehören, dass keine private Versicherung besteht, aber die Person verpflichtet ist, einen solchen Versicherungsvertrag zu schließen. 48 Personen ohne Krankenversicherungsschutz (bisher keine gesetzliche oder private Krankenversicherung) und Bestehen einer hauptberuflichen Selbständigkeit gem. 5 Abs. 5 SGB V. Es soll genügen, wenn die Person zuletzt selbständig tätig war, auch wenn sie zum Zeitpunkt des Leistungsantrags bereits aufgegeben war. 49 Für diese Personen kommt aber eine Versicherung gem. 5 Abs. 1 Nr. 13 SGB V oder ein Schutz gem. 264 Abs. 1 SGB V in Betracht. 45 LSG Niedersachsen-Bremen, Urteil vom L 11 AL 29/08 Rdn. 19 m.w.n. juris zur Verordnung über das Verfahren und die Zulassung von im Inland lebenden Ausländern zur Ausübung einer Beschäftigung (außer Kraft getreten am ). 46 Vgl. SG Karlsruhe, Urteil vom S 11 AL 3064/13 Rdn. 16 juris. 47 Durch Gesetz zur Stärkung des Wettbewerbs in der gesetzlichen Krankenversicherung vom (BGBl. I S. 378). 48 So SG Augsburg, Beschluss vom S 12 KR 235/09 ER; LSG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom L 16 KR 329/10 B ER. 49 So LSG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom L 16 KR 329/10 B ER; vgl. Just in: Becker/Kingreen, SGB V, 3. Auflage, 5 Rdn. 22. Seite 17 von 86

18 Personen, die bisher gem. 6 Abs. 1, Abs. 2 SGB V versicherungsfrei waren oder bei Tätigkeit im Inland versicherungsfrei gewesen wären. Für Ausländer besteht die zusätzliche Voraussetzung, überhaupt Leistungen nach dem SGB II beziehen zu dürfen. Sie können wegen folgender Umstände ausgeschlossen sein: gem. 7 Abs. 1 S. 2 SGB II (Ausschluss für den Aufenthalt in Deutschland während der ersten drei Monate, Ausschluss bei Einreise nach Deutschland zum Zweck der Arbeitsuche aber problematisch: Sind diese Ausschlüsse mit Europarecht bzw. Internationalem Recht vereinbar?) gem. 7 Abs. 1 S. 1 Nr. 4 SGB II (Fehlen eines gewöhnlichen Aufenthalts in der Bundesrepublik Deutschland) gem. 8 Abs. 2 SGB II (Aufnahme einer Beschäftigung ist nicht erlaubt und kann auch nicht erlaubt werden) d) Auffangversicherung Gem. 5 Abs. 1 Nr. 13 SGB V besteht seit dem an sich für jede in Deutschland lebende Person die Versicherungspflicht. Danach sind versicherungspflichtig Personen, die keinen anderweitigen Anspruch auf Absicherung im Krankheitsfall haben und a) zuletzt gesetzliche krankenversichert waren oder b) bisher nicht gesetzlich oder privat krankenversichert waren, es sei denn, dass sie zu den in ( 5 Abs. 5 hauptberuflich selbständig Erwerbstätige) oder den in 6 Abs. 1 oder 2 genannten Personen (versicherungsfreie Personen oder Hinterbliebene von versicherungsfreien Personen) gehören oder bei Ausübung ihrer beruflichen Tätigkeit im Inland gehört hätten. Die Zugehörigkeit zu dieser Gruppe gilt aber nicht für alle in Deutschland lebenden Personen aa) Ausnahme I: 5 Abs. 8a SGB V Zugang zur Auffangversicherung besteht gem. 5 Abs. 8a S. 1 SGB V nicht für Personen, die gem. 5 Abs. 1 Nr. 1 bis 12 SGB V pflichtversichert, freiwillig versichert oder gem. 10 SGB V familienversichert sind. Damit ist klargestellt, dass die Auffangversicherung gegenüber anderen Versicherungsformen der gesetzlichen Krankenversicherung subsidiär ist. Daneben ist der Zugang zur Auffangversicherung gem. 5 Abs. 8a S. 2 SGB V auch nicht für Empfänger der folgenden Leistungen möglich: Empfänger laufender Leistungen nach dem Dritten Kapitel des SGB XII (Hilfe zum Lebensunterhalt gem. 27 ff. SGB XII) 50 Eingefügt durch Gesetz zur Stärkung des Wettbewerbs in der gesetzlichen Krankenversicherung vom (BGBl. I S. 378). Seite 18 von 86

