Recht des Adresshandels. Von Dr. Martin Bahr Rechtsanwalt

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2 Recht des Adresshandels Von Dr. Martin Bahr Rechtsanwalt

3 Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über abrufbar. Weitere Informationen zu diesem Titel finden Sie im Internet unter ESV.info/ Gedrucktes Werk: ISBN ebook: ISBN Alle Rechte vorbehalten. Erich Schmidt Verlag GmbH & Co. KG, Berlin Dieses Papier erfüllt die Frankfurter Forderungen der Deutschen Nationalbibliothek und der Gesellschaft für das Buch bezüglich der Alterungsbeständigkeit und entspricht sowohl den strengen Bestimmungen der US-Norm Ansi/Niso Z als auch der ISO-Norm Satz: Tozman Satz & Grafik, Berlin Druck und Bindung: Hubert & Co., Göttingen

4 Vorwort Datenschutzrecht wird in aller Regel als Teil des Verbraucherschutzrechts verstanden; als ein Abwehrrecht des einzelnen Betroffenen gegen das unbesiegbar erscheinende Datenmonster. Sämtliche auf dem Markt befindlichen Bücher, die sich ansatzweise mit dem gewerblichen Adresshandel beschäftigen, stellen stets das enorme Gefahrenpotential dieses Bereichs heraus. Am Horizont wird die unendlich gefährliche Datenkrake heraufbeschworen, die uns alle in die teuflischen Tiefen des Direktmarketings hinabziehen will. In eine neue, unschöne Welt der bösen Dateninformationen. Dieses Buch ist bewusst anders konzipiert. Als Zielgruppe hat es einzig den Unternehmer, der sich im gewerblichen Adresshandel bewegt, im Auge; sei es nun als Verkäufer, Käufer oder Nutzer von Adressdaten. Verbraucherrechte werden in diesem Buch lediglich an der Stelle erörtert, wo sie für den Unternehmer von Bedeutung sind. Der vorliegende Band soll als Leitfaden dienen, um die oftmals unklaren und widersprüchlichen Regelungen im Bereich des Datenschutzes und Direktmarketings zu meistern. Der Autor hat viel Wert darauf gelegt, dass dieses Buch dem Leser in der Praxis weiterhilft. Auf langatmige Theorienstreitigkeiten wurde verzichtet. Weiterführende Angaben, Urteile und Aufsätze findet der interessierte Leser, der ein Thema vertiefen will, in den Fußnoten. In mehr als 90 Beispielen und annähernd 70 Praxis-Ratschlägen werden dem Unternehmer Tipps und Tricks des geschäftlichen Alltags vermittelt. Umfangreiche Checklisten und sonstige Anlagen runden das Buch ab. Die Checklisten und weitere Informationen finden Sie auch online unter Der Autor freut sich über Lob, Kritik und Verbesserungsvorschläge: Sach- und Rechtsstand dieses Buchs ist März Hamburg, im März 2011 Dr. Martin Bahr 5

5 Vorwort Abkürzungsverzeichnis I. Einleitung II. Vorbemerkung: Die verfassungsrechtlich geschützte Position des Adresshändlers III. Überblick über Begrifflichkeiten und Definitionen Begriff der personenbezogenen Daten Einzelangaben über persönliche oder sachliche Verhältnisse Bestimmt oder bestimmbar Natürliche Person Schutzwürdige Interessen Adresshändler Adressverlag Listbroker Auskunftei Lettershop Fulfillment-Service Geschäftsbeziehungen aller Beteiligten Direkte Geschäftsbeziehung zwischen Adresshändler und Werbendem Listbroker-Variante Lettershop- / Fulfillment-Variante IV. Die wirtschaftliche Bedeutung des Adresshandels V. Die Pflichten des Adresshändlers Allgemeine Pflichten des Adresshändlers Bestellung eines Datenschutzbeauftragten Pflicht zur Bestellung Die Person des Datenschutzbeauftragten Die Form der Bestellung Abberufung Betrieblicher und externer Datenschutzbeauftragter Rechtsfolgen bei Verstoß Verfahrensverzeichnis Auftragsdatenverwaltung Kontrollpflichten

