Alternative Finanzierungsmodelle und öffentlich-private Partnerschaften

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1 Alternative Finanzierungsmodelle und öffentlich-private Partnerschaften Kreditfinanzierung zugänglich. Dies gilt in besonderem Maße für Investitionen in kostenrechnenden Einrichtungen wie der Abwasser- und Abfallbeseitigung, da die dort anfallende Kreditaufnahme als "rentierlich" bezeichnet werden kann [q Rz. 16f.]. Im kommunalen Haushaltsrecht ist die Kreditaufnahme vor allem jedoch an die dauerhafte Leistungsfähigkeit der gemeindlichen Aufgabenerfüllung gebunden. Dies gilt in gleicher Weise auch für die kreditähnlichen Rechtsgeschäfte. Die aus kreditähnlichen Rechtsgeschäften resultierenden Belastungen sind in ihren Auswirkungen dem Schuldendienst bei konventioneller Kreditfinanzierung vergleichbar. Sie müssen deshalb auch nach den gleichen Kriterien beurteilt werden. Bei der Genehmigung kreditähnlicher Rechtsgeschäfte ist dementsprechend zu prüfen, ob die aus demjeweiligen Vertrag von der Kommune zu übernehmenden Verpflichtungen im Rahmen der dauerhaften Leistungsfähigkeit getragen werden können [q Anhang 1 Ziff. 4.4; Anhang 2 Ziff. 8.5]. Ist ein kreditähnliches Rechtsgeschäft dem Grunde nach genehrnigungsfähig, so gilt dies in gleicher Weise für den Kommunalkredit Zwischen beiden Möglichkeiten entscheidet dann lediglich der Wirtschaftlichkeitsvergleich. Eine Ausweitung kommunaler Verschuldungsgrenzen durch kreditähnliche Rechtsgeschäfte ist damit ausgeschlossen. 258 Bei einigen kreditähnlichen Rechtsgeschäften, vor allem bei öffentlich-privaten Partnerschaften, spielt auch die Überlegung eine Rolle, die strikten Regeln des für die Kommune selbst maßgeblichen Vergaberechts nicht anwenden zu müssen. Dies ist verknüpft mit der Annahme, insb. durch die im Vergaberecht ausgeschlossene Möglichkeit zu Nachverhandlungen die Investitionskosten reduzieren zu können. Allerdings unterliegt zunächst die Auswahl des privaten Partners den Regeln des Vergaberechts [q Anhang 2 Ziff. 8.2], wenngleich mit dem seit etwa 10 Jahren bestehenden Instrument des "Wettbewerblichen Dialogs" eine sehr flexible Vergabeform vorhanden ist. Doch auch der private Partner ist nicht unbedingt frei in seinen Vergabeentscheidungen. Soweit für das Vorhaben öffentliche Zuschüsse gezahlt werden, sind diese in aller Regel mit der Auflage versehen, das Vergaberecht anzuwenden. Sehr umfassend ist die Regelung in Schleswig-Holstein, nach der bei allen kreditähnlichen Rechtsgeschäften durchgängig das Vergaberecht zu beachten ist [q Anhang 1 Ziff. 4.4]. Hinzu kommen in einzelnen Ländern auch noch Tariftreuegesetze, die Preisvorteile privater Anbieter allein durch untertarifliche Entlohnung verhindem sollen. 2. Bausparverträge 2.1 Ansparverpflichtung 259 Eine der klassischen Formen privater Investitionsfinanzierung ist das Bausparen. Es ist daher nicht überraschend, dass auch kommunale Gebietskörperschaften diese Art der Finanzierung als Alternative in Erwägung ziehen. Dabei ist allerdings zu berücksichtigen, dass zwei wichtige Vorteile des Bausparens für Private, die 182

2 Bausparverträge steuerliche Anrechnungsfähigkeit und die Gewährung von Bausparprämien, im kommunalen Bereich nicht zum Tragen kommen (q Anhang 2 Ziff. 13]. Maßgebliche Rechtsgrundlage ist das Gesetz über Bausparkassen. Das Bausparen ist für den Wohnungsbau konzipiert; Bauspardarlehen sind daher zunächst für wohnungswirtschaftliche Zwecke einzusetzen. Der Kreis der dem Bausparen zugänglichen kommunalen Investitionen ist damit zwar eingeschränkt, gleichwohl können neben direkten Investitionen in den Wohnungsbau auch der Erwerb von Wohnbauland und Maßnahmen zur Erschließung und