19 Empfänger laufender Leistungen nach dem Vierten Kapitel des SGB XII (Grundsicherung im Alter und bei Erwerbsminderung gem. 41 ff. SGB XII) Empfänger laufender Leistungen nach dem Sechsten Kapitel des SGB XII (Eingliederungshilfe für behinderte Menschen gem. 53 ff. SGB XII) Empfänger laufender Leistungen nach dem Siebten Kapitel des SGB XII (Hilfe zur Pflege gem. 61 ff. SGB XII) Empfänger laufender Leistungen nach 2 AsylbLG Diese Gruppe kann Leistungen der Krankenhilfe gem. 48 SGB X bzw. gem. 4, 6 AsylbLG in Anspruch nehmen. Ist unklar, ob ein Anspruch gem. 5 Abs. 1 Nr. 13 SGB V oder gem. 48 SGB XII besteht, kann im Wege des vorläufigen Rechtsschutzes ein Leistungsträger auf vorläufige Gewährung der Leistungen in Anspruch genommen werden. 51 b) Ausnahme II: 5 Abs. 11 SGB V Gem. 5 Abs. 11 SGB V sind mehrere Gruppen von Ausländern von dem Zugang zur gesetzlichen Krankenversicherung ausgenommen. Es handelt sich dabei um die Gruppen von Ausländern, die bereits einen anderweitigen Krankenversicherungsschutz haben oder haben müssten. (1) Angehörige eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines Vertragsstaats des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum, Staatsangehörige der Schweiz Diese Gruppe ist gem. 5 Abs. 11 S. 1, 2 SGB V zum Zugang berechtigt. Dies gilt nur dann nicht, wenn Voraussetzung für die Wohnortnahme in Deutschland die Existenz eines Krankenversicherungsschutzes gem. 4 FreizügG/EU ist. Ist dies der Fall, ist ein Zugang gem. 5 Abs. 1 Nr. 13 SGB V nicht notwendig. 52 (2) Sonstige Angehörige von Nicht-EU-Staaten Gem. 5 Abs. 11 S. 1 SGB V wird diese Gruppe nur dann von der Versicherungspflicht gem. 5 Abs. 1 Nr. 13 SGB V erfasst, wenn sie eine Niederlassungserlaubnis oder eine Aufenthaltserlaubnis mit einer Befristung auf mehr als zwölf Monate nach dem Aufenthaltsgesetz besitzen und für die Erteilung dieser Aufenthaltstitel keine Verpflichtung zur Sicherung des Lebensunterhalts nach 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG besteht. Solche Personen seien verpflichtet, ihren Lebensunterhalt einschließlich eines ausreichenden Krankenversicherungsschutzes selbst sicherzustellen ( 4 FreizügG/EU), weshalb die Erfassung nicht notwendig sei. 53 BSG, Urteil vom B 12 KR 2/11 R Die im Jahre 1939 geborene Klägerin ist afghanische Staatsangehörige; sie begehrt die Feststellung, dass sie gem. 5 Abs. 1 Nr. 13 SGB V versicherungspflichtig ist. Sie ist 1989 mit dem Ziel der Asylantragstellung nach Deutschland eingereist. Ihr Aufenthalt in Deutschland war wie folgt geregelt: Bis Mai 1993 Aufenthaltsgestattung als Asylbewerberin 51 Vgl. LSG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom L 5 B 57/08 KR ER: Inanspruchnahme des Trägers der Sozialhilfe gem. 48 SGB XII. 52 Peters in: Kasseler Kommentar, 5 Rdn Peters in: Kasseler Kommentar, 5 Rdn. 173; Farahat, ZESAR 2014, 269 (275). Seite 19 von 86