6 1.5 Meldepflichten Spezielle Verpflichtungen gegenüber dem Betroffenen Pflicht zur Auskunft Anwendungsbereich Maßnahmen zur Identifizierung Inhalt und Umfang der Auskunftspflicht Form der Auskunft Ausnahmen von der Auskunftspflicht Geschäftsgeheimnis Missbräuchliches Verhalten des Auskunftsberechtigten Unverhältnismäßiger Aufwand Geheimhaltungsbedürftige Daten Daten aus allgemein zugänglichen Quellen Erhebliche Gefährdung der Geschäftszwecke Inhalt der Nachricht im Fall der Auskunftsverweigerung Beweislast Rechtsfolgen bei Verstoß Benachrichtigungspflichten Grundsatz Ausnahmen Anderweitige Kenntnis Unverhältnismäßiger Aufwand Geheimhaltungsbedürftige Daten Daten aus allgemein zugänglichen Quellen / Listendaten Rechtsfolgen bei Verstoß Hinweispflichten Pflicht zur Berichtigung Der Begriff der Unrichtigkeit Frist zur Umsetzung der Berichtigung Benachrichtigungspflicht Dritter Rechtsfolgen bei Verstoß Pflicht zur Löschung Löschungsgründe Umfang der Löschung Benachrichtigungspflicht Dritter a Rechtsfolgen bei Verstoß Pflicht zur Sperrung Sperrungsgründe Bestehen konkreter Aufbewahrungspflichten Schutzwürdige Interessen des Betroffenen Unverhältnismäßiger Aufwand Richtigkeit der gespeicherten Daten unklar Frist zur Umsetzung der Sperrung Benachrichtigungspflicht Dritter Wirkung der Sperrung Grundsatz Ausnahme: Bestehen einer Beweisnot

7 2.6.5 Rechtsfolgen bei Verstoß Schadensersatzpflicht Voraussetzungen Verletzung einer Datenschutznorm Schuldhaftes Handeln Beweislast Rechtsfolge: Schadensersatz VI. Die Erhebung von Daten Erhebung direkt beim Kunden: Die Einwilligung Vorbemerkung: Die eierlegende Wollmilchsau Die zwei Ebenen der Einwilligung: Datenschutzrecht und Wettbewerbsrecht Die datenschutzrechtliche Einwilligung Freiwilligkeit Schriftlich Grundsatz: Schriftform (1) Der Regelfall (2) Unwirksamkeit bei Nichteinhaltung? (3) Zeitrahmen der Bestätigung Ausnahme: Elektronische Variante Hinreichende Bestimmtheit Sachliche Reichweite (1) Art des Werbemediums (2) Werbebereich Persönliche Reichweite Transparenz Räumliche Trennung von anderen Bestimmungen? Eigenständige Zustimmungshandlung? Zeitpunkt Dauer Geschäftsfähigkeit Widerruf Grundsatz: Widerruf möglich Ausnahme: Kein Widerruf möglich (1) Vertragliche Vereinbarung Beweisbarkeit Beweislast Beweismittel Dokumentation (1) Zeitdauer (2) Mindestinhalt der Dokumentation (3) Anforderungen bei rein postalischer Einwilligung (4) Anforderungen bei mündlich erteilter Einwilligung (5) Anforderungen an elektronisch erteilte Einwilligungen Die wettbewerbsrechtliche Einwilligung Freiwilligkeit: Problemfall Kopplung

