Der Anstellungsbetrug
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- Wilhelm Bach
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1 Tanja Isabel Budde Der Anstellungsbetrug Tauschungen des Bewerbers im Arbeitsrecht, Beamtenrecht und Strafrecht PETER LANG Europaischer Verlag der Wissenschaften
2 Inhaltsverzeichnis 1. Abschnitt: Einleitung Abschnitt: Die arbeitsrechtliche Einstellungsentscheidung 22 A. Einleitung 22 B. Beschrankungen des Arbeitgebers bei der Einstellung 23 I. Der Grundsatz der Vertragsfreiheit 23 II. Beschrankungen der Abschlussfreiheit Gesetzliche Begründung von Arbeitsverhiiltnissen 24 a) 78a BetrVG, 9 BPersVG 24 b) 102 Abs. 5 BetrVG 24 c) 10AÜG 25 d) 613aBGB 25 e) Art. 20 Abs. 1 Satz 1 des Einigungsvertrages i. V. m. Anlage I Kapitel XIX Sachgebiet A Abschnitt III 25 f) Zwischenergebnis Gesetzliche Beschrankungen des Arbeitgebers 26 a) Art. 33 Abs. 2 GG 26 b) 611aBGB 26 c) 81 SGBIX 26 d) Art. 39 EG-Vertrag und EG-VO 1612/68 26 e) Art. 9 Abs. 3 Satz 1 GG 27 f) Art. 5 Abs. 1 GG 27 g) Art. 3 Abs. 3 GG 27 h) Kollektivvertragliche Bindung des Arbeitgebers 28 aa) Tarifvertragliche Regelungen 28 bb) Betriebsverfassungsrechtliche Regelungen 29 i) Zwischenergebnis 30
3 C. Rechtliche Bindung der Auswahlentscheidung des Arbeitgebers 30 I. Herrmann 31 II. Leipold 32 III. Otto 33 IV. Gamillscheg 34 V. Richardi 35 VI. Badura 36 VII. Arbeitsgesetzbuchentwürfe Entwurf des Arbeitsgesetzbuches von Arbeitsvertragsgesetzsentwürfe aufgrund von Art. 30 Einigungsvertrag 37 a) Diskussionsentwurf Arbeitsvertragsgesetz von 1992 (sog. Professorenentwurf) 38 b) Entwurf des Arbeitsvertragsgesetzes des Freistaates Sachsen und Gesetzgebungsantrag des Landes Brandenburg 38 c) Zwischenergebnis 39 VIII. Ergebnis 39 D. Das Fragerecht des Arbeitgebers 40 I. Unbegrenztes Informationsrecht des Arbeitgebers? 40 II. Begrenzung des Fragerechts des Arbeitgebers 41 III. Dogmatische Herleitung des Fragerechts und seiner Einschrankung Rechtsprechung Literatur 42 a) Die herrschende Meinung 43 b) Degener 44 c) Leipold 46 d) Wiedemann 47 e) Linnenkohl 47 f) Schwerdtner 48 g) Hofmann 48 10
4 3. Stellungnahme 49 IV. Die Grenzen des Fragerechts in der konkreten Anwendung Fragen nach dem beruflichen Werdegang und Qualifikationen Fragen nach dem Wehr- und Zivildienst Fragen nach vorherigen Beschaftigungsverhaltnissen und dem Grund ihrer Beendigung Die Frage nach der bisherigen Vergütung 57 a) Meinungsstand 57 b) Stellungnahme Fragen nach den wirtschaftlichen Verhaltnissen des Bewerbers 59 a) Die Frage nach den Vermögensverhaltnissen bzw. Schulden 59 aa) Meinungsstand 59 bb) Stellungnahme 60 b) Die Frage nach Lohn-und Gehaltspfandungen Die Frage nach einer Schwangerschaft 62 a) Meinungsstand 62 b) Stellungnahme Fragen nach der Gesundheit 69 a) Die Frage nach dem Gesundheitszustand 69 b) Die Frage nach einer Körperbehinderung 70 c) Stellungnahme 71 d) Fragen nach Suchterkrankungen 72 e) Fragen nach AIDS Die Frage nach einer Schwerbehinderteneigenschaft oder Gleichstellung 74 a) Meinungsstand 74 b) Stellungnahme Fragen nach einer kriminellen Vergangenheit 79 11
