Missbrauch von Kennzeichen eines Unternehmens

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1 Kapitel 9 Kennzeichenmissbrauch.qxd :06 Seite 85 Missbrauch von Kennzeichen eines Unternehmens Wer im geschäftlichen Verkehr einen Namen, eine Firma, die besondere Bezeichnung eines Unternehmens oder eines Druckwerkes, für das 80 des Urheberrechtsgesetzes nicht gilt, oder eine registrierte Marke in einer Weise benützt, die geeignet ist, Verwechslungen mit dem Namen der Firma oder der besonderen Bezeichnung hervorzurufen, deren sich ein anderer befugterweise bedient, kann von diesem auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Missbrauch von Unternehmenskennzeichen durch Herbeiführung von Verwechslungen bietet unlauteren Wettbewerbern die Möglichkeit, ohne Aufwand von Mühe den Bekanntheitsgrad und guten Ruf der fremden Kennzeichen für den eigenen geschäftlichen Vorteil auszubeuten. Der Nachteil liegt nicht bloß darin, dass der Absatz durch Kundenentziehung geschmälert wird, sondern oft auch in dem Umstand, dass Ansehen bzw der gute Ruf durch Zuordnungsverwirrung mit minderwertigen Waren oder Leistungen untergraben wird. 9 UWG ist gleichzeitig auch eine kennzeichenrechtliche Vorschrift in Ergänzung zu den anderen Kennzeichenrechten (Markenrecht, Namensrecht, Firmenrecht). Seit der Markenrechtsnovelle 1999 sind die bisher in 9 UWG mitgeregelt gewesenen Möglichkeiten zur zivilrechtlichen Durchsetzung von Ansprüchen aus der Verletzung einer registrierten Marke sowie die daraus folgenden strafrechtlichen Bestimmungen im Markenschutzgesetz (MSchG) konzentriert. Andererseits wurden die Ansprüche aus Kennzeichenverletzungen im Sinne des 9 UWG durch die Übernahme der patentrechtlichen Bestimmungen über Verpflichtung zur Leistung angemessenen Entgeltes, Herausgabe des Gewinnes, Rechnungslegung, Unternehmerhaftung und Übernahme der Verwirkungsregel bei Duldung einer eingreifenden Benutzung durch 5 Jahre in Kenntnis der Benutzung aus dem MSchG in das UWG erweitert. Die in dieser Bestimmung angeführten Kennzeichen dienen vor allem der Individualisierung der Waren oder Leistungen eines Unternehmens gegenüber der Konkurrenz oder deren Angebot. Die Unternehmenskennzeichen sind einerseits Unternehmensbezeichnungen, die einen Unternehmensträger bzw Betrieb von anderen Unternehmen unterscheiden (Firma, Firmenschlagwort, besondere Geschäftsbezeichnung, Etablisse- Wie die Herabsetzung kann der Kennzeichenmissbrauch ebenso nur vom betroffenen Unternehmer selber geltend gemacht werden. 9 UWG ist auch eine kennzeichenrechtliche Vorschrift in Ergänzung zum Firmen-, Markenund Namensrecht. 85

2 Kapitel 9 Kennzeichenmissbrauch.qxd :06 Seite 86 mentbezeichnung, Geschäftsabzeichen sowie sonstige zur Unterscheidung eines Unternehmens dienende Einrichtungen) oder Warenbezeichnungen, die die Herkunft einer Ware aus einem bestimmten Unternehmen signalisieren (Marken, Ausstattung oder Titel eines Druckwerkes). Unternehmensbezeichnungen können zu Warenbezeichnungen werden und umgekehrt oder von vornherein sowohl Unternehmen- und Warenbezeichnungsfunktion haben. Ein und dasselbe Zeichen kann Firma, Name oder Marke sein. 9 UWG schützt die geschäftlichen Kennzeichen gegen verwechslungsgefährlichen Gebrauch im geschäftlichen Verkehr. Ein Wettbewerbsverhältnis ist nicht erforderlich. Klageberechtigt ist nur der Verletzte. Unterscheidungskraft Ein Kennzeichen muss über eine entsprechende Unterscheidungskraft verfügen, um überhaupt schützbar zu sein. Allgemein gebräuchliche Begriffe sind nicht schutzfähig. Zu den allgemeinen Voraussetzungen des Kennzeichenschutzes zählt zunächst einmal die Unterscheidungskraft. Die in 9 UWG