8 Schriftform Opt-In und Opt-Out Ausdrückliche Zustimmungserklärung Konkreter Wortlaut Werbung per Brief-Post (1) Grundsatz: Zulässigkeit postalischer Werbung (2) Ausnahme: Postalische Werbung unzulässig Werbung per Telefon (1) Werbung nur mit Einwilligung (2) Ausdrückliche Einwilligung bei Verbrauchern (3) Konkludente / Mutmaßliche Einwilligung bei Unternehmern (4) Verschärfung des Rechtsproblems durch das Gesetz zur Bekämpfung unlauterer Telefonwerbung Werbung per Fax Werbung per elektronischer Post ( , SMS, MMS) (1) Grundsatz (2) Ausnahme: Vertragliche Geschäftsbeziehung (a) Verkaufszusammenhang (b) Bewerbung eigener ähnlicher Waren oder Dienstleistungen (c) Kein Widerspruch des Kunden (d) Einhaltung der Hinweispflichten Erhebung mittelbar: Erlaubnisnormen Unterscheidung zwischen 28 und 29 BDSG Anmerkung: Grundlegende Rechtsunsicherheit Erhebung für fremde Zwecke ( 29 BDSG) Kein schutzwürdiges Interesse ( 29 Abs. 1 Nr. 1 BDSG) Anwendungsbereich: Zum Zweck der Übermittlung Adresshandel Auskunfteien Werbung Auffangtatbestand: Jede sonstige Form der geschäftsmäßigen Übermittlung Schutzwürdige Interessen Daten aus allgemein zugänglichen Quellen ( 29 Abs. 1 Nr. 2 BDSG) Das Merkmal allgemein zugänglich Einschränkung: Schutzwürdige Interessen Achtung: Urheberrecht beachten! Überblick über die gängigsten allgemeinen Datenquellen Gewerberegister Grundbuchordnung Handelsregister Handwerksrolle Industrie- und Handelskammer Insolvenzverzeichnis Melderegister Schuldnerverzeichnis

9 Vereinsregister GEZ Listendaten Streichung des Listenprivilegs Das neue Listendaten-Privileg Daten aus allgemein zugänglichen Verzeichnissen Im B2B-Bereich für die berufliche Tätigkeit Spendensammlungen Einschränkung: Keine schutzwürdigen Interessen Fremdwerbung Anwendungsbereich Transparente Nutzung oder: Die Beate Uhse -Problematik Aufnahme in elektronische oder gedruckte Verzeichnisse Anwendungsbereich Einfacher Wille des Betroffenen ausreichend Datenerhebung in anonymisierter Form ( 30 BDSG) Markt- und Meinungsforschung ( 30 a BDSG) Bonitätsauskünfte Erhebung von besonderen Arten personenbezogener Daten Erhebung für eigene Zwecke ( 28 BDSG) Bei Durchführung eines Vertrags Zur Wahrung berechtigter Interessen Bei Daten aus allgemein zugänglichen Quellen Bei Listendaten Übergangsvorschrift für Adressbestände vor dem Sachliche Reichweite der Übergangsvorschrift Wann sind alte Adressdaten alt? Haftung Strafrechtliche Haftung Verstöße gegen das BDSG Grundsatz: Bloße Ordnungswidrigkeit Ausnahme: Straftaten Gegen Entgelt Bereicherungsabsicht Schädigungsabsicht Ein Blick in die Praxis Verstöße gegen Normen außerhalb des BDSG Verrat von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen Unerlaubte Telefonanrufe Verletzung der Vertraulichkeit des Wortes Verletzung von Privatgeheimnissen Zivilrechtliche Haftung Verletzung von wettbewerbsrechtlichen Normen Anspruchsberechtigter Personenkreis Haftungsumfang Haftung auch für Handlungen Dritter Verletzungen von datenschutzrechtlichen Normen

10 Ansprüche nach dem UKlaG Ansprüche nach dem UWG Konsequenzen für die Praxis Prozessuale Besonderheiten Beweislast Gerichtliche Zuständigkeit Fliegender Gerichtsstand bei Internet-Angelegenheiten Sonstige Besonderheiten Unternehmen im Ausland: Die Rettung? VII. Die Verarbeitung Reichweite der Verarbeitung Grundsatz: Zweckbindung der Daten Ausnahme: Durchbrechung der Zweckbindung Wahrung berechtigter Interessen Bei allgemein zugänglichen Daten Einwilligung Die Rückausnahme? Anreicherung von Daten (sog. Veredelung) Haftung Strafrechtliche Haftung Zivilrechtliche Haftung Prozessuale Besonderheiten VIII. Die Übermittlung von Daten Übermittlung Allgemeine Übermittlung Berechtigtes Interesse des Dritten Kein schutzwürdiges Interesse Kein entgegenstehender Wille des Betroffenen Kontrollpflichten des Adresshändlers Spezialfall der transparenten Übermittlung Listendaten Speicherung Transparenz Erstmalig speichernde Stelle Eindeutig hervorgehen Die Vertragsbeziehungen im Überblick Vertragsbeziehung zwischen Adresshändler und Werbendem Welcher Vertragstyp? Zeitlicher Umfang der Übertragung Vorgefertigte Adressdaten oder individuelle Erstellung? Vertragsbeziehung zwischen Listeigner und Werbendem Vertragsbeziehung zwischen Werbendem und Listbroker Vertragsbeziehung zwischen Listbroker und Listeigner Handeln nur im Rahmen der Ermächtigung Aufklärungspflichten des Listbrokers?