5 a) Die Frage nach Vorstrafen 79 aa) Meinungsstand 79 bb) Stellungnahme 83 b) Die Frage nach anhangigen Ermittlungsoder Hauptverfahren 85 aa) Meinungsstand 85 bb) Stellungnahme 87 c) Die Frage nach abgeschlossenen Ermittlungsverfahren Die Frage nach einer früheren Tatigkeit beim Ministerium fur Staatssicherheit 89 a) Die Frage des öffentlichen Arbeitgebers 89 aa) Meinungsstand 89 bb) Stellungnahme 91 b) Die Frage des privaten Arbeitgebers 92 aa) Meinungsstand 92 bb) Stellungnahme Fragen nach Gewerkschafts-, Religions- und Parteizugehörigkeit 94 a) Die Frage nach der Gewerkschaftszugehörigkeit 95 b) Die Frage nach der Religionszugehörigkeit 96 c) Die Frage nach der Parteizugehörigkeit Fragen nach persönlichen Lebensverhaltnissen 97 V. Ergebnis zum Fragerecht des Arbeitgebers Uneingeschrankt zulassige Fiagen Beschrankt zulössige Fragen Unzulassige Fragen Ergebnis 99 E. Offenbarungspflichten des Bewerbers 100 I. Meinungsstand 100 II. Stellungnahme
6 F. Rechtsfolgen 105 I. Falsche Beantwortung der zulassigen Frage des Arbeitgebers durch den Bewerber 105 II. 1. Anfechtbarkeit des Arbeitsverhaltnisses Anfechtung des Arbeitsverhaltnisses 108 a) Voraussetzungen fur die Geltendmachung der Anfechtungsgründe 109 b) Anfechtungsfrist 110 aa) Meinungsstand 110 bb) Stellungnahme 111 c) Anfechtungserklaïung 112 d) Anfechtungswirkung Kündigung des Arbeitsverhaltnisses Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen 114 Konsequenzen der unzulassigen Frage des Arbeitgebers - Recht zur Lüge? Anknüpfungspunkt Arglist Anknüpfungspunkt Rechtfertigung Anknüpfungspunkt Tauschung Anknüpfungspunkt Treu und Glauben, 242 BGB Stellungnahme Eigene Lösung 122 III. Verletzung der Offenbarungspflicht Abschnitt: Die beamtenrechtliche Einstellungsentscheidung 127 A. Einleitung 127 B. Vergleich der Einstellungsentscheidung im Beamtenrecht und im Arbeitsrecht 127 C. Die Einstellungsentscheidung 131 I. Fachliche Leistung 133 II. Befahigung 133 III. Eignung im engeren Sinne
7 1. Physische Eignung Psychische Eignung Charakterliche Eignung 137 IV. Verbotene Auswahlkriterien 141 V. Hilfskriterien bei gleicher Qualifikation 142 VI. Persönliche Voraussetzungen des Bewerbers Deutscheri. S.d. Art. 116GG Amtswürdigkeit Fahigkeit zur Bekleidung öffentlicher Amter Geordnete finanzielle Verhaltnisse 145 D. Die Ernennung 145 E. Rechtsfolgen falscher oder unvollstandiger Auskünfte des Bewerbers 146 I. Nichtige Ernennung, 11 BBG 146 II. Rücknehmbare Ernennung, 12 BBG Obligatorische Rücknahme, 12 Abs. 1 BBG 147 a) Arglistige Tauschung 148 b) Unwürdigkeit Fakultative Rücknahme, 12 Abs. 2 BBG 151 F. Stellungnahme Abschnitt: Der Anstellungsbetrug 154 A. Einleitung 154 B. Problemaufriss 155 C. Der Anstellungsbetrug in Rechtsprechung und Literatur 156 I. Die Rechtsprechung des Reichsgerichts zum Anstellungsbetrug Urteil des Reichsgerichts vom III 637/ Urteil des Reichsgerichts vom III 595/ Urteil des Reichsgerichts vom II 1265/ Urteil des Reichsgerichts vom III107/