Förderung von Wohngebieten - d.h. die Erstellung wohnnaher Infrastruktur- über Bauspardarlehen finanziert werden. Schließlich kann auch die Ablösung von Verbindlichkeiten, die die Kommune für die genannten Zwecke eingegangen ist, aus Bausparmitteln bestritten werden. Das wesentliche Merkmal des Bausparvertrages besteht darin, dass der Ver- 260 tragsabschluss zeitlich z. T. deutlich vor der Kreditgewährung liegt. Im Bausparvertrag wird eine feste Endsumme vereinbart, die zu einem Teil - in der Regel zu 40 bis 50% - durch eigene Beiträge des Bausparers, in dem Fall der Kommune, erbracht wird. Der Differenzbetrag ist das eigentliche Bauspardarlehen, für das ein gesonderter Kreditvertrag geschlossen wird. Während beim üblichen Kommunalkredit mit Vertragsabschluss der Kommune Mittel zur Verfügung gestellt werden, verpflichtet sich die Kommune mit dem Bausparvertrag zunächst nur zur Leistung ihrer Bausparbeiträge; dafür erwirbt sie das Anrecht auf Zuteilung eines Bauspardarlehens. Die Ansparleistung der Kommune kann durch die ratenweise Einzahlung oder eine Sofortauffüllung erbracht werden. In der Praxis ist oft eine Kombination beider Einzahlungsformen üblich. Soweit die Kommune liquide Kassenmittel hierfür einsetzt, handelt es sich um eine Geldanlage, die in der Kameralistik keiner haushaltsmäßigen Veranschlagung bedurfte. Im doppischen System wird dieser Vorgang in der Bilanz sichtbar, indem der Bestand an liquiden Mitteln sich verringert, während die eingezahlten Beiträge als Finanzanlage bzw. vor der Zuteilung als Forderung gegen die Bausparkasse nachgewiesen werden. Es ist allerdings darauf zu achten, dass die für den kommunalen Zahlungsver- 261 kehr benötigten liquiden Mittel stets verfügbar sind [ q Rz. 246 ff.]. Einzahlungen auf Bausparverträge können daher nur aus freier Liquidität (oder nicht-gebundenen Rücklagemitteln in kameralistischer Betrachtungsweise) getätigt werden. Sofern diese Möglichkeit nicht besteht, müssen Ansparleistungen im Finanzhaushalt veranschlagt werden. Eine Finanzierung der Einzahlungen über Liquiditätskredite ist unzulässig; auch eine Finanzierung der Beträge durch Investitionskredite - nach dem Gesamtdeckungsprinzip im Grunde nicht auszuschließen - kann nicht in Betracht kommen, da dies mit der Bindung der Kreditaufnahme an die Investitionstätigkeit nicht in Einklang zu bringen wäre. Die eingezahlten Beträge werden als Sparguthaben verzinst, d.h. der Zinssatz liegt deutlich unter den Kapitalmarktkonditionen. Darüber hinaus sind ggf. eine 183

3 Alternative Finanzierungsmodelle und öffentlich-private Partnerschaften Abschlussgebühr und weitere laufende Gebühren für die Kontoführung zu berücksichtigen (q Anhang 2 Ziff. 13]. Für sich genommen ist dies keine ertragbringende Anlage von Geldmitteln; sie kann nur im Zusammenhang mit einem gleichfalls niedrigen späteren Darlehenszinssatz beurteilt werden. Die eingezahlten Bausparleistungen sind ein wichtiges Element der Refinanzierung der Bausparkassen; die geringe Guthabenverzinsung ist Voraussetzung für einen geringen Ausleihzins. 2.2 Zuteilung und Auszahlung 262 Die Auszahlung des angesammelten und um die Verzinsung vermehrten Guthabens und die Gewährung des Bauspardarlehens erfolgen nach Ablauf der Zuteilungsfrist. Diese beträgt in der Regel mindestens 18 Monate nach Vertragsabschluss; in der Praxis kann der Zeitraum bis zur Auszahlung jedoch erheblich länger ausfallen. Für die Ermittlung des Zuteilungszeitraums sind besondere Berechnungen erforderlich, die nicht auf den einzelnen Bausparvertrag, sondern auf das Gesamtgeschäft der jeweiligen Bausparkasse bezogen durchgeführt werden. Bei Vertragsabschluss ist dieser Zeitpunkt nicht bekannt, so dass die Kommune keine Kenntnis darüber hat, wann sie über die Mittel verfügen kann. Allerdings besteht die Möglichkeit- um die Investition in dem von der Kommune gewünschten Zeitrahmen tätigen zu können -, zu jedem beliebigen Zeitraum vor der Zuteilung, im Extremfall bereits bei Abschluss des Sparvertrages, eine Zwischenfinanzierung bis zur Zuteilung einzugehen. Diese ist allerdings nach marktüblichen Konditionen zu vergüten; sie umfasst im Übrigen nicht nur das Bauspardarlehen, sondern auch die eigene Sparleistung der Kommune. Diese Zwischenfinanzierung ist nur im Rahmen der durch die Haushaltssatzung gegebenen Kreditermächtigung, bei einer kurzen Laufzeit auch im Rahmen des Höchstbetrags der Kredite zur Liquiditätssicherung zulässig. 263 Zum Zuteilungszeitpunkt wird der Vertrag über den eigentlichen Bausparvertragskredit geschlossen. Spätestens zu diesem Zeitpunkt ist auch die Genehmigung der Aufsichtsbehörde erforderlich (q Anhang 2 Ziff. 13]; wird bereits der Abschluss des Bausparvertrages - wie in Brandenburg - einer Genehmigungspflicht unterworfen, ist der anschließende Bausparkredit dann genehmigungsfrei. Die Verzinsung des Bausparkredits ist- als Folge des niedrigen Guthabenzinses in der Ansparphase - vergleichsweise gering und über die Laufzeit konstant. Allerdings ist die Laufzeit gegenüber den im Kommunalkredit üblichen Annuitätendarlehen erheblich kürzer (Schaubild 78); der Tilgungssatz beträgt oft 4,5 bis 5 %. Die während dieses Zeitraums für den Haushalt der Kommune maßgebliche Annuität ist mithin erheblich höher, als es der Nominalzins des Bausparkredits erwarten lässt (q Anhang 2 Ziff. 13]. Auf die- im Bauspargeschäft sonst übliche - Bestellung von Sicherheiten kann u. a. bei kommunalen Gebietskörperschaften verzichtet werden. 184

4 Bausparverträge I Jahr 1 I 2 I 3 I 4 I 5 I 6 I 7 I 8 I 9 I 10 I 11 I 12 Ansparzeitraum mind. 18 Monate Abschluss Abschluss des des Bau- Kreditvertrages sparvertrag es Schaubild 78: Zeitverlauf eines Bausparvertrages Kreditlaufzeit 2.3 Haushaltswirtschaftliche Aspekte Mit dem Bausparen wird eine Kombination aus der Vorab- und der Nachher- 264 deckung (q Rz. loff.] von Investitionsvorhaben vorgenommen. Die Ansparleistung entspricht wirtschaftlich der Anlage liquider Mittel; der Bausparkredit ist dem üblichen Kommunalkredit vergleichbar. Die Kombination aus niedrigem Anlage- und geringem Ausleihzins, verbunden mit einer raschen Tilgung, kann als eine Form der Zinssicherung verstanden werden. Ob das Bausparen eine sinnvolle Alternative zum herkömmlichen Kommunalkredit darstellt, ist nach der erwarteten Zinsentwicklung einerseits und der Tragfähigkeit des höheren Liquiditätsbedarfs für die Tilgungszahlungen andererseits zu beurteilen. Eine der Schwierigkeiten dieser Finanzierungsform besteht in der Ungewissheit über den Auszahlungszeitpunkt [q Anhang 2 Ziff. 13]. Dieses Problem kann die Kommune zwar über eine Zwischenfinanzierung umgehen; deren Kosten dürften indes - sofern es sich nicht über eine ganz kurzfristige Überbrückung handelt - nicht unbeträchtlich sein. Da der Zuteilungszeitpunkt vorab nicht bekannt ist, fällt auch ein Wirtschaftlichkeitsvergleich zur herkömmlichen Kreditfinanzierung schwer. Zwar sind die Konditionen des Bausparens bekannt; welcher Vergleichszins zu dem Zeitpunkt am Kapitalmarkt gilt und welche Zwischenfinanzierung erforderlich ist, kann demgegenüber nicht bestimmt werden. Insoweit ist ein präziser Wirtschaftlichkeitsvergleich frühestens zum Zuteilungszeitpunkt möglich. Zwar kann dann formal auf den Abschluss des Darlehensvertrages verzichtet 265 werden [q Anhang 2 Ziff. 13]; die Kommune hat jedoch mit dem Abschluss des Bausparvertrages bestimmte Mittel für einen gewissen Zeitraum niedrig verzinslich angelegt. Würde sie das Bauspardarlehen nicht in Anspruch nehmen - weil bei einer Gesamtbetrachtung im Zuteilungszeitpunkt die Aufnahme eines Kommunalkredits wirtschaftlicher gewesen wäre -, würde sich der Nachteil für die Kommune noch vergrößern. Insofern kann ein Wirtschaftlichkeitsvergleich bei Abschluss des Bausparvertrages nur auf der Grundlage von -plausiblen- Annahmen über die Zinsentwicklung geführt werden. Die für den Abschluss von Derivaten maßgebliche Vorgehensweise [q Rz. 179 ff.] ist dabei zu beachten. Ein späterer Wirtschaftlichkeitsvergleich, der auf der Basis tatsächlicher Werte erfolgt, käme für eine Korrektur der Entscheidung zu spät. Insoweit muss die 185

5 Alternative Finanzierungsmodelle und öffentlich-private Partnerschaften Kommune bereits bei Abschluss des Bausparvertrages eine möglichst umfassende Prüfung vornehmen. Durch den Einsatz von ergänzenden Zinssicherungsinstrumenten [Swaption q Rz. 184] lässt sich das Risiko aber möglicherweise verringern. 3. Leibrenten- und Erbbaurechtsverträge 266 Leibrentenverträge nach dem BGB finden bisweilen bei Immobiliengeschäften Anwendung. Die Kommune erwirbt ein Grundstück oder Gebäude und zahlt - anstelle des einmaligen Kaufpreises - dem Veräußerer eine dauerhafte Rente. Die Leibrente entspricht damit einer langfristigen verzinslichen Stundung des Kaufpreises mit ratierlicher Abzahlung. Das Eigentum geht mit Vertragsabschluss an die Kommune über; dafür wird sie dem Veräußerer ggf. Sicherheiten für die zu zahlende Rente zu gewähren haben. Die Höhe der Leibrente bemisst sich zum einen nach dem Wert der Immobilie, zum anderen nach der Lebenserwartung des Veräußerers. Für die Berechnung der Lebenserwartung sind die bei der Bemessung von Lebensversicherungen maßgeblichen Kriterien heranzuziehen. Die jährliche Leibrente ist bei gleichem Wert der veräußerten Immobilie daher umso höher, je älter der Veräußerer ist. Sie ist an die Person des Veräußerers gebunden; die Zahlpflicht der Kommune erlischt mit seinem Tod. 267 Der Leibrente nicht unähnlich sind Erbbaurechtsverträge; maßgeblich hierfür ist das Erbbaurechtsgesetz. Auch im Fall des Erbbaurechts wird der üblicherweise zu zahlende einmalige Kaufpreis für den Erwerb einer Immobilie durch eine langfristige laufende Verpflichtung der Kommune ersetzt. Allerdings ist das Erbbaurecht unabhängig von der Person des Veräußerers lediglich an das Grundstück geknüpft. Auch bei einem Wechsel im Grundeigentum z. B. aufgrund einer Erbschaft bleibt die Verpflichtung der Kommune zur Zahlung des Erbbauzinses bestehen. Umgekehrt ist allerdings - unter gewissen Voraussetzungen - das Erbbaurecht auch veräußerbar, so dass die Kommune sich grundsätzlich von der eingegangenen Verpflichtung wieder lösen kann. Die Höhe des Erbbauzinses wird vertraglich vereinbart, üblich ist ein Zins in Höhe von z.b. 4% des Grundstückswertes; andere Festlegungen sind jedoch ebenfalls möglich. Die Laufzeit eines Erbbaurechtsvertrages wird gleichfalls vertraglich festgelegt. Für Wohnimmobilien wird ein Erbbaurecht oft auf 99 Jahre begründet, gleichwohl sind auch kürzere Laufzeiten denkbar. Auch wenn im Gesetz keine Mindestdauer vorgegeben ist, wird das Recht langfristig einzuräumen sein. Für die Kommune als Erbbaurechtsnehmer kommt es ja darauf an, sich die Verfügungsgewalt über ein Grundstück für einen langen Zeitraum zu sichernansonsten hätte sie auch einen auf kürzere Zeit bemessenen Pachtvertrag abschließen können. Soweit ein Erbbaurecht als Sicherheit für einen Kredit fungieren soll - dies dürfte vor allem für den kommunalen bzw. durch ein kommunales Unternehmen durchgeführten Wohnungsbau gelten - muss sich das Erbbaurecht min- 186