11 2.5 Vertragsverhältnis zum Lettershop / Fulfillment-Center Der Adressvertrag Vertragstyp Wichtige Punkte eines Adressvertrags Gewährleistung (Haftung des Adresshändlers) Vorliegen eines Mangels Sach- und Rechtsmangel Absolute Mangelfreiheit oder kleine Ausreißer erlaubt? Fehlen einer besonderen Beschaffenheit, von zugesicherten Eigenschaften und Garantien Rechtsfolgen eines Mangels Verpflichtung zur Nachlieferung? AGB-rechtliche Auswirkungen Erfolg geschuldet oder nicht? Gewährleistungsausschluss möglich? Ausschluss der Hauptleistungspflicht Ausschluss von Nebenpflichten Schadensersatz (Haftung des Werbenden) Bei keiner ausdrücklichen Regelung Bei ausdrücklicher Regelung (Vertragsstrafe) Grundsätzliche Zulässigkeit Höhe der Vertragsstrafe Kontrolladressen Grundsätzliche rechtliche Zulässigkeit Ausdrückliche vertragliche Regelung Beweisrechtliche / Prozessuale Besonderheiten Mindestinhalt Umfang der Nutzungsrechte Räumlicher Umfang Zeitlicher Umfang Sachlicher Umfang Bei Fehlen einer ausdrücklichen vertraglichen Bestimmung Vergütung / Eigentumsvorbehalt Haftung Strafrechtliche Haftung Zivilrechtliche Haftung Mitverantwortlichkeit des Adresshändlers Haftung des Werbenden trotz gutem Glauben? Prozessuale Besonderheiten Beweislast Formale Klage-Anforderungen IX. Maßnahmen der Aufsichtsbehörde und Abwehrrechte des Adresshändlers Vorbemerkung: Datenschutzverletzungen primär ein PR-Problem Die Praxis: Alle Jahre eine Datenschutzprüfung Die Aufsichtsbehörden

12 3.1 Zuständigkeiten Personelle Ausstattung Befugnisse der Aufsichtsbehörde Auskunftsanspruch gegen den Adresshändler Rechte der Aufsichtsbehörde Abwehrrechte des Adresshändlers Durchsuchungsrecht Rechte der Aufsichtsbehörde Verhältnismäßigkeit Geschäftsräume Einsicht nur in Geschäftsunterlagen Geschäftszeiten Abwehrrechte des Adresshändlers Abberufung des Datenschutzbeauftragten Rechte der Aufsichtsbehörde Abwehrrechte des Adresshändlers Sonstige Maßnahmen, insb. Beseitigung und Untersagung Rechte der Aufsichtsbehörde Abwehrrechte des Adresshändlers Ablauf der Aufsichtsprüfung in der Praxis Anlassprüfung Strukturprüfung Gebühren für Überprüfung Das richtige Verhalten des Adresshändlers bei Aufsichtsmaßnahmen Grundsatz: Kooperation statt Konfrontation Der Tag X Anhang: Checkliste Einwilligungserklärung Checkliste Adressvertrag Checkliste Kontrolladressen Rechtsprechung zu Formulierungen bei Einwilligungserklärung Bundesdatenschutzgesetz in Auszügen Adressen der Aufsichtsbehörden im Datenschutz Übersicht über die melderechtliche Regelung in den einzelnen Bundesländern Literaturverzeichnis Stichwortverzeichnis