8 5. Urteil des Reichsgerichts vom III 171/ Urteil des Reichsgerichts vom D 472/ Urteil des Reichsgerichts vom D 198/ Urteil des Reichsgerichts vom D 498/ Zusammenfassung 162 II. Die Rechtsprechung verschiedener Obergerichte zum Anstellungsbetrug in der Nachkriegszeit 163 III. Die Rechtsprechung des BGH zum Anstellungsbetrug Die Erschleichung eines Beamtenverhaltnisses 168 a) Fehlende fachliche Eignung 169 b) Fehlende persönliche Eignung 170 aa) Vermogensschaden durch einen vorbestraften Beamten 171 bb) Vermogensschaden durch einen Beamten mit früherer Tatigkeit fur das MfS der DDR Die Erschleichung eines Arbeitsverhaltnisses Zusammenfassung 175 IV. Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zum Anstellungsbetrug 177 V. Weitere Rechtsprechung zum Anstellungsbetrug 178 VI. Der Anstellungsbetrug im Schriftrum Die Erschleichung einer Beamtenstellung 184 a) Billigung der Rechtsprechung 184 b) Kritik an der Rechtsprechung 185 c) Zusammenfassung Die Erschleichung eines Arbeitsverhaltnisses Zusammenfassung Abschnitt: Eigene Lösung zum sog. Anstellungsbetrug 196 A. Einleitung 196 B. Der Grundsatz der Einheit der Rechtsordnung"
9 I. Einführung 196 II. Die Einheit der Rechtsordnung" als Rechtsprinzip 198 III. Der Rechtscharakter eines Rechtsprinzips der Einheit der Rechtsordnung" 199 IV. Die Tragweite eines Rechtsprinzips der Einheit der Rechtsordnung" 202 C. Die Erschleichung eines Arbeitsverhaltnisses 205 I. Tauschungshandlung Einleitung Methoden der Auslegung 208 a) Wortlaut 208 b) Historische Auslegung 209 c) Teleologische Auslegung 209 d) Systematische Auslegung in der speziellen Ausrichtung der verfassungskonformen Auslegung 212 aa) Tauschung durch Unterlassen 213 bb) Konkludente Tauschung 214 cc) Tauschung durch positives Tun 215 e) Konsequenzen 216 II. Irrtum 217 III. Vermögensverfugung 217 IV. Vermogensschaden 218 V. Ergebnis zum Anstellungsbetrug durch Erschleichung eines Arbeitsverhaltnisses 221 D. Die Erschleichung eines Beamtenverhaltnisses 222 I. Tauschungshandlung 222 II. Irrtum 224 III. Vermögensverfugung 224 IV. Vermogensschaden 224 V. Ergebnis zum Anstellungsbetrug durch Erschleichung einer Beamtenstellung
10 6. Abschnitt: Gesamtergebnis 231 A. Die arbeitsrechtliche Einstellungsentscheidung 231 B. Die beamtenrechtliche Einstellungsentscheidung 233 C. Der Anstellungsbetrug 234 D. Eigene Lösung zum sog. Anstellungsbetrug 235 E. Endergebnis 238 Literaturverzeichnis ^-^..-r**^ 241 Abkürzungsverzeichnis der verwendeten Gesetze, \*v?.'' 'i'. Zeitschriften und Entscheidungssammlungen.^r-~~-~^
Inhaltsverzeichnis EINLEITUNG 13
Inhaltsverzeichnis EINLEITUNG 13 I. TEIL ERKLÄRUNGSWIRKUNG DES SCHWEIGENS 21 A. DEUTSCHLAND 21 I. Erklärungsfiktionen 21 II. Schweigen als Willenserklärung 22 1. Allgemeines 22 2. Willenserklärung 23 a.
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