20 Bis Seit Aufenthaltsbefugnisse nach dem Ausländergesetz Aufenthaltserlaubnisse gem. 23 Abs. 1 AufenthG mit unterschiedlich langer Gültigkeitsdauer aus humanitären Gründen Aufenthaltserlaubnis mit einer Gültigkeitsdauer bis zum Hilfe zum Lebensunterhalt bezog die Klägerin wie folgt: Bis Juni 2001 Ab Februar 2002 Ab Januar 2004 Ab Juni 2007 Leistungen nach dem BSHG Nur noch Hilfe bei Krankheit ( 37 BSHG bzw. 48 SGB XII). Ihr Sohn hatte sich bereiterklärt, ihr Unterhalt zum täglichen Leben zu gewähren Leistungen der Krankenbehandlung gem. 264 Abs. 2 SGB V Leistungen gem. 41 ff. SGB XII (Sohn konnte Unterhalt nicht mehr gewährleisten) Im Juli 2007 meldete das Sozialamt die Klägerin ab; die Klägerin meldete sich bei der Beklagten und bat um Feststellung ihrer Versicherungspflicht gem. 5 Abs. 1 Nr. 13 SGB V. Die Beklagte lehnte dies ab. Das BSG hat die von der Klägerin erhobene Klage abgewiesen. Die Voraussetzungen des 5 Abs. 1 Nr. 13 Buchstabe b Satzteil 1 SGB V lagen zwar vor. Die Klägerin war weder gesetzlich noch privat krankenversichert. Die Voraussetzungen für einen Ausschluss gem. 5 Abs. 8a S. 2 SGB V lagen nicht vor. Die Klägerin war nicht Empfängerin laufender Leistungen nach dem SGB XII. Der alleinige Empfang von Hilfe bei Krankheit gem. 48 SGB XII reichte nicht aus. 54 Jedoch waren die Voraussetzungen des 5 Abs. 11 S. 1 SGB V nicht vor: Zwar war die Klägerin ( ) Ausländerin im Sinne dieser Bestimmung und besaß - mit der ihr am (mit Gültigkeitsdauer bis ) erteilten Aufenthaltserlaubnis - eine Aufenthaltserlaubnis mit einer Befristung auf mehr als zwölf Monate nach dem AufenthG. (Zusätzliche Voraussetzung ist allerdings), dass für die Erteilung dieses Aufenthaltstitels keine Verpflichtung zur Sicherung des Lebensunterhalts nach 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG besteht. Einzuräumen ist allerdings, dass für die der Klägerin ( ) erteilte Aufenthaltserlaubnis nach dem Aufenthaltsrecht von einer Anwendung des 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG abgesehen werden konnte ( ). 55 Das BSG ist jedoch der Auffassung, dass eine Verpflichtung zur Sicherung des Lebensunterhalts in dem hier zu beurteilenden krankenversicherungsrechtlichen Zusammenhang auch dann anzunehmen ist, wenn für die Erteilung eines Aufenthaltstitels das Bestehen einer Sicherung des Lebensunterhalts einschließlich eines ausreichenden Krankenversicherungsschutzes unterstellt wird: Aus systematischer Sicht weist das BSG darauf hin, dass auch privilegierte Ausländer (Angehörige von Mitgliedstaaten der Europäischen Union, von Vertragsstaaten des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum, Staatsangehörige der Schweiz) von der Versicherungspflicht nach 5 Abs. 1 Nr. 13 SGB V ausgeschlossen werden, wenn für sie ein Krankenversicherungsschutz existiert. Dies gilt auch für ausländische Staatangehörige, die nach dem AsylbLG leistungsberechtigt ( 5 Abs. 11 S. 3 SGB V: Als Teil der für Ausländer bestehenden Sonderregelungen zu 5 Abs. 1 Nr. 13 SGB V muss auch 5 Abs. 11 S. 1 SGB V deshalb in diesem umfassenden Sinne betrachtet und ihm ein Verständnis beigelegt werden, das an das Bestehen eines Anspruchs auf anderweitige Absicherung im Krankheitsfall (überhaupt) anknüpft. 56 Vor allem spricht für dieses Ergebnis aber der Zweck der Regelung: 54 BSG, Urteil vom B 12 KR 2/11 R Rdn. 16 juris. 55 BSG, Urteil vom B 12 KR 2/11 R Rdn. 17 juris. 56 BSG, Urteil vom B 12 KR 2/11 R Rdn. 27 juris. Seite 20 von 86