angeführten Kennzeichen dienen der Individualisierung der Personen, Unternehmen, Waren oder Leistungen. Bedingung ist zunächst, dass ein Kennzeichen unterscheidungskräftig (kennzeichnungskräftig) ist. Es muss also etwas Besonderes, Individuelles an sich haben, das seinen Träger schon seiner Art nach von anderen Personen bzw dessen Waren oder Leistungen zu unterscheiden geeignet ist. Das Kennzeichen muss also die Eignung besitzen, als Individualzeichen eines Unternehmens erkannt oder im Gedächtnis behalten zu werden. Die im Markenrecht entwickelten Grundsätze zur Unterscheidungskraft sind auch im Bereich des 9 UWG heranzuziehen, ebenso auch die Rechtsprechung des EuGH zur Konkretisierung des Begriffes im Bereich der Gemeinschaftsmarkenverordnung 40/94/EG bzw der Markenrichtlinie 89/104/EWG. Die Kennzeichnungskraft kann ein Zeichen an sich aufweisen oder aber auch durch Verkehrsgeltung erlangen. Ob ein Zeichen Identifizierungsfunktion und damit Kennzeichnungskraft hat, kann nur beurteilt werden, wenn geprüft wird, ob das Zeichen mit einer bestimmten Ware oder Dienstleistung oder mit einer bestimmten Person in Beziehung gebracht wird. Unterscheidungskraft haben bei Wortzeichen grundsätzlich nur frei erfundene, keiner Sprache angehörende Fantasiewörter im engeren Sinn oder solche Wörter, die zwar dem allgemeinen Sprachgebrauch angehören, aber mit der konkreten Ware oder Leistung, für die diese bestimmt sind, in keinem 86

3 Kapitel 9 Kennzeichenmissbrauch.qxd :06 Seite 87 Zusammenhang stehen. Entscheidend ist dabei, ob die Worte im Verkehr als Fantasiebezeichnungen aufgefasst werden. Schutzunfähig sind allgemein gebräuchliche Ausdrücke, auf die der geschäftliche Verkehr angewiesen ist, zb Wörter, die zur Bezeichnung bestimmter Gattungen von Waren und Dienstleistungen allgemein üblich sind (Gattungsbezeichnungen), Worte der Umgangs- oder Fachsprache oder die funktionsbedingte Form einer Ware. Beispiele: - Ein Freihaltebedürfnis besteht etwa für Begriffe wie örtliches Telefonbuch, Flugambulanz, Möbelhaus oder Technisches Kaufhaus. Verbindungen von Wörtern der Umgangssprache, die sprachliche Neubildungen enthalten, in denen die sonst übliche Bedeutung der einzelnen Wörter so in den Hintergrund tritt, dass die Wortverbindung geeignet ist, auf ein bestimmtes Unternehmen hinzuweisen und es von anderen zu unterscheiden, haben Kennzeichnungskraft. Beschreibende Angaben, insbesondere solche über Art, Beschaffenheit, Menge, Bestimmung, Wert, geografische Herkunft oder Zeit der Herstellung der Ware bzw solche, die zur Bezeichnung sonstiger Merkmale der Ware oder Dienstleistung dienen können, sind in aller Regel nicht unterscheidungskräftig. Sie können den Schutz über 9 Abs 3 UWG aber bei entsprechender Verkehrsgeltung infolge der Benutzung erlangen. Von einer beschreibenden Angabe kann erst dann gesprochen werden, wenn der ausschließlich beschreibende Charakter des Zeichens/Wortes für die angesprochenen Verkehrskreise allgemein, zwanglos und ohne Gedankenoperationen erkennbar ist. In der bloßen Andeutung einer bestimmten Beschaffenheit (Eigenschaft) der zu kennzeichnenden Ware liegt noch keine beschreibende Angabe, solange nur in fantasiehafter Weise auf bestimmte Eigenschaften hingewiesen wird, ohne sie in sprach- oder verkehrsüblicher Form unmittelbar zu bezeichnen. Ob ein bestimmtes Zeichen beschreibend ist, muss in Bezug auf das Objekt geprüft werden, für welches es verwendet wird. Ob ein einer Fremdsprache entnommener Begriff Kennzeichnungskraft besitzt, hängt davon ab, ob ihre Kenntnis im Inland im Prioritätszeitpunkt so weit verbreitet war, dass der inländische Verkehr einen die Identifikationsfunktion ausschließenden Sinngehalt erkennen konnte. Beschreibende Angaben sind nicht unterscheidungskräftig, können aber bei Verkehrsgeltung infolge der Benutzung den Kennzeichenschutz des 9 UWG erlangen. 87

4 Kapitel 9 Kennzeichenmissbrauch.qxd :06 Seite 88 - Beschreibend ist daher Manpower für Personalbereitstellung (OGH , 4 Ob 137/00a, ÖBl 2002, 25 - Manpower II) - Das Gleiche gilt für Best Energy als Hinweis auf die Art und Qualität der von einem Energieunternehmen angebotenen Leistungen (OGH , 4 Ob 169/01h, WBl 2002, 89 - Best Energy). In eigenartigen sprachlichen Neuschöpfungen kann die Verbindung von Begriffen, die für sich genommen jeweils beschreibend sind, insgesamt Unterscheidungskraft erlangen. Die Verbindung zweier Begriffe, deren beschreibender Sinn erkennbar ist, kann im Einzelfall als eigenartige sprachliche Neuschöpfung unterscheidungskräftig sein, wenn die sonst übliche Bedeutung der einzelnen Worte mit der Verbindung so in den Hintergrund tritt, dass die Neuschöpfung geeignet ist, auf ein bestimmtes Unternehmen hinzuweisen und dieses von anderen zu unterscheiden. Nach der Rechtsprechung des EuGH muss ein etwaiger beschreibender Charakter nicht nur gesondert für jedes Wort, sondern auch für das durch die Wörter gebildete Ganze festgestellt werden. Jede erkennbare Abweichung in der Formulierung einer angemeldeten Wortverbindung und Ausdrucksweise, die im üblichen Sprachgebrauch der betroffenen Verbraucherkreise für die Bezeichnung der Ware oder der Dienstleistung oder ihrer wesentlichen Merkmale verwendet wird, ist geeignet, einer Wortverbindung die für ihre Eintragung als Marke erforderliche Unterscheidungskraft zu verleihen. Beispiele: - Die Wortverbindung Baby Dry für Wegwerfwindeln ist daher in ihrer Gesamtheit nicht beschreibend, sondern kennzeichnungskräftig als Ergebnis einer lexikalischen (Neu)Erfindung (EuGH , C-383/99, WBl 2001, Baby Dry). - Nicht beschreibend ist weiters onlaw als Firmenschlagwort eines elektronischen Rechtsverlages, der Rechtsinformationen im Wege moderner Telekommunikationssysteme und über Online- Dienste vertreibt (OGH , 4 Ob 226/01s, ÖBl 2002, 91 - onlaw). - Das Gleiche gilt für den Begriff the drive company in Bezug auf die Dienstleistungen einer Fahrschule, weil hier nur eine Andeutung einer bestimmten Beschaffenheit der so bezeichneten Dienstleistung vorliegt, ohne diesselbe konkret und umfassend zu beschreiben (OGH , 4 Ob 237/01h, WBl 2002, drivecompany). - Hingegen beschreibend ist Resch & Frisch für Backwaren (OGH , 4 Ob 29/92, ÖBl 1992, 20 - Resch & Frisch). 88

5 Kapitel 9 Kennzeichenmissbrauch.qxd :06 Seite 89 Infolge der gebotenen richtlinienkonformen Auslegung können auch einzelne Buchstaben oder Buchstabengruppen, die kein aussprechbares Wort ergeben oder Buchstabenfolgen, deren gebundenes Aussprechen möglich ist, die aber wegen der Schwierigkeit des Aussprechens erfahrungsgemäß getrennt buchstabiert werden, Unterscheidungskraft haben, soweit sie geeignet sind, Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denjenigen eines anderen zu unterscheiden. Unterscheidungskraft kommt mangels eines konkreten Freihaltebedürfnisses der für die Worte Arbeits-Sicherheits-Produkte stehenden Buchstabenfolge ASP unabhängig davon zu, ob sie wegen der Schwierigkeit des Aussprechens üblicherweise getrennt buchstabiert wird (OGH , 4 Ob 145/99y, ÖBl 1999, ASP). Ähnliches gilt für Ziffern- und Zahlenkombinationen, Werbesprüche oder geometrische Figuren, ausgenommen jedoch einfache geometrische Formen wie Punkte, Linien, Kreise bzw Dreiecke. Einzelne Grundfarben sind in der Regel nicht schutzfähig, ausgefallenere Farbkombinationen können es sein. Die Kennzeichnungskraft hat demnach unterschiedliche Intensität und steht in einer Wechselwirkung zum Umfang des Schutzbereiches. Ist Kennzeichnungskraft zu bejahen, sind auch schwache Zeichen mit geringer Kennzeichnungskraft gegen missbräuchliche Verwendung geschützt. Der Schutz ist allerdings einschränkend zu beurteilen. Oft beseitigen schon geringe Abweichungen die Verwechslungsgefahr. Unveränderte, buchstabengetreue Übernahme ist auch in diesem Fall unzulässig. Die Unterscheidungskraft kann schließlich durch die Entwicklung zu einem sogenannten Freizeichen, also in eine allgemein sprachgebräuchliche oder verkehrsübliche Bezeichnung (Gattungsbezeichnung) wieder verloren gehen, wenn das Kennzeichen oder die Marke die einzige gebräuchliche Bezeichnung für derartige Waren ist und insoweit wie ein Monopol wirkt. Das gilt zb für Walkman als Bezeichnung für ein tragbares Kassettenspielgerät (OGH , 4 Ob 269/01i, ÖBl 2002, Sony Walkman II). Zeichen, die zwar für sich gesehen keine Unterscheidungskraft haben, weil sie ausschließlich beschreibende Angaben enthal- Die Unterscheidungskraft kann wiederum durch die Entwicklung zu einem sogenannten Freizeichen (Gattungsbezeichnung) verloren gehen, wenn das Kennzeichen die einzig gebräuchliche Bezeichnung für derartige Waren ist. Verkehrsgeltung 89

6 Kapitel 9 Kennzeichenmissbrauch.qxd :06 Seite 90 ten, können aber bei entsprechender Verkehrsgeltung den Schutz nach 9 UWG erhalten. Beispiele: - Mangels eines konkreten Freihaltebedürfnisses gilt dies etwa für Glanz ohne Kratzer (OGH , 4 Ob 370/86, ÖBl 1987, 24 - Glanz ohne Kratzer). - Ebenso ist dies bei der Bezeichnung Pizzeria Rusticana anzunehmen (OGH , 4 Ob 369/78, ÖBl 1979, 77 - Pizzeria Rusticana). Das bei beschreibenden Angaben zusätzliche Erfordernis der Verkehrsgeltung ist zu bejahen, wenn das Kennzeichen von einem beträchtlichen Teil der beteiligten Verkehrskreise einem Unternehmen oder dessen Leistungen zugeordnet wird. Verkehrsgeltung im Sinne des 9 UWG liegt vor, wenn das Zeichen innerhalb beteiligter Verkehrskreise als eindeutiger Hinweis auf ein Unternehmen oder dessen Waren oder Dienstleistungen bekannt ist. Die Verkehrsgeltung braucht nicht in allen beteiligten Kreisen (Großhändler, Unterhändler, Verbraucher) zu bestehen. Es genügt, wenn auch nur ein nicht unbeträchtlicher Teil der im konkreten Fall angesprochenen Gruppen einen Hinweis auf das bestimmte Unternehmen sieht. Ab welchem Grad der Zuordnung Verkehrsgeltung anzunehmen ist, hängt davon ab, wie unterscheidungskräftig ein Zeichen an sich ist und in welchem Umfang ein Freihaltebedürfnis des Verkehrs besteht. Je höher das Freihaltebedürfnis und je geringer die Kennzeichnungskraft, desto höher muss die Verkehrsgeltung sein, um einen Schutz zu rechtfertigen. Bei Farben oder Farbkombinationen ist mit Rücksicht darauf, dass Farben und Farbverbindungen zu den wichtigsten und gebräuchlichsten Werbemitteln gehören, ein strenger Maßstab anzulegen. So wurde der Ausstattungsschutz für die rote Farbe des Einbandes juristischer Fachbücher aufgrund eines festgestellten Zuordnungsgrades von mehr als 90 % bejaht (OGH , 4 Ob 28/97i, ÖBl 1997, MANZ-Rot). Verwechslungsgefahr Ein Eingriff in ein durch 9 UWG geschütztes Unternehmenskennzeichen liegt vor, wenn das kollidierende prioritätsjüngere Zeichen in einer Weise im geschäftlichen Verkehr benutzt wird, die geeignet ist, Verwechslungen hervorzurufen. Neben der Kennzeichnungskraft und der Ähnlichkeit der Zeichen ist auf die Art der Ware oder Dienstleistung, auf Markt- 90

7 Kapitel 9 Kennzeichenmissbrauch.qxd :06 Seite 91 anteile, auf Intensität, geografische Verbreitung sowie Dauer der Benutzung und darauf abzustellen, ob der Eindruck einer Herkunft aus demselben oder aus bloß wirtschaftlich oder organisatorischen zusammenhängenden Unternehmen hervorgerufen werden könnte. Ein geringer Grad der Gleichartigkeit der betroffenen Waren oder Dienstleistungen kann durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Zeichen ausgeglichen werden und umgekehrt. Die Beurteilung der Verwechslungsgefahr hängt damit insbesondere vom Bekanntheitsgrad des Zeichens auf dem Markt, dem Grad der Ähnlichkeit der Zeichen und der Gleichartigkeit der zwischen den damit gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen sowie der Kennzeichnungskraft ab, welche somit maßgeblich den Schutzbereich des Zeichens bestimmt. Die für die Verwechslungsgefahr von Marken entwickelten Grundsätze gelten auch für die Firma und die besonderen Bezeichnungen eines Unternehmens. Auf den Begriff der Verwechslungsgefahr ist aus Gründen des Europarechtes ebenfalls gemeinschaftsweit ein einheitlicher Maßstab anzulegen. Maßgeblich ist der Eindruck eines durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers der betreffenden Waren oder Dienstleistungen, der regelmäßig nicht beide Zeichen gleichzeitig wahrnimmt, sondern ein Erinnerungsbild vergleicht. Dies gilt unter Berücksichtigung der Tatsache, dass der Grad der Aufmerksamkeit auch von der Art der Ware oder Dienstleistung abhängen kann. Verwechslungsgefahr ist insbesondere dann anzunehmen, wenn durch den Zeichengebrauch der Anschein einer Identität der beiden Unternehmen (Verwechslungsgefahr im engeren Sinn) oder der Anschein eines besonderen Zusammenhanges wirtschaftlicher oder organisatorischer Natur dieser beiden Unternehmen (Verwechslungsgefahr im weiteren Sinn) erweckt wird. Bei Wort- und/oder Wortbildzeichen besteht die Verwechslungsgefahr dann, wenn sie entweder nach dem Wortbild, dem Wortsinn oder dem Wortklang einander so nahe kommen, dass Verwechslungen im geschäftlichen Verkehr entstehen können. In der Regel besteht keine Verwechslungsgefahr, wenn die Waren oder Leistungen der beiden in Betracht kommenden Unternehmen voneinander so weit entfernt sind, dass die beteiligten Verkehrskreise trotz der Ähnlichkeit der Bezeichnungen nicht mehr auf eine Herkunft aus dem selben Betrieb oder auf sonstige geschäftliche Zusammenhänge schließen (durchgreifende Branchen- oder Warenverschiedenheit). Die Verwechslungsgefahr als weitere Voraussetzung hängt von der Wechselbeziehung zwischen den Faktoren Kennzeichnungskraft, Ähnlichkeit, Art der Ware oder Leistung, Intensität, geografische Verbreitung, Dauer der Benutzung, Eindruck der Herkunft und Bekanntheit ab. 91

8 Kapitel 9 Kennzeichenmissbrauch.qxd :06 Seite 92 Weiters können bei sogenannten schwachen Zeichen mit nur geringer Kennzeichnungskraft in der Regel geringe Abweichungen die Gefahr von Verwechslungen beseitigen. Nach diesen Grundsätzen wurde die Marke One einer österreichischen Telekommunikationsgesellschaft als nicht verwechselbar mit der Wortbildmarke T-ONE der Deutschen Telekom beurteilt. Das Zahlwort one hat nur geringe Kennzeichnungskraft, und so verhindert der Buchstabe T, dass auf die Identität oder auf wirtschaftliche Beziehungen zwischen den Unternehmen geschlossen werde (OGH , 4 Ob 325/00y, ÖBl 2001, T-One). Priorität Schließlich ist Priorität gegenüber dem verletzenden Kennzeichen erforderlich, um einen Anspruch auf Unterlassung der Verwendung durchsetzen zu können. Entscheidend bei der Kollision mehrerer Unternehmenskennzeichen ist schließlich immer die Priorität, also der Zeitvorrang. Auf die Art des Schutzrechtes als solches kommt es nicht an. Allerdings kann der für die Priorität maßgebende Entstehungszeitpunkt je nach Art des geltend gemachten Schutzrechtes unterschiedlich bestimmt sein. Ebenso wie sich das jüngere, erst durch die Registrierung begründete Markenrecht eine Einschränkung durch das ältere und demgemäß stärkere Recht zur Führung eines Namens (einer Firma, einer Etablissementbezeichnung) gefallen lassen muss, hat umgekehrt auch das Recht an einem der in 9 UWG genannten Unternehmenskennzeichen dem früher begründeten und daher prioritätsälteren Markenrecht zu weichen. Unter 9 UWG geschützte Kennzeichen Geschützt nach 9 UWG ist der Name, die Firma, sowie schlagwortartig gebrauchte Bestandteile einer Firma oder eines Namens, die in Alleinstellung als besondere Bezeichnung eines Unternehmens herausgestellt werden. Diese müssen unterscheidungskräftig und ihrer Art nach geeignet sein, im Verkehr als Name zu wirken, oder als namensmäßiger Hinweis auf den Inhaber des Unternehmens Verkehrsgeltung erlangt haben. Auch dann aber, wenn ein solches Schlagwort nicht in Alleinstellung als besondere Geschäftsbezeichnung herausgestellt wird, erstreckt sich der Schutz der ungekürzten Firma (des ungekürzten Namens) mittelbar auch auf kennzeichnende Firmen- und Namensbestandteile, die ihrer Art nach geeignet sind, 92

9 Kapitel 9 Kennzeichenmissbrauch.qxd :06 Seite 93 sich im Verkehr als namensmäßiger Hinweis auf ein bestimmtes Unternehmen durchzusetzen. Allerweltsnamen wie Müller, Maier oder Schmidt haben allerdings keine Unterscheidungskraft. Hofbauer mag zwar für sich betrachtet ein Allerweltsname sein. In Verbindung mit Schokoladenware hat der Name jedoch überragende Verkehrsgeltung erlangt und ist für diese ein starkes Zeichen, bei dem geringe Abweichungen keinesfalls ausreichen, um die Verwechslungsgefahr auszuschließen (OGH , 4 Ob 139/00f, ARD 5193/27/2001). Weiters sind auch besondere Unternehmensbezeichnungen, das sind wörtliche oder bildliche Zeichen, die geeignet oder dazu bestimmt sind, das Unternehmen bzw Unternehmensteile von anderen Unternehmen zu unterscheiden, geschützt. Beispiele: Dies gilt zb für sogenannte Etablissementbezeichnungen wie die Bezeichnung Dorfalm für einen Restaurantbetrieb (OGH , 4 Ob 14/01i, ecolex 2001, Dorf Alm). Der Schutz erstreckt sich auch auf den Titel eines Druckwerkes, für den 80 Urheberrechtsgesetz (UrhG) nicht gilt. Die Voraussetzung für den Titelschutz nach dieser Bestimmung ist das Vorliegen eines Werkes. Den Schutz des 9 UWG genießt jede unterscheidungskräftige Bezeichnung eines Druckwerkes, soweit sie nicht schon durch 80 Abs 1 UrhG geschützt ist. Geschützt nach 9 UWG sind der Name, die Firma, besondere Unternehmensbezeichnungen, der Titel eines Druckwerkes, für den 80 UrhG nicht gilt, und nach Abs 3 die Ausstattung, allerdings diese grundsätzlich nur bei Verkehrsgeltung. Dies gilt etwa für Maschinenwelt für eine technische Fachzeitschrift, den Titel WirtschaftsWoche oder auch Fundgrube. Nach 9 Abs 3 UWG ist auch die Ausstattung geschützt, allerdings erst bei Verkehrsgeltung. Darunter sind alle Hilfsmittel eines Geschäftsbetriebes zu verstehen, die aufgrund ihrer besonderen äußeren Ausgestaltung als individueller Hinweis auf ein bestimmtes Unternehmen anerkannt sind. Farbe, Verpackung oder sonstiges Zubehör kann in der konkreten Erscheinungsform als Ausstattung geschützt sein, wenn sie sich innerhalb beteiligter Verkehrskreise als Kennzeichen für die Herkunft einer Ware aus einem bestimmten Betrieb durchgesetzt hat. Dabei ist nicht nur bei der Feststellung der Verkehrsgeltung, sondern auch bei der Verwechslungsgefahr ein strenger Maßstab anzulegen. 93

10 Kapitel 9 Kennzeichenmissbrauch.qxd :06 Seite 94 Domains Auch Domains sind nach den kennzeichenrechtlichen Bestimmungen geschützt, wenn sie ein Unternehmenskennzeichen darstellen oder enthalten. Umgekehrt kann mit einer Domain auch ein Kennzeichen verletzt werden. Eine Domain identifiziert einen bestimmten Computer im Internet. Der Internet-Benutzer will aber in der Regel nicht mit einem beliebigen Computer, sondern mit dem dahinter stehenden Subjekt Verbindung aufnehmen, sodass der Domain-Name diesen Zugang zu dem Teilnehmer, der auf diesem Wege erreichbar sein will, um den Austausch von Informationen im Internet zu ermöglichen, eröffnet. Der Domain-Name ist die einzige Möglichkeit, den Teilnehmer als Subjekt im Internet anzusteuern und in seiner Identität zu erfassen. Soweit Domains daher Unternehmenskennzeichen sind bzw ein Unternehmenskennzeichen enthalten, genießen sie auch den Schutz der jeweiligen kennzeichenrechtlichen Bestimmungen (Name, Firma, Marke, besondere Bezeichnung eines Unternehmens). Umgekehrt kann durch die Wahl einer Domain in die nach 9 UWG geschützten Kennzeichenrechte anderer eingegriffen werden. Nach gefestigter Rechtsprechung fallen daher Domain- Namen, die einen Namen enthalten oder namensmäßig anmuten, unter den Schutz des 43 ABGB. Es wird in das durch diese Bestimmung geschützte Namensrecht eingegriffen, wenn durch unbefugte Registrierung des Namens (Namensanmaßung) als Domain das schutzwürdige Interesse des Namensträgers verletzt wird, nicht mit dem Domain-Inhaber in Beziehung gebracht zu werden. Unbefugt ist ein Namensgebrauch, der weder auf eigenem Recht beruht noch vom Berechtigten gestattet wurde. Beispiele: - Der Gebrauch der Domain Sattler durch eine gewerbliche Interessensvertretung, die auch die Interessen dieses Berufsstandes vertritt, ist kein Eingriff in das Namensrecht eines Rechtsanwaltes mit dem Familiennamen Sattler. Eine Verwechslungsgefahr scheidet wegen der völligen Branchenverschiedenheit der angebotenen Dienstleistungen aus (OGH , 4 Ob 140/99, ÖBl 2000, 39 - sattler.at). - In der unautorisierten Verwendung der Bezeichnung graz2003 für eine Website, die über Kulturinitiativen im Zusammenhang mit dem Ereignis Graz als Kulturhauptstadt 2003 informiert, liegt ein unbefugter Namensgebrauch (OGH , 4 Ob 246/01g, WBl 2002, graz2003.at). - Durch die Verwendung der Domain bundesheer.at werden Interessen der Republik Österreich als Namensträgerin des Bundesheers dadurch verletzt, dass der Inhaber der Website durch den Namensgebrauch das Interesse auf das von ihm einge- 94

11 Kapitel 9 Kennzeichenmissbrauch.qxd :06 Seite 95 richtete Diskussionsforum lenkt und daraus einen Vorteil erlangt, der ihm nicht zukommt. Ein Namensträger hat ein berechtigtes Interesse daran, dass sein Name nicht gebraucht wird, um die Aufmerksamkeit auf Aktivitäten zu lenken, mit denen er nichts zu tun hat (OGH , 4 Ob 209/01s, ÖBl 2002, bundesheer.at II). Wird vom berechtigten Namensträger das Recht eingeräumt, den Familiennamen zur Vorbereitung des Internet-Auftrittes so lange registriert zu halten, bis der Web-Auftritt konzipiert und abgeschlossen ist, liegt aufgrund des Gestattungsvertrages mit dem berechtigten Namensträger keine Verletzung des Namensrechtes vor (OGH , 4 Ob 123/01v, ÖBl 2002, dullinger.at). Derjenige, der sich einen Domain-Namen zulegt, der im inneren Zusammenhang mit dem eigenen Namen oder Leistungsangebot steht, kann sich regelmäßig auf ein berechtigtes Interesse an der Benutzung seines Domain-Namens berufen. Stehen einander zwei zur Verwendung desselben Zeichens berechtigte Rechtsträger gegenüber, ist es nämlich dem bei der Registrierung im Internet Nachfolgenden zumutbar, ein der Unterscheidung dienendes Zeichen allenfalls auch mit dem Hinweis auf die von ihm angebotene Dienstleistung hinzuzufügen, um eine Eintragung in derselben Top-Level-Domain zu erreichen. Das Interesse, unter seinem Namen oder seinem Firmenschlagwort in Verbindung mit der Top-Level-Domain.at im Internet auffindbar zu sein, ist nicht selbständig geschützt. Nur wer in seinem Kennzeichenrecht verletzt ist, hat Anspruch darauf, dass ein diese Rechte verletzender Gebrauch unterbleibt, sodass die Domain von ihm genützt werden kann. Das Prioritätsprinzip, wonach in der Regel derjenige, der Kennzeichen zuerst gebraucht, das bessere Recht besitzt, gilt ganz allgemein beim Zusammentreffen mehrerer Schutzrechte, und daher auch bei Domains. Das führt dazu, dass dann, wenn mehrere berechtigte Namensträger für einen Domain-Namen in Betracht kommen, es grundsätzlich mit der Priorität der Registrierung sein Bewenden hat und dem später Kommenden zuzumuten ist, einen unterscheidungskräftigen Zusatz hinzuzufügen. Nur im Ausnahmefall kann auch ein an sich befugter Namensgebrauch rechtswidrig sein, wenn das damit verfolgte Interesse wesentlich geringer zu bewerten ist, als das Interesse eines Gleichnamigen, den Namen uneingeschränkt zu verwenden. Auch bei Domains gilt grundsätzlich das Prioritätsprinzip. Der später Kommende muss der Domain einen unterscheidungskräftigen Zusatz hinzufügen. 95

12 Kapitel 9 Kennzeichenmissbrauch.qxd :06 Seite 96 Das Interesse des Arbeitsmarktservice Österreich, welches bereits Inhaber der Domain ams.or.at ist, auch über die Domain ams.at zu verfügen, welche sich aus den Anfangsbuchstaben einer älteren, im Firmenbuch eingetragenen Firma zusammensetzt, kann trotz seiner Bekanntheit nicht wesentlich höher bewertet werden als das Interesse des Unternehmens, weiterhin unter dem aus seinem Firmenbestandteil gebildeten Domain-Namen eine Website für geschäftliche Zwecke zu betreiben (OGH , 4 Ob 207/02y, WBl 2003, ams.at). Bei der kennzeichenrechtlichen Beurteilung von Domains sind grundsätzlich die gleichen Grundsätze zur Verwechslungsgefahr wie im nicht virtuellen Geschäftsverkehr anzuwenden. Zur Vermeidung einer unerträglichen Diskrepanz zwischen dem virtuellen und dem nicht virtuellen Geschäftsverkehr sind die im allgemeinen Kennzeichenrecht entwickelten Grundsätze zur Verwechslungsgefahr auch bei der Beurteilung von Kollisionsfällen unter Beteiligung einer Domain oder zwischen Domains heranzuziehen. Für die Beurteilung der Verwechslungsgefahr durch den Gebrauch eines Zeichens als Domain-Name ist auch auf den Inhalt der Website abzustellen. Das schließt das Bestehen von Verwechslungsgefahr aus, wenn noch keine Website eingerichtet ist und die Domain für den Internet-Auftritt eines Unternehmens registriert wurde, von dem noch nicht einmal feststeht, in welcher Branche es tätig ist. Aufklärende Hinweise können geeignet sein, die Verwechslungsgefahr zu beseitigen. Zu berücksichtigen ist auch, dass Internet-Nutzer es gewohnt sind, dass bereits geringfügige Abweichungen bei der Schreibweise einer Internet-Domain zum Online-Angebot eines anderen Unternehmens führen können. Der unterschiedlichen Schreibweise eines Wortes kann daher Bedeutung zukommen (OLG Wien , 15 R 86/01d, MR 2001, Cybasar). Der Ansicht, dass im Internet Verwechslungsgefahr nur bei identischen Zeichen anzunehmen sei, kann aber nicht gefolgt werden. Der Grad der Ähnlichkeit, ab dem eine Verwechslungsgefahr zu bejahen ist, kann naturgemäß nicht exakt festgelegt werden und hängt vom Einzelfall ab. Das bloße Einfügen eines Bindestrichs und das Austauschen eines einzigen Buchstabens, wenn es sich dabei um einen üblichen Tippfehler handelt, schließt die Verwechslungsgefahr nicht aus (OGH , 4 Ob 73/01s, ÖBl 2001, prosolution.at). 96