21 Der Senat hat in der Vergangenheit wiederholt betont ( ), dass sich aus (den Regelungen 5 Abs. 1 Nr. 13 SGB V, 5, 186 Abs. 11, 190 Abs. 13 SGB V) sowie unter Berücksichtigung der Regelungsabsicht bzw. der Normvorstellungen des Gesetzgebers ergibt, dass die Krankenversicherungspflicht nach 5 Abs. 1 Nr. 13 SGB V subsidiär ausgestaltet ist; diese Subsidiarität darf bei Bestehen anderweitiger Absicherung (nicht nur Versicherung ) im Krankheitsfall nicht eingeschränkt werden. Hiervon ausgehend ist es nicht nur folgerichtig, sondern geboten, ausländische Staatsangehörige aus dem persönlichen Anwendungsbereich des Auffang- Versicherungspflichttatbestandes des 5 Abs. 1 Nr. 13 SGB V auszunehmen, wenn sie über eine anderweitige Absicherung im Krankheitsfall verfügen, die das Gesetz dem Grunde (und der Form) nach als solche (den Tatbestand ausschließende) ausreichen lässt. 57 (3) Asylbewerber Gem. 5 Abs. 11 S. 3 SGB V besteht kein Zugang für Asylbewerber, die eine Absicherung im Krankheitsfall bereits in Form von 4 AsylbLG haben. Wenn diese Personengruppe nicht in der gesetzlichen Krankenversicherung unterkommt, besteht aber die Möglichkeit des Krankenversicherungsschutzes gem. 48 SGB XII. 58 e) Finanzierung der Versicherung Die Finanzierung der Versicherung wird abhängig von dem Pflichtversicherungstatbestand durchgeführt: Bei der Pflichtversicherung gem. 5 Abs. 1 Nr. 1 SGB V werden die beitragspflichtigen Einnahmen der Beitragsbemessung zugrunde gelegt, 226 SGB V; die Beiträge zahlen gem. 249 Abs. 1 SGB V Arbeitnehmer und Arbeitgeber bzw. bei freiwilliger Versicherung der Arbeitnehmer mit Anspruch auf Zuschüssen gegen den Arbeitgeber, 257 Abs. 1 SGB V Bei der Pflichtversicherung gem. 5 Abs. 1 Nr. 2 SGB V bemessen sich die beitragspflichtigen Einnahmen nach 232a Abs. 1 Nr. 1 SGB V; die Bundesagentur für Arbeit übernimmt die Zahlung gem. 251 Abs. 4a SGB V bzw. bei freiwilliger Versicherung gem. 173, 174 SGB III Bei der Pflichtversicherung gem. 5 Abs. 1 Nr. 2a SGB V bemessen sich die beitragspflichtigen Einnahmen nach 232a Abs. 1 Nr. 2 SGB V; der Bund übernimmt die Zahlung gem. 251 Abs. 4 SGB V bzw. bei freiwilliger Zahlung gem. 26 SGB II Bei der Pflichtversicherung gem. 5 Abs. 1 Nr. 13 SGB V bemessen sich die beitragspflichtigen Einnahmen gem. 227, 240 SGB V wie bei den freiwillig versicherten Personen nach dem Gesamteinkommen. Die tragen ihre Beiträge gem. 250 Abs. 3 SGB V in der Regel allein; es besteht aber u.u. ein Anspruch auf Zuschuss z.b. gem. 32 SGB XII, 26 SGB II. 2. Freiwillige Krankenversicherung Die freiwillige Krankenversicherung steht an sich gem. 9 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 SGB V nur dann offen, wenn der Versicherte unmittelbar vor dem Ausscheiden ununterbrochen mindestens zwölf Monate versichert war. Auf diese Frist kommt es nunmehr gem. 188 Abs. 4 SGB V (gültig seit dem 57 BSG, Urteil vom B 12 KR 2/11 R Rdn. 29 juris. 58 Vgl. Flint in: Grube/Wahrendorf, SGB XII, 4. Auflage, 48 Rdn. 5. Seite